Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at en investering for frie midler i selskabet A skattemæssigt skal behandles som investering i almindelige aktier, dvs. aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens kapitel 3.
2. Kan SKAT bekræfte, at besvarelsen af spørgsmål 1 forbliver uændret, selvom A får status som et (almindeligt) SICAF, når det lægges til grund, at de eneste væsentlige ændringer herved (sammenlignet med status som SICAF SIF) er, at a) der gælder andre krav til størrelsen af investorernes minimumsinvesteringer og at b) der stilles krav om en promoter.

Svar

1. Ja.
2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet A etableres på initiativ af selskabet B med udgangspunkt i de erfaringer, som er opbygget gennem de seneste år.

A nystiftes med det formål at investere i eksternt forvaltede fonde inden for aktivklasserne, aktivt ejerskab, absolutte og faste aktiver, med henblik på at skabe konkurrencedygtige risikojusterede afkast til deres aktionærer. Der er ikke truffet beslutning om eventuel børsnotering af As aktier.

A påtænkes etableret i Luxembourg.

Det overvejes at lade A få status enten som 1) SICAF SIF ("A S.A. SICAF SIF") eller som 2) SICAF ("A S.A. SICAF"). Forskellen mellem de to typer af enheder er følgende:

• Status som SICAF - SIF, dvs. "Specialised Investment Fund (SIF)", medfører, at mindsteinvesteringerne udgør EUR 125.000. Samtidig undgår man at stille med en promoter, dvs. den, som over for CSSF (Finanstilsynet i Luxembourg) har ansvaret for, at selskabet overholder de spilleregler, som gælder for selskabet, dels de lovmæssige og dels dem, som fremgår af den investeringsstrategi selskabet har anlagt.
• Status som SICAF indebærer, at der stilles krav om promotor, jf. ovenfor, og at mindsteinvesteringerne kan være mindre end de nævnte EUR 125.000.

Rådgiver har vedlagt kopi af vedtægter med status som henholdsvis 1) SICAF SIF og 2) (almindeligt) SICAF.

Omtalen i det følgende omfatter alene vedtægterne for SICAF SIF.

Af disse vedtægter fremgår blandt andet:

• A stiftes uden tidsbegrænsning. A kan alene opløses i henhold til beslutning herom, truffet af aktionærerne efter de regler, der gælder for vedtægtsændringer. A vil blive registreret i Luxembourg, jf. vedtægternes Artikel 4.
• As formål er, jf. Artikel 6, at investere i værdipapirer af alle typer, uden begrænsning i (1) aktier (direkte og indirekte aktiebesiddelser), gældsinstrumenter mv. (2) samt ved (direkte eller indirekte investering) i andele i kommanditselskaber mv. samt (3) andre former for forretningsmæssige aktiviteter, med relation til de forudgående nævnte typer. Blandt andet på grund af vedtægternes bestemmelser om formuens placering er A ikke omfattet af UCITS Direktivet.
• As kapitalgrundlag tilvejebringes ved udstedelse af aktier, jf. Artikel 6.
• Om muligheden for et tilbagesalg af aktier til A bemærkes:

A har, ligesom danske aktie- og anpartsselskaber, en fast kapital (i modsætning til en række øvrige udenlandske investeringsinstitutter, f.eks. de såkaldte Luxembourg-SICAV's, der har en variabel kapital). As aktionærer er ikke tillagt nogen ret til at kræve aktierne indløst af A. Dette fremgår af Artikel 9 (Indløsning af aktier), hvorefter A kun kan tilbagekøbe egne aktier efter reglerne i vedtægternes § 25, dvs. efter reglerne om vedtægtsændringer (som kræver 'quorum'). Efter Artikel 9 må A i øvrigt ikke - ligesom danske aktieselskaber - tilbagekøbe mere end 10 % af den tegnede aktiekapital. Desuden henvises til Artikel 11, der omtaler, hvorledes As aktiver og passiver værdiansættes. Her anføres:

"Shares of the Company to be redeemed (if any) shall be treated as existing and taken into  account until the date fixed for redemption by the shareholders meeting, and from such time and until paid by the Company the price therefore shall be deemed to be a liability of the Company."

Vedtægterne indeholder detaljerede oplysninger om opgørelsen af aktierne til indre værdi. Dette skyldes, at vedtægterne skal indeholde sådanne bestemmelser, hvis A skal have status som SICAF. Samtidig tilsikrer A investorerne, at sidstnævnte kan holde sig ajourført med udviklingen i As værdier (idet A, som omtalt ovenfor, ikke børsnoteres). Der ligger derimod ingen forudsætning om, at aktionærerne på nogen måde tillægges ret til at handle eller afstå deres aktier til indre værdi.

• Det kan lægges til grund, at der ikke vil blive udarbejdet aktionæroverenskomster. Det kan yderligere lægges til grund, at der ikke vil blive indgået aftale, hverken udtrykkelig eller stiltiende, om at tredjemand m.fl. tilkendegiver overfor A at ville opkøbe alle aktier i A, jf. i øvrigt omtalen af dette punkt nedenfor.

Spørgsmålet vedrører den skattemæssige behandling af potentielle investorers påtænkte investering i A.

Aktionærkredsen bag A vil være såvel personer som selskaber. For personers vedkommende kan der være tale om såvel frie midler og pensionsmidler.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Det er spørgers opfattelse, at aktier i A skattemæssigt skal kvalificeres som en investering i almindelige aktier, omfattet af aktieavancebeskatningslovens kapitel 3.

Specielt bemærkes, at aktierne ikke kan anses som omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, der omhandler aktier i investeringsselskaber, jf. gennemgangen nedenfor.

Hvad er et "investeringsselskab"?

Investeringsselskab er defineret og afgrænset i aktieavancebeskatningsloven § 19. Afgrænsningen heraf må findes i aktieavancebeskatningsloven § 19 og i forarbejderne til loven samt i øvrige fortolkningsbidrag. Af bemærkningerne til L 98 af 24. februar 2005, hedder det i bemærkningerne til § 1, stk. 7:

"Begrebet selskab m.v. omfatter alle selskaber, hvor afståelsen af ejerandelen er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Definitionen på et investeringsselskab omfatter derfor ikke bare investeringsforeninger, men også f.eks. aktieselskaber, hvis de øvrige betingelser er opfyldt".

Definition af et investeringsselskab findes i bestemmelsens stk. 2:

"Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1. Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF.

2. Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Den indre værdi opgøres uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist."

Bestemmelsen om investeringsselskab blev indsat i sin nuværende formulering ved lov nr. 1413 af 21.12.2005 (L 78 2005-06), der er en videreførsel af lov nr. 407 af 1. juni 2005 (L 98 2004-05). Ifølge disse er investeringsinstitutter i henhold til direktivet:

"[...] foretagender, der har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden og hvis virksomhed bygger på princippet om risikospredning. Andelene skal på forlangende af ihændehaverne tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af institutternes formue."

Samme formulering fremgår direkte af direktivet.

Foruden de af direktivets omfattede investeringsinstitutter nævner forarbejderne (L 78 2005-06, bemærkningerne til § 19, stk. 2-5), at også de investeringsinstitutter, der ikke er omfattet af direktivet, kan være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, jf. definitionen i § 19, stk. 2, nr. 2.

Definitionen i nr. 2 omfatter således selskaber m.v., der investerer i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Den indre værdi opgøres uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist.

Aktierne er ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1

Det er vores opfattelse, at A skattemæssigt skal behandles efter aktieavancebeskatningslovens almindelige regler og ikke efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1. Dette begrundes således:

A opfylder ikke betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, for at blive kvalificeret som et investeringsselskab. A er ikke omfattet af UCITS Direktivet, og aktionærerne har ikke ingen ret til at blive indløst af A.

A svarer efter vores opfattelse til et dansk aktieselskab, hvor aktierne som udgangspunkt beskattes efter aktieavancebeskatningslovens almindelige regler.

Desuden bemærkes, at der ikke vil blive udarbejdet aktionæroverenskomster, og muligheden af eventuelle køberetter/forkøbsrettigheder vil derfor ikke kunne forekomme.

Praksis

Til yderligere støtte for, at A ikke kan anses som et investeringsselskab i henhold til aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 1, henvises til bindende svar, SKM2007.250.SR.

Et udenlandsk selskab blev klassificeret som en juridisk enhed, men blev ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 1, og tillige heller ikke af nr. 2 på baggrund af følgende argumentation:

"Det er oplyst, at investorerne intet retskrav har på indløsning (hverken direkte eller indirekte). Dette medfører, at aktierne ikke kan være omfattet § 19, stk. 2, nr. 2, da der ikke er nogen mulighed for at kræve tilbagekøb".

Afsluttende bemærkninger

Baseret på ovenstående argumentation, er det spørgers opfattelse, at A skal kvalificeres som et almindeligt aktieselskab, hvor gevinst og tab beskattes efter aktieavancebeskatningslovens kapitel 3.

Efter spørgers opfattelse er A omfattet af aktieavancebeskatningslovens almindelige regler. En afklaring gennem bindende svar er primært begrundet med ønsket om at skabe den fornødne sikkerhed for de skattemæssige konsekvenser, henset til, at en større kreds af danske investorer forventes at tegne aktier i A.   

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 19, at

"Gevinst og tab på aktier og investeringsforeningsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Den indre værdi opgøres uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist."

Ad § 19, stk. 2, 1)

Af rådets direktiv 1985/611 (UCITS-direktivet), art. 4 fremgår det, at: "Et investeringsinstitut skal for at kunne udøve sin virksomhed være godkendt af de kompetente myndigheder i den medlemsstat, hvor det pågældende investeringsinstitut er beliggende."

Endvidere fremgår det af bemærkningerne til ABL § 19, stk. 2, nr. 1 (Lov nr. 407 af 1/6 2005), at "De foreninger, der er omfattet af direktivet, er alle karakteriseret ved, at de er undergivet tilsyn i deres hjemland. Hjemlandsmyndigheden vil i tvivlstilfælde vide, om et institut er omfattet af direktivet."

Vurderingen af hvorvidt der er tale om et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF henhører således under myndighederne i Luxembourg.

Ad § 19, stk. 2, 2)

Det fremgår af rådets direktiv 2003/123/EF, (4), at "Artikel 2 i direktiv 90/435/EØF fastlægger, hvilke selskaber der er omfattet af dets anvendelsesområde. Bilaget indeholder en liste over de selskaber, som direktivet finder anvendelse på."

Af listen fremgår bl.a.: "de selskaber, der i luxembourgsk ret benævnes "société anonyme"..."

Danmark anerkender efter praksis, at selskaber opført på listen er selskabslignende selskaber omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Det må herefter vurderes, hvorvidt A på forlangende af ihændehaverne har en tilbagekøbsforpligtelse som nævnt i § 19, stk. 2, 2).

Det er oplyst, at As aktionærer ikke er tillagt nogen ret til at kræve aktierne indløst af A. Endvidere er det oplyst, at vedtægternes detaljerede oplysninger om opgørelsen af aktierne til indre værdi ikke indebærer en forudsætning om, at aktionærerne på nogen måde tillægges ret til at handle eller afstå deres aktier til indre værdi. Endelig er det oplyst, at der ikke vil blive udarbejdet aktionæroverenskomster.

Med forbehold for at myndighederne i Luxembourg finder, at A er et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, er det herefter SKATs opfattelse, at gevinst og tab på As aktier skal beskattes efter aktieavancebeskatningslovens kapitel 3 om almindelige aktier.

Det indstilles derfor at svare ja til spørgsmål 1.

Ad spørgsmål 2

Ad § 19, stk. 2, 1)

Vurderingen af hvorvidt der er tale om et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF henhører således under myndighederne i Luxembourg, jf. bemærkningerne under besvarelsen af spørgsmål 1.

Ad § 19, stk. 2, 2)

Det forhold, at status som SICAF indebærer, at der gælder andre krav til størrelsen af investorernes minimumsinvesteringer samt at der stilles krav om en promoter, er ikke af betydning for vurderingen af, hvorvidt der er tale om et investeringsselskab i relation til § 19, stk. 2, 2).

Det indstilles derfor at svare ja til spørgsmål 2.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

Svaret er bindende i 5 år fra afgørelsens dato.