Spørgsmål

Er Skatterådet enig i, at A med skatteretlig virkning kan drive konsulentvirksomhed i selskabsform ?

Svar

Nej. Se sagsfremstilling og begrundelse.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Revisors oplysninger om faktiske forhold

Inden for oliesektoren er det almindelig praksis, at de store olieselskaber indgår rammeaftaler med forskellige formidlingsselskaber frem for direkte at indgå kontrakt med de enkelte konsulenter eller konsulentselskaber. Formidlingsselskaberne er som oftest lokalt baserede selskaber.

Når formidlingsselskabet har indgået en kontrakt med et olieselskab, er det op til formidlingsselskabet at finde den rette konsulent til jobbet. Ofte vælger konsulenterne at drive deres selvstændige erhvervsvirksomhed i selskabsform. Kontrakten mellem formidlingsselskabet og konsulentselskabet indgås på samme vilkår, som den kontrakt formidlingsselskabet har indgået med olieselskabet. Formidlingsselskabet får et honorar for at formidle kontrakten.

Konsulentselskaberne indgår kontrakt med de formidlingsselskaber, som har rammeaftaler med olieselskaberne. Der er ingen løbende aftale mellem formidlingsselskabet og konsulentselskabet. Der er heller ikke nogen aftale med formidlingsselskabet om, at konsulentselskabet har krav på honorar i de perioder, hvor konsulentselskabets konsulenter ikke arbejder på nogen projekter formidlet af formidlingsselskabet. Det gælder desuden, at hvis en af konsulentselskabets konsulenter bliver syg, så vil der ikke blive udbetalt noget honorar i sygeperioden.

Der udbetales ikke feriepenge mv., og konsulenten omfattes ikke af nogen pensionsaftale hos formidlingsselskabet. Konsulenterne må gerne evt. via deres konsulentselskaber indgå kontrakt med flere formidlingsselskaber på samme tid.

Konsulenterne er alle i besiddelse af særlige faglige kvalifikationer, som de kan arbejde med på forskellige projekter for forskellige olieselskaber. Projekterne kan vare mellem nogle få uger og op til et år. Opgaverne er altid tidsbegrænsede opgaver. Som udgangspunkt kan konsulenterne tages ud af et projekt med mellem 14 dage op til 1 måneds varsel, men da man arbejder efter princippet "no show - no pay", er det reelle varsel fra olieselskaberne kortere.

Arbejdet bliver normalt fysisk udført i England, men kan også udføres uden for England. Når konsulenterne udfører et arbejde for et olieselskab, er det olieselskabet, der fastsætter tidsfristerne og stiller det nødvendige værktøj til rådighed for den enkelte konsulent.

Afhængig af den oprindelige kontrakt kan der ske afregning med en fast projektsum eller en fast dagsats. Det er dog sjældent, at der sker afregning i form af en fast projektsum. Dagsatsen skal dække alle konsulentselskabets udgifter ekskl. rejseudgifter, der betales efter regning. Der sker løbende afregning mellem konsulentselskabet og det engelske formidlingsselskab, typisk hver måned. Afregning sker i henhold til faktura. Formidlingsselskabet sender efterfølgende en faktura til olieselskabet inkl. formidlingsselskabets formidlingshonorar.

Det er kun tilladt for et konsulentselskab at overdrage opgaven til en anden konsulent end den oprindelige, hvis den anden konsulent har samme kvalifikationer og kan godkendes af olieselskabet. Det skyldes, at der er tale om specialistarbejde og meget høje sikkerhedskrav. Det er konsulentselskabet og ikke formidlingsselskabet, der hæfter for evt. fejl over for olieselskabet.

P.g.a. tidspres valgte A i sommeren 2005 at stifte et engelsk selskab. Det engelske selskab har efterfølgende indgået en aftale med formidlingsselskabet X vedrørende en opgave for olieselskabet Y. Arbejdet bliver fysisk udført i England og Holland. Hans arbejde består i supervisering, dvs. udarbejdelse af arbejdsplaner, kontrollere arbejdsprocesser samt foretage indrapportering til myndighederne.

SKATs oplysninger om faktiske forhold.

I tilknytning til anmodningen om bindende svar er indsendt en standardkontrakt mellem A's engelske selskab, som er stiftet i 2005 og formidlingsselskabet X vedrørende en opgave for olieselskabet Y. Af det medfølgende "letter of assignment" fremgår det, at der et tale om en "Night Drilling Supervisor" stilling.  

Kontrakten regulerer forholdet mellem A og formidlingsselskabet, men indeholder intet om de arbejdsopgaver, som skal udføres for olieselskabet Y. 

A har efterfølgende indsendt en stillingsbeskrivelse samt redegørelse for hvilke arbejdsopgaver, han udfører.

Ifølge beskrivelsen er A "drilling supervisor" med speciale i efterforskning, boringer efter olie og gas. Hans arbejdsopgaver er bl.a. overordnet ansvar for boringens effektuering efter et planlagt boringsprogram, udarbejdelse af skriftlige instrukser til borepersonellet, overlevering af arbejdsopgaver ved udskiftning af personale for frie perioder, diverse rapporteringsopgaver samt ansvar for evakuering af personale i nødsituationer.

Revisors oplysninger om fremtiden

Det er meningen, at A vil etablere sit eget danske selskab, hvori han bliver ansat. Selskabet vil derefter indgå aftale med formidlingsselskaberne på samme vilkår, som beskrevet ovenfor. I første omgang vil A's selskab ikke have ansat andre konsulenter end A, men det er tanken, at der på sigt kan ansættes flere konsulenter.

Det danske selskab vil have et kontor på A's hjemadresse i Danmark og en dansk ledelse. Det danske selskab skal selv sørge for at profilere sig over for formidlingsselskaberne.

Det er tanken, at A's selskab i første omgang skal overtage opgaven fra A's engelske selskab. Det engelske selskab vil efterfølgende blive lukket ned.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ved bedømmelsen af spørgsmålet må det indledningsvis fastlægges, om A er lønmodtager eller selvstændig. I cirk. nr. 129 af 04.07.1994 punkt. 3.1.1.1 og 3.1.1.2 til personskatteloven er nævnt nogle kriterier, som kan være med til at fastlægge, om der er tale om et lønmodtagerforhold eller selvstændig virksomhed.

Kontrakten med formidlingsselskabet

Formidlingsselskabet har ingen instruktionsbeføjelser over A. Da der er tale om specialistarbejde, er det op til den enkelte konsulent selv at sørge for at tilrettelægge arbejdet i henhold til den indgåede kontrakt. Evt. tidsfrister mv. fastsættes af olieselskaberne.

Når arbejdet er udført, har formidlingsselskabet ingen forpligtelser over for konsulenten. På grund af  "no show - no pay" princippet så er der reelt ikke noget opsigelsesvarsel. A er ligeledes heller ikke garanteret noget honorar under sygdom, ferie mv.

Det forhold, at der som regel sendes en månedlig faktura, og at indkomsten via formidlingsselskabet udgør nettoindkomsten for A, bør efter spørgers opfattelse i den konkrete situation ikke være afgørende for, om der er tale om lønmodtagerforhold eller selvstændig virksomhed.

A's værktøj består hovedsagligt af en pc'er. Det er olieselskaberne og ikke formidlingsselskaberne, der stiller værktøj mv. til rådighed. A skal for egen regning selv sørge for at ajourføre sin viden.

Det er A, der bærer den økonomiske risiko, hvis der ikke er behov for hans ekspertise. A bærer ligeledes risikoen for et evt. erstatningsansvar. Han har ingen konkurrenceklausul med formidlingsselskabet og har derfor mulighed for at indgå kontrakt med flere udlejningsselskaber på samme tid. Hans selskab vil være momspligtigt efter danske regler, og der vil blive faktureret i henhold til gældende momsregler. Det danske selskab vil have kontorfaciliteter i Danmark.

Det er på baggrund af ovenstående spørgers opfattelse, at A ikke kan anses for at være lønmodtager, hverken i relation til formidlingsselskabet eller i relation til olieselskaberne.

Det fremgår af TfS 1998, 485 H, at uanset, at der er tale om arbejde, der kun kan udføres af den pågældende person selv, er det muligt at udøve dette i selskabsform. Det har således ingen betydning, at de engelske olieselskaber i den konkrete situation kan kræve, at det er A selv, der skal udføre jobbet. I modsætning til TfS 2000, 510 LSR er det repræsentantens opfattelse, at A bærer en ikke uvæsentlig økonomisk risiko, idet han ikke er garanteret noget honorar efter udførelsen af projektet og ikke har nogen konkurrenceklausul mv.

Det vil efter repræsentantens opfattelse jf. senest TfS 2005, 165 LR være A's selskab, som er rette indkomstmodtager af honorarerne fra kontrakterne med formidlingsselskabet.

Høring

Den skatteansættende myndighed har kommenteret anmodningen som følger:

"Indenfor offshore industrien er det meget udbredt, at personer udfører arbejde for olieselskaber m.fl. gennem eget konsulentselskab, hvor den pågældende er eneste ansatte.

Dette er en fordel for arbejdsgiveren, idet kontraktforholdet kan begrænses til en enkelt arbejdsopgave og der undgås forpligtelser som arbejdsgiver.

Arbejdstageren opnår en betaling pr. arbejdsdag, der samlet er højere end den løn, der ville kunne opnås i et traditionelt ansættelsesforhold. Til gengæld skal den pågældende selv sørge for bl.a. feriepenge og pensionsopsparing.

I den foreliggende aftale mellem formidlingsselskabet X og A's engelske selskab fremgår af det tilhørende Letter of assignment, at der skal arbejdes offshore for olieselskabet Y i  perioden 1. juli 2005 til 31. maj 2006 som Night Drilling Supervisor.

Hvis der er tale om en funktion som night drilling supervisor på en produktionsplatform, udføres der helt normale driftsopgaver på linie med øvrige medarbejdere på platformen. Den pågældende refererer typisk til en toolpusher eller platformschef, der har instruktionsbeføjelse i forhold til den pågældende. Arbejdet udføres i en vagtplan og med et på forhånd fastlagt opgaveindhold. Arbejdsperioden er typisk 14 dage offshore efterfulgt af 14 dage eller 21 dages friperiode og hvervgiveren afholder udgifter til og sørger for transport mellem platform og den pågældendes bopæl.

Der er ingen form for selvstændig virksomhed i en sådan funktion og det er svært at se, hvordan den pågældende selv kan tilrettelægge arbejdet, som anført i anmodningen.

Ved bedømmelse af skattepligt på kulbrinteområdet har skattecentret hidtil lagt afgørende vægt på de faktiske forhold. I situationer med enkeltmandsselskaber, der udfører arbejde undergivet sædvanlig instruktion for en hvervgiver, hvilket som nævnt ikke er usædvanligt i forbindelse med olieaktiviteter, har skattecenteret anset og beskattet sådan indkomst som lønmodtagerindkomst. Dette er også sket i forhold til enkeltmandsselskaber, som formidlingsselskabet X har været agent for.

Henvisning til retsregler og praksis

Det er skattecenterets opfattelse, at der ved afgørelsen af, om der er tale om lønmodtagerindkomst eller selvstændig virksomhed må lægges afgørende vægt på de faktiske forhold. Afgrænsningen kan ikke alene støttes på formelle forhold i indgåede kontrakter - særligt ikke når parterne har sammenfaldende interesser i et bestemt udfald.

I anmodningen er henvist til TfS 2000.510 LSR og argumenteret for, at A i modsætning til situationen i denne afgørelse bærer en ikke uvæsentlig økonomisk risiko, idet han ikke er garanteret noget honorar efter udførelsen af projektet og ikke har nogen konkurrenceklausul mv.

Det er skattecenterets opfattelse, at risiko for, at den pågældende ikke får forlænget sin kontraktperiode  er uden betydning ved bedømmelsen af, om der i forbindelse med den konkrete arbejdsopgave påhviler den pågældende en risiko, som der kan være ansvar i forhold til.

Vedrørende TfS 2005.165 LR, som der ligeledes er henvist til, er det skattecenterets opfattelse, at den omhandlede situation ikke er sammenlignelig med denne sag. I sagen var den pågældende netop ikke underlagt sædvanlig instruktion fra hvervgiveren, ligesom den pågældende havde en ikke ubetydelig økonomisk risiko".

I relation til stillingsbeskrivelsen er den skattesættende myndighed af den opfattelse, at der er tale om en beskrivelse af jobfunktionen for den overordnede boreteknisk ansvarlige på en boreplatform og at funktionen er nøje reguleret i alle henseender af arbejdsgiveren (operatøren af platformen).

Den skatteansættende myndighed oplyser, at det er almindeligt, at britiske off-shore virksomheder hyrer konsulenter, som har deres eget en-mands selskab, og at Storbritannien har særlige regler for hvilke fradrag en-mands selskabet kan foretage. Afløseren ved vagtskifte kan sagtens være ansat som lønmodtager af operatøren.

Den skatteansættende myndighed mener, at der ud fra en samlet bedømmelse ikke er tvivl om, at der er tale om arbejde i lønmodtagerforhold, idet

• arbejdsfunktionen er nøje reguleret af operatøren
• arbejdet er en normal funktion på en borerig
• den pågældende har chefopgaver i forhold til det øvrige personel (udarbejder daglige, skriftlige arbejdsinstrukser til borepersonellet, kontrol af om arbejdet er udført i overensstemmelse med den skriftlige instruktion, overlevering ved udskiftning af personale for fri perioder, platformsansvarlige ved evakuering af personale i nødsituationer)
• arbejdstiden fastlægges af arbejdsgiveren
• arbejdsgiveren sørger for transport til og fra arbejde
• der er ikke udgifter forbundet med jobbet, der ligger udover hvad der er normalt i lønmodtagerforhold.

SKATs indstilling og begrundelse

Iflg. cirk. nr. 129 af 4. juli 1994 og ligningsvejledningen afsnit E.A. 4 er afgrænsningen mellem lønmodtagere og selvstændige næringsdrivende beskrevet. Ved sammenligning af ovennævnte punkter med kriterierne for, hvad der lægges vægt på i et tjenesteforhold og ved selvstændig erhvervsvirksomhed, anser SKAT de arbejdsopgaver, som A udfører som Drilling Supervisor for lønmodtageropgaver.

Da der ikke er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed, kan funktionen ikke drives i selskabsform.  

I bedømmelsen har SKAT navnlig lagt vægt på, at arbejdsopgaverne udføres i en fra operatøren (olieselskabet) fastlagt vagtplan, operatøren fastsætter arbejdstiden og stiller det fornødne værktøj til rådighed, løn beregnes på basis af en fast dagssats og udbetales månedsvis.

Da der ikke er indsendt en opgørelse over det engelske selskabs udgifter i relation til opgaven i henhold til den indsendte kontrakt med formidlingsselskabet X, er det ikke muligt at vurdere på, hvorvidt der har foreligget en økonomisk risiko.  

I sin argumentation for selvstændig erhvervsvirksomhed tager revisor udgangspunkt i forholdet mellem formidlingsselskabet og konsulentselskabet/A, hvilket er uden betydning, idet arbejdet udføres for olieselskabet og ikke for formidlingsselskabet. Formidlingsselskabet er blot et indskudt mellemled.

Revisor fremhæver f.eks., at manglende instruktionsbeføjelser fra formidlingsselskabets side i henhold til kontrakten er et argument for selvstændig erhvervsvirksomhed. Dette argument er efter SKAT´s opfattelse uden betydning, da det er forholdet til olieselskabet, der skal vurderes på, når det skal afgøres om der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed. Kontrakten indeholder ikke konsulentselskabets forhold til olieselskabet.

På baggrund af ovenstående indstiller SKAT, at spørgsmålet besvares benægtende.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte indstillingen.