Transfer pricing – Overdragelse af immaterielle aktiver


Dato for udgivelse	09 apr 2019 13:53
Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal	11 jan 2019 12:24
SKM-nummer	SKM2019.207.LSR
Myndighed	Landsskatteretten
Ansvarlig styrelse	Skattestyrelsen
Sagsnummer	12-0253567
Dokument type	Afgørelse
Overordnede emner	Skat
Overemner-emner	Transfer pricing
Emneord	Transfer pricing, fradrag, immaterielle aktiver, koncernforbundne, royalties, genoptagelse, værdiansættelse
Resumé	Sagen vedrører værdifastsættelse af immaterielle aktiver, der blev overdraget fra et dansk selskab til et koncernforbundet amerikansk selskab. Der var i sagen enighed om, at der var overdraget visse immaterielle aktiver i forbindelse med, at der var indgået en skriftlig aftale om, at det danske selskab skulle betale royalties for anvendelse af koncernens varemærker, know-how og patenter. SKAT havde forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med den begrundelse, at hovedparten af det danske selskabs immaterielle aktiver var overdraget, herunder den regnskabsmæssige goodwill-værdi, der blev opgjort i forbindelse med den amerikanske koncerns aktiekøb af den danske koncern en årrække forinden og den i den forbindelse udarbejdede købesumsallokering. SKAT havde herefter fastsat værdien af de overdragne immaterielle aktiver med udgangspunkt i aktiehandlen. Selskabet var af den opfattelse, at de overdragne immaterielle aktiver ikke havde nogen selvstændig værdi, og at det danske selskab primært benyttede sig af den amerikanske koncerns immaterielle aktiver, og betalte royalties for denne anvendelse. Selskabet havde endvidere fremlagt flere værdiansættelser som støtte for påstanden om, at de danske immaterielle aktiver havde en lav eller ingen værdi. Landsskatteretten fandt, at SKAT havde været berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse, i henhold til dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 8 (nu stk. 9), og § 5, stk. 3, idet der blev lagt vægt på, at der var enighed mellem SKAT og selskabet om, at der var overdraget immaterielle aktiver, og at det dermed var uomtvistet, at der havde fundet en kontrolleret transaktion sted. Denne transaktion burde have været beskrevet i TP-dokumentationen, også selvom selskabet anså den for værende af et beskedent økonomisk omfang. Landsskatteretten fandt videre, at der ved indgåelsen af royaltyaftalen mellem det danske selskab og det koncernforbundne selskab blev overdraget sådanne væsentlige og værdifulde immaterielle aktiver, at også den regnskabsmæssige goodwillpost måtte anses for overdraget, idet der blev lagt vægt på, at rettighederne til varemærker, know-how og patenter måtte anses for at udgøre en så afgørende bestanddel af den danske koncerns aktiviteter. Landsskatteretten fandt dog, at SKATs skøn over værdien af de overdragne immaterielle aktiver, baseret på værdien af de tidligere købte aktier, var for usikkert og derfor ikke kunne tiltrædes. Landsskatteretten fandt, at den mest velegnede metode til fastsættelse af værdien af de overdragne immaterielle aktiver var relief-from-royalty metoden, idet der efter overdragelsen blev betalt royalties for brugen af varemærker, patenter og know-how. Det var i den forbindelse Landsskatterettens opfattelse, at royalties blev betalt primært for anvendelsen af de i den danske koncern udviklede immaterielle aktiver. Det danske selskab havde i kraft af betalingen af royalties for at anvende disse immaterielle aktiver også fået adgang til at anvende den goodwill, der blev overdraget. Værdien af de overdragne immaterielle aktiver blev herefter beregnet med udgangspunkt i de faktisk aftalte royaltysatser, da satserne var fastsat på baggrund af en sammenlignelighedsanalyse mellem uafhængige parter, og kunne derfor anses for at være på armslængdevilkår
Reference(r)	Ligningslovens § 2, stk. 1 OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines, OECD’s rapport ”Report on the attribution of profits to permanent establishments” fra 17. juli 2008 Afskrivningslovens § 40, stk. 6 Skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, stk. 8-9 og § 5, stk. 3
Henvisning	-
Redaktionelle noter	Afgørelsen er indbragt for domstolene og henvist til behandling ved Vestre Landsret.
Appelliste	12-0253567 og 12-0253597

Indkomståret [årstal]:
SKAT har afvist selskabernes anmodning om genoptagelse med henblik på fradrag for de i USA opkrævede royalties til koncernforbundne amerikanske selskaber for benyttelse af "amerikanske" immaterielle aktiver.

Selskaberne har nedlagt påstand om, at den skattepligtige indkomst nedsættes med samlet […] kr. for royaltybetalinger fra de tre danske selskaber H1 ApS (klager 1), H3 ApS og H4 ApS til koncernforbundne amerikanske selskaber for benyttelse af "amerikanske" immaterielle aktiver.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse vedrørende afslag på genoptagelse.

Selskaberne har nedlagt påstand om, at den skattepligtige indkomst nedsættes med samlet […] kr. for royaltybetalinger fra de tre danske selskaber H1 ApS, H3 ApS og H4 ApS til koncernforbundne amerikanske selskaber for benyttelse af "amerikanske" immaterielle aktiver.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse vedrørende afslag på genoptagelse.

Indkomståret [årstal]:
SKAT har forhøjet den skattepligtige indkomst med samlet […] kr., fordelt mellem de tre selskaber således at H1 ApS forhøjes med […] kr. (70 %), H4 ApS forhøjes med […] kr. (20 %), og H3 ApS forhøjes med […] kr. (10 %). Forhøjelsen er en skønsmæssig ansættelse af skattepligtig avance ved overdragelse af immaterielle aktiver.

Selskaberne har nedlagt påstand om, at forhøjelsen nedsættes til 0.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse vedrørende skattepligtig avance ved overdragelse af immaterielle aktiver til samlet […] kr., fordelt således at forhøjelsen på […] kr. (70 %) vedrører H1 ApS, […] kr. (20 %) vedrører H4 ApS, og […] kr. (10 %) vedrører H3 ApS.

Indkomståret [årstal]:
SKAT har forhøjet den skattepligtige indkomst med samlet […] kr., fordelt mellem de tre selskaber således at H1 ApS forhøjes med […] kr., H4 ApS forhøjes med […] kr., og H3 ApS forhøjes med […] kr.

En tredjedel af forhøjelsen er henført til H2 Inc. (klager 2), der er begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, svarende til […] kr.

Forhøjelsen vedrører ikke godkendte afskrivninger på de immaterielle aktiver, der, jf. ovenfor, anses for at være overdraget i [årstal].

Selskaberne har nedlagt påstand om, at forhøjelsen nedsættes til i alt […] kr.

Landsskatteretten nedsætter forhøjelsen vedrørende fradrag for afskrivninger til […] kr. for H1 ApS, til […] for H3 ApS og til […] kr. for H4 ApS. En tredjedel af den samlede forhøjelse henføres til H2 Inc., der er begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

En tredjedel af forhøjelsen er henført til H2 Inc., der er begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, svarende til […] kr.

Forhøjelsen vedrører ikke indtægtsført refusioner af udviklingsomkostninger i henhold til licensaftale.

Selskaberne har nedlagt påstand om, at forhøjelsen nedsættes til i alt […] kr., da alene forhøjelsen vedrørende perioden, hvor H2 Inc. er begrænset skattepligtig til Danmark, påklages.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse vedrørende ikke indtægtsført refusioner af udviklingsomkostninger.

Faktiske oplysninger
[…]

I [måned] [årstal] bliver H5 koncernen opkøbt af det amerikanske børsnoterede selskab H2 (herefter H2). Som konsekvens heraf ændrede det danske moderselskab, H6 A/S, navn til H7 ApS. Den samlede købesum for aktierne udgjorde i alt […] USD ([..] DKK). Efter købet af H5 koncernen blev H8 koncernen verdens største leverandør af […] med en årlig omsætning på cirka […] mia. DKK og et medarbejderantal på […]. Heraf kunne en omsætning på ca. […] mia. DKK og ca. […] medarbejdere henføres til H5 koncernen.

Blandt H7 ApS’ datterselskaber var H9 ApS, som ændrede navn til H3 ApS, og H10 A/S, som ændrede navn til H4 ApS.

I forbindelse med aktieopkøbet af H5 koncernen i [årstal] blev der i H2’s årsregnskab for [årstal] foretaget en købesumsallokering vedrørende H5 koncernen. Der blev som baggrund til denne købesumsallokering foretaget en værdiansættelsesanalyse (fair market value, foretaget for at H2 kunne foretage en allokering af de forskellige typer aktiver i regnskaberne) fra den amerikanske konsulentvirksomhed R1 vedrørende de materielle og immaterielle aktiver. Denne analyse viste, at materielle aktiver i H5 koncernen udgjorde en værdi på […] USD, patenter udgjorde en værdi på […] USD, og at varemærker udgjorde en værdi på […] USD. Disse resultater overførte H2 til årsregnskabet for [årstal], hvorved der fremkom en residualværdi mellem den betalte købesum for aktierne i H5 koncernen og de identificerede aktiver på […] USD. Denne residualværdi udgør en såkaldt goodwill-værdi.

I [måned] [årstal] blev H2 og samtlige dets datterselskaber ved en aktiehandel opkøbt af H11 Inc (herefter H11) for en samlet købesum på ca. […] mia. USD.

H11 har hovedsæde i […], USA, og er moderselskab i et industrikonglomerat med en global markedsledende position indenfor […], […] og […]. De to sidstnævnte aktiviteter er samlet i forretningsenheden […], hvori aktiviteterne i H8 koncernen og dermed H5 koncernen blev indlemmet.

H7 ApS ændrer i forbindelse med opkøbet navn til H1 ApS og er moderselskab i H1 gruppen. Det danske selskab er således ejet af H2, som igen er ejet af H11.

Det amerikanske moderselskab, H11, har pr. [dato] [årstal] foretaget såkaldt "check-the-box" (CTB) tilvalg for de danske selskaber H4 ApS og H3 ApS samt pr. [dato] [årstal] for H1 ApS. Efter amerikanske skatteregler medførte dette valg, at de tre danske selskaber i relation til opgørelsen af H2’s skattepligtige indkomst i USA skulle anses for transparente og dermed som filialer (faste driftssteder) af H2. I forhold til dansk skatteret blev selskaberne omfattet af værnsreglen i selskabsskattelovens § 2 A, og skulle dermed ved indkomstopgørelsen i Danmark anses for filialer (faste driftssteder) af H2, der blev begrænset skattepligtig til Danmark.

Den [dato] [årstal] ophørte H3 ApS og H4 ApS ved en fusion med H1 ApS som det fortsættende selskab.

Den [dato] [årstal] bliver der indgået licensaftaler, benævnt Technical Support and License Agreement (herefter TSLA) mellem hhv. H2 som licensgiver og H12 ApS (nuværende H1 ApS), H4 ApS og H3 ApS som licenstagere. Ifølge aftalerne skulle de danske selskaber betale en royalty til H2 for at benytte de immaterielle aktiver, som var ejet dels af H2, dels af dette selskabs datterselskab, H13 L.L.C., og dels af et af H11’s datterselskaber, H14.

Der er enighed mellem selskaberne og SKAT om, at indgåelsen af TSLA’erne havde som konsekvens, at immaterielle aktiver blev overdraget fra de danske selskaber til H2. Sagens hovedproblemstilling er imidlertid, hvilke immaterielle aktiver der blev overdraget samt værdiansættelsen af disse.

Endvidere fandt H11 i samråd med de amerikanske skattemyndigheder (IRS), at det var nødvendigt at foretage en efteropkrævning af royalties for brugen af de immaterielle aktiver, som havde været ejet af H2 og H13 L.L.C forud for indgåelsen af TSLA’erne. De amerikanske skattemyndigheder traf således afgørelse om forhøjelse af H2’s indkomst relateret til opkrævning af royalty fra de tre danske selskaber i indkomstårene [årstal] og [årstal]. Selskaberne har således anmodet om, at SKAT accepterer en genoptagelse af de relevante indkomstår, således at selskabernes skattepligtige indkomster nedsættes med de af IRS fastsatte royaltybetalinger.

I [årstal] foretog selskaberne afskrivninger vedrørende erhvervede immaterielle aktiver med følgende beløb:

H1 Aps (H12 ApS)

	Årets skattemæssige afskrivninger ([årstal])
Goodwill	[…] kr.
Aktiverede udviklingsomkostninger	[…] kr.
Patentrettigheder og know-how	[…] kr.
Samlet	[…] kr.

H3 ApS

	Årets skattemæssige afskrivninger ([årstal])
Goodwill	[…] kr.
Aktiverede udviklingsomkostninger	0 kr.
Patentrettigheder og know-how	0 kr.
Samlet	[…] kr.

H4 ApS

	Årets skattemæssige afskrivninger ([årstal])
Goodwill	[…] kr.
Aktiverede udviklingsomkostninger	[…] kr.
Patentrettigheder og know-how	0 kr.
Samlet	[…] kr.

Sammenlagt har selskaberne skattemæssigt afskrevet […] kr. i [årstal] vedrørende de ovenfor nævnte aktiver.

H1 ApS og H4 ApS har også i [årstal] afholdt udviklingsomkostninger, der ifølge licensaftalen (TSLA) skulle refunderes af licensgiver med en mark-up på 8 %. Disse omkostninger er ikke blevet refunderet af licensgiver. Selskaberne har indsendt oversigt over de udviklingsomkostninger, der er afholdt. Det fremgår af denne oversigt, at de manglende refusioner for H1 ApS er beregnet til […] kr., og de manglende refusioner for H4 ApS er beregnet til […] kr. Refusionerne er opgjort til de af selskaberne afholdte omkostninger plus en mark-up på 8 %. Samlet udgør de manglende refusioner […] kr.

Selskabernes TP-dokumentation
I forbindelse med selskabernes anmodning om genoptagelse vedrørende royalties i indkomstårene [årstal]-[årstal] har selskaberne over flere omgange indsendt TP-dokumentation, der dels beskriver fastsættelsen af royaltysatsen og dels fastsættelse af transfer pricing metoder for øvrige kontrollerede transaktioner, herunder det koncerninterne varesalg.

I TP-dokumentationen er det danske selskab, H1 ApS (H1), beskrevet som en full risk producent og salgsenhed:

"As a full risk manufacturing assembly operation, H1 is responsible for production, which involves responsibility for all types of tangible production resources. These include plant and machinery, raw materials, consumables, production personnel, etcl. H1 performs a manufacturing assembly function employing these resources to transform bought in components and semi-finished goods into final product, ready for sale to the end customer"

Selve de væsentlige kontrollerede transaktioner mellem H1 og koncernforbundne selskaber er opgjort på følgende måde:

Koncernintern transaktion	[årstal]	[årstal]	[årstal]
Varesalg	[…] kr.	[…] kr.	[…] kr.
Varekøb	[…] kr.	[…] kr.	[…] kr.
Management charges (services)	[…] kr.	[…] kr.	[…] kr.
Allocation of costs (services)	[…] kr.	[…] kr.	[…] kr.
Royalties	[…] kr.	[…] kr.	[…] kr.

Prisfastsættelsen af det koncerninterne varesalg er baseret på prislister, som også anvendes i forbindelse med salg til eksterne parter. Hertil kommer rabatsatser, som kan variere. Sammenlignelighedsanalysen består i en vurdering af bruttomarginen for hhv. det koncerninterne salg (31 %) og det koncerneksterne salg (35,5 %). Det konkluderes dog, at en direkte sammenligning af disse marginer ville være vildledende, eftersom der er forskelle i funktioner udført af hhv. de koncerninterne datterselskaber og de koncerneksterne parter.

Der er ikke foretaget en sammenlignelighedsanalyse eller vurdering af prisfastsættelsen for det koncerninterne varekøb, da der købes fra mange forskellige koncerninterne selskaber og fordi det koncerninterne varekøb udgør en lille del (cirka 10 %) af det samlede varekøb.

Vedrørende royaltysats og ejerskab af koncernens immaterielle aktiver er det i TP-dokumentationen beskrevet for alle årene [årstal]-[årstal], at koncernens immaterielle aktiver ejes af det amerikanske moderselskab:

"Know-how
H1 is only assembling components and is as such not making use of the intangible production assets that are beneficially owned by the H15 group in the USA (the entity H14).

…

Trade names and product rights
Both formal and informal marketing intangibles in use, and beneficially owned by H14 in the US group, are key to H1 as a sales and distribution entity. A royalty is paid for the use of this valuable intangible property and the arm’s length nature of that royalty is assessed in other documentation"

I den specifikke del af TP-dokumentationen, der vedrører royalties er det beskrevet, at koncernens immaterielle aktiver er centralt ejet af det amerikanske moderselskab:

" H11’s research and development (R&D) activities are conducted in centralized technology centers located in the USA and in certain foreign countries. The US entity owning the intellectual property acts as the Principal and commissions R&D work to be done on its behalf, on a contract basis. The R&D is undertaken entirely at the risk of the US IP owner, with reimbursement of costs plus a mark up to the party actually performing the R&D. The R&D activities undertaken at these centers is generally termed "advanced engineering" within the H15 group.

The technology centers confer with each other on a regular basis to ensure that there is no duplication of efforts. H14 Inc (H14) funds and bears the risks of the R&D work that is conducted at the technology centers.

Accordingly, H14 owns the worldwide rights to the technology that results from the R&D activities it has commissioned. The technology (product technology, process technology, know-how, trademarks and tradenames) are patented or otherwise legally protected by H14 where possible. However, much valuable process technology is not capable of legal protection but is kept as trade secrets or know-how reserved for the group's use.

In addition H14 is responsible for the maintenance and defence of the intellectual property. The affilitates employ the relevant technology and trademarks in carrying out their functions as producers and/or marketers of H11’s products"

De specifikke royaltysatser er fastsat i de koncerninterne licensaftaler på følgende måder:

"6.3 In connection with access to the Know-How and Patent Rights available for use related to its manufacture of Products (to the extent the Licensee engages in a […] Manufacturing Operations), Licensee hereby agrees to pay Licensor an annual royalty which shall be computed as follows: […]% of Net Sales for the prior fiscal year less Inter-company Purchases of the prior fiscal year.

6.4 In connection with access to the Trade Names and Trademarks available for use in its operations in connection with all other revenue producing sales, activities and services, Licensee agrees to pay Licensor an annual royalty (which in the case of a manufacturing operation shall he in addition to the royalty amount provided for in Section 6.3) computed as follows: 2% of Net Sales from the prior fiscal year less Inter-company Purchases of the prior fiscal year"

Det beskrives videre i TP-dokumentationen, at grundlaget for fastsættelse af disse specifikke royaltysatser er en sammenlignelighedsanalyse udført af et uafhængigt konsulentfirma, R2. Denne sammenlignelighedsanalyse inddrager en række licensaftaler, dels aftaler indgået af [klager] koncernen med tredjeparter og dels aftaler mellem tredjeparter udsøgt i offentlige databaser. På baggrund af disse aftaler mellem uafhængige parter har konsulentfirmaet konkluderet, at armslængdeintervallet for anvendelse af varemærker er 0,4 % - 5 % med en median på 2 %, og at armslængdeintervallet vedrørende patenter og know-how er 2,5 % - 5 % med en median på 3,1 %.

På baggrund af denne sammenlignelighedsanalyse konkluderes det, at de i koncernen anvendte royaltysatser er i overensstemmelse med armslængdeprincippet:

"In order to determine whether intercompany royalty fees for [forretningsenhed] continue to be consistent with arm’s length expectations, R2 evaluated transfer pricing methods described in OECD Guidelines and determined that the Comparable Uncontrolled Prices (CUP) method would be the best method to apply. For purposes of the CUP method, R2 was able to use both internal and external CUPs.

R2 relied on broad samples of inexact CUPs that involved products and circumstances that were similar to those found in the intercompany agreements. Since these are not exact CUPs, R2 calculated the interquartile ranges of the observed royalty rates, and used these arm's length ranges to evaluate the intercompany royalty rates. However, during their work, R2 were also able to find examples of exact CUPs for H8 intangibles. Both data sources are used in the final analysis.

R2 assembled the initial sets of internal and external CUPs which were then further refined by eliminating third party agreements that were not sufficiently comparable (i.e. those that involved the joint development of products). After applying the required filters, the agreements were separated into two groups:

- Those that specify aseparate royalty for trademark intangibles;
- Those that specify a separate royalty for technology intangibles;

R2 compared the maximum, minimum, and average H11 intercompany royalty rates to those found in the refined CUP sample.

The table below provides a summary of R2's findings, setting out the internal and external CUPs for the average royalty rates:

[…]

c) Conclusion

The H15 group is satisfied that the royalty rates applied in the [forretningsenhed] satisfy the arm’s length standard.

The rates used are supported by third party evidence collated by an independent consultant"

Der er ikke i den fremsendte transfer pricing dokumentation beskrevet noget om overdragelsen eller værdiansættelsen af de immaterielle aktiver til H2 i [årstal].

SKATs afgørelse
SKAT har i afgørelse af [dato] [årstal] forhøjet de tre danske selskabers, H1 ApS, H3 ApS og H4 ApS, skattepligtige indkomst for indkomståret [årstal] (perioden [dato]-[dato] [årstal]). Selskaberne blev omfattet af selskabsskattelovens § 2 A pr. [dato] [årstal] og blev dermed ved indkomstopgørelsen i Danmark anset for filialer (faste driftssteder) af H2 Inc., der blev begrænset skattepligtig til Danmark. SKAT har ligeledes forhøjet H2’s skattepligtige indkomst for indkomståret [årstal] (perioden [dato]-[dato] [årstal]).

De forhøjelser, der er påklaget, kan opdeles i tre dele.

Første del er hovedspørgsmålet i sagen og vedrører SKATs ansatte skattepligtige avancer ved overdragelse af immaterielle aktiver, jf. afskrivningslovens § 40, stk. 6. Forhøjelserne vedrører perioden [dato]-[dato] [årstal] og er fordelt på de tre danske selskaber således:

Selskab	SKATs forhøjelse, DKK
H1 ApS	[…]
H3 ApS	[…]
H4 ApS	[…]

Anden del vedrører SKATs nægtelse af fradrag for afskrivninger på immaterielle aktiver, jf. afskrivningslovens § 40, stk. 4. Forhøjelserne vedrører perioden [dato]-[dato] [årstal] og er derfor fordelt på de fire selskaber således:

Selskab	SKATs forhøjelse, DKK
H1 ApS [dato]-[dato] [årstal])	[…]
H3 ApS [dato]-[dato] [årstal])	[…]
H4 ApS [dato]-[dato] [årstal])	[…]
H2 Inc [dato]-[dato] [årstal])	[…]

Tredje del vedrører SKATs ansatte indtægtsførelse af refusion af udviklingsomkostninger. Selskaberne har kun påklaget den del der vedrører H2s Inc i perioden [dato]-[dato] [årstal]:

Selskab	SKATs forhøjelse, DKK
H2 Inc	[…]

SKAT har i samme afgørelse afvist selskabernes genoptagelsesanmodning vedrørende de af de amerikanske skattemyndigheder fastsatte royaltybetalinger fra de danske selskaber til koncernforbundne amerikanske selskaber for indkomstårene [årstal] og [årstal]. Genoptagelsesanmodningen vedrører følgende beløb for de tre danske selskaber:

Selskab	Genoptagelsesanmodning (nedsættelse af skattepligtig indkomst) - afvist af SKAT, DKK
H1 ApS	[årstal]: […] kr.
H1 ApS	[årstal]: […] kr.
H3 ApS	[årstal]: […] kr.
H3 ApS	[årstal]: […] kr.
H4 ApS	[årstal]: […] kr.
H4 ApS	[årstal]: […] kr.

Nedenfor gennemgås SKATs begrundelser for forhøjelserne på de tre delområder samt for afvisningen af genoptagelsesanmodningen:

Første del: avanceberegning ved overdragelse af immaterielle aktiver pr. [dato] [årstal]
Immaterielle aktiver anses af SKAT for overdraget til koncernens IP-ejer i forbindelse med indgåelse af licensaftaler (TSLA) pr. [dato] [årstal]. SKAT har i den forbindelse foretaget en værdiansættelse af de overdragne immaterielle aktiver samt en opgørelse af skattemæssig avance. SKAT har i afgørelsen begrundet forhøjelsen således:

"Selskaberne har ikke i forbindelse med overdragelsen af gruppens immaterielle aktiver udarbejdet en værdiansættelse af aktiverne, og selskaberne har heller ikke selvangivet skattepligtig avance eller tab ved overdragelsen.

Beskatning ved overdragelse af immaterielle aktiver og goodwill følger af bestemmelsen i afskrivningslovens § 40, stk. 6, sammenholdt med afskrivningslovens § 40, stk. 1 og stk. 2, samt selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Fortjeneste opgøres efter afskrivningsloven § 40, stk. 6, som forskellen mellem afståelsessum og anskaffelsessum med fradrag for samtlige foretagne afskrivninger.

Efter skattekontrollovens § 3B skal de selvangivelsespligtige udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner.

TP-dokumentationen dækkende indkomstårene [årstal] - [årstal] er først udarbejdet i løbet af foråret 2011.

Da selskabets TP-dokumentation for indkomstårene [årstal] - [årstal] ikke anses for fyldestgørende, og i det den først er udarbejdet efterfølgende, har SKAT har efter bestemmelsen i skattekontrollovens § 3b, stk. 5 og stk. 8 sammenholdt med skattekontrollovens § 5, stk. 3, foretaget en skønsmæssig opgørelse af værdien af de immaterielle aktiver, der anses for overdraget pr. [dato] [årstal].

På baggrund af den skønsmæssigt fastsatte afståelsessum, har SKAT med hjemmel i ligningslovens § 2, stk. 1, opgjort de skattemæssige avancer, og ændret de skattepligtige indkomster i overensstemmelse hermed.

Den samlede værdi af immaterielle aktiver er skønsmæssigt beregnet til […] mia. kr. Heraf er […] mia kr. anses for at være værdien af "assembled workforce" og "local marketing intangibles".

Værdien af de immaterielle aktiver, herunder goodwill, der overdrages [dato] [årstal] er skønsmæssigt ansat til kr. […] mia. kr.
Den samlede fastsatte værdi af de overdragne immaterielle aktiver er, skønsmæssigt fordelt med henholdsvis 70 % til H1 ApS, 20 % til H4 ApS og 10 % til H3 ApS.

Ved beregningen af avancen har SKAT fratrukket en skønsmæssigt fastsat procentuel andel af selskabernes skattemæssige saldoværdier på immaterielle aktiver pr. [dato] [årstal], svarende til forholdet mellem den samlede værdi af de immaterielle aktiver i selskaberne og den skønsmæssigt opgjorte værdi af de tilbageværende immaterielle aktiver; 90 pct."

Ovenstående begrundelse er uddybet i SKATs sagsfremstilling og gengives nedenfor opdelt i underemner vedrørende hhv. 1) SKATs vurdering af hvilke immaterielle aktiver der er anset for at være overdraget samt 2) SKATs fastsættelse af værdien af de overdragne immaterielle aktiver.

1) Hvilke immaterielle aktiver anser SKAT for at være overdraget:
SKAT anvender dels licensaftalerne, der indgås i [årstal] (TSLA’erne), dels det fremsendte TP-dokumentationsmateriale, dels de danske selskabers årsrapporter og dels selskabernes korrespondance med SKAT til belysning af hvilke immaterielle aktiver SKAT anser for at være overdraget i [årstal].

SKATs konklusion er, at de danske selskaber i [årstal] har overdraget alle immaterielle aktiver i de danske selskaber, med undtagelse af "local marketing intangibles" og "sales and manufacturing workforce in place", til koncernens IP-ejer, H2 og H11.

SKAT tager således udgangspunkt i, at de immaterielle aktiver, der blev identificeret i forbindelse med den købesumsallokering, der blev foretaget ved aktiekøbet af H5-koncernen i [årstal], dvs. patenter og varemærker, er overdraget, og at residualværdien mellem købesummen for aktierne i [årstal] og de identificerede aktiver, den såkaldte goodwill, er overdraget.

2) SKATs fastsættelse af værdien af de overdragne immaterielle aktiver:
SKAT har i sagsfremstillingen fastsat værdien af de immaterielle aktiver, der er anset for at være overdraget, med følgende begrundelse:

"Den samlede værdi af immaterielle aktiver i H5 gruppen pr. [dato] [årstal]

I forbindelse med fastsættelsen af værdien af de immaterielle aktiver i H5 gruppen bemærkes det indledningsvist, at den samlede indtjening fra brugen af de immaterielle aktiver, der frem til den [dato] [årstal] var ejet af den danske H5 gruppe, ikke længere kendes.

Store dele af indtjeningen fra brugen af de immaterielle aktiver kan pga. manglende eller forkerte afregningspriser meget vel ligge i underliggende datterselskaber, eller for den sags skyld i salgs-datterselskaber under andre enheder i H8 koncernerne, jf. ovenfor om sammenlægning af salgs-datterselskaberne. Immaterielle aktiver oparbejdet i den danske H5 gruppe kan også meget vel være anvendt af andre selskaber i H8 koncernen.

SKAT har efter bestemmelsen i skattekontrollovens § 3b, stk. 5 og stk. 8 sammenholdt med skattekontrollovens § 5, stk. 3, foretaget en skønsmæssig opgørelse af værdien af de immaterielle aktiver, der anses for overdraget pr. [dato] [årstal].

SKATs skøn over værdien af de immaterielle aktiver tager udgangspunkt i en handel mellem uafhængige parter, jf. nedenfor.

H2 købte aktierne i H6 A/S den [dato] [årstal] for […] mio. USD. Det fremgik af købsprisallokeringen i koncernregnskabet fra H2, at handlen, den […] [årstal], indeholdte immaterielle aktiver for […] mio. USD.

Immaterielle aktiver ved aktie-handel [dato] [årstal]
Immaterielle aktiver (USD)	[beløb]
1 USD = DKK ([dato] [årstal])	[beløb]
Immaterielle aktiver (DKK)	[beløb]

Kilde: PPA i koncernregnskabet for H2

Den andel af købesummen for aktierne, der henføres til immaterielle aktiver, kan på baggrund af denne handel med aktier opgøres til […] mia. DKK.

En handel med aktier har ingen skattemæssig konsekvens for det selskab, der handles, men derimod kun for selskabets aktionærer. Den konkrete overdragelse af immaterielle aktiver fra den danske H5 gruppe til [klagerne] har imidlertid en skattemæssig konsekvens for de involverede selskaber. I en handel med aktiver vil det sælgende selskab således blive beskattet af gevinsten ved salget af de immaterielle aktiver, og det købende selskab vil få adgang til at afskrive på de erhvervede immaterielle aktiver. Fastsættes markedsprisen på aktiver ud fra den værdi, der er betalt ved en aktiehandel, skal værdien af aktiverne derfor opjusteres med den skattemæssige værdi af denne afskrivningsadgang. På engelsk benævnes værdien af købers afskrivningsadgang "tax amortization benefit" (TAB). Beregningen heraf ses nedenfor.

[…]

Værdien af en TAB i [årstal] udgjorde ca. […] mia. DKK. Værdien af de immaterielle aktiver inklusiv TAB udgjorde således ca. […] mia. DKK i [årstal], jf. beregningen nedenfor.

Immaterielle aktiver ved aktiv-handel [dato] [årstal] (DKK)
Immaterielle aktiver	[beløb]
Tax amortization benefit	[beløb]
Immaterielle aktiver inkl. TAB	[beløb]

SKAT har ved skønnet over de immaterielle aktivers værdi den [dato] [årstal] taget udgangspunkt i prisen fra den uafhængige handel af aktierne i H6 A/S i [årstal]. Ved skønnet er der herefter taget hensyn til udviklingen i markedsværdien af H8 koncernen og udviklingen i markedsværdierne i sammenlignelige børsnoterede selskaber i den mellemliggende periode.

1) Markedsværdien af egenkapitalen i H2 var […] mio. USD ved købet af aktierne i H6 A/S den [dato][årstal]. Bloombergs seneste tilgængelige opgørelse af egenkapitalens markedsværdi var på […] mio. USD den [dato] [årstal]. Markedsværdien af H2 er således steget med 53 % frem til den [dato] [årstal].

Selskab	Valuta	Markedsværdi i mio. [dato] [årstal]	Markedsværdi i mio. [dato] [årstal]	Vækst
H2	USD	[beløb]	[beløb]	53%

2) I en anmodning om bindende svar fremsendte H1 en indikativ værdiansættelse fra [dato] [årstal]. I denne værdiansættelse fremhæves en række sammenlignelige virksomheder til brug for en multipel-analyse. SKAT har undersøgt, hvordan markedsværdien af egenkapitalen har udviklet sig for selskaberne i de tilfælde, hvor det har været muligt at finde værdien både den [dato] [årstal] og [dato] [årstal]. G1 AG og G2 NV handles i [valuta], mens G3 handles i [valuta]. Følgende valutakurser er anvendt til at finde markedspriserne i USD for disse 3 selskaber.

[…]

Det ses i nedenstående tabel, at værdien af alle de sammenlignelige selskaber har udviklet sig positivt, og den samlede markedsværdi af selskaberne er steget med 52 % i perioden. Der er ikke korrigeret for, at selskaberne har betalt udbytte i perioden, hvilket betyder, at væksten i markedsværdien reelt har været endnu højere.

Selskab	Valuta	Markedsværdi i mio. [dato] [årstal]	Markedsværdi i mio. [dato] [årstal]	Vækst
G1	USD	[beløb]	[beløb]	330%
G4	USD	[beløb]	[beløb]	20%
G5	USD	[beløb]	[beløb]	29%
G2	USD	[beløb]	[beløb]	56%
G3	USD	[beløb]	[beløb]	190%
Markedsværdi i alt	USD	[beløb]	[beløb]	52%

Kilde: Bloomberg

SKAT har med udgangspunkt i den uafhængige handel af aktierne i H6 A/S i [årstal], og den efterfølgende positive udvikling i branchen frem til [årstal], skønnet, at værdien af de immaterielle aktiver, som var til stede i den danske gruppe frem til overdragelsen den [dato] [årstal], mindst udgjorde […] mio. DKK.

Fastsættelse af værdien af de tilbageblivende immaterielle aktiver

SKAT har med udgangspunkt i den samlede opgjorte værdi af de immaterielle aktiver i H1 ApS pr. [dato] [årstal] skønsmæssigt fastsat værdien af de tilbageblivende immaterielle aktiver i de danske selskaber; "local marketing intangibles" og "sales- and manufacturing workforce in place", jf. uddrag ovenfor af selskabets TP dokumentation for [årstal]-[årstal] og [årstal], til [beløb] mio. DKK.

Ved fastsættelsen af værdien af de tilbageblivende immaterielle aktiver i de danske selskaber har SKAT henset til selskabets egen vurdering af de immaterielle aktiver i H1 ApS pr. [dato] [årstal], som er fremlagt af selskabet i forbindelse med selskabets anmodning om bindende svar vedrørende avanceopgørelse ved udtrædelse af beskatning efter selskabsskattelovens § 2A.

Værdien af de immaterielle aktiver i den danske gruppe pr. [dato] [årstal] er i det materiale, der er modtaget fra selskabet ved anmodningen om bindende svar, fastsat på baggrund af forventningerne til den fremtidige indtjening i H1 ApS (de tre omhandlede danske selskaber er i [årstal] fusioneret med H1 ApS som det forsættende selskab).

Fordeling af afståelsessum og opgørelse af skattepligtig avance

Den samlede afståelsessum for de immaterielle aktiver, der anses for overdraget [dato] [årstal], kan med udgangspunkt i den opgjorte samlede værdi af de immaterielle aktiver og værdien af de immaterielle aktiver, der anses for at blive tilbage i de danske selskaber, skønsmæssigt opgøres til […] mio. DKK.

SKAT har pga. selskabets mangelfulde dokumentation foretaget en skønsmæssig fordeling af den samlede afståelsessum mellem selskaberne H1 ApS, H4 ApS og H3 ApS i forholdet 70 %, 20 % og 10 %. SKAT forbeholder sig ret til på et senere tidspunkt at fortage justeringer til nedenstående skønsmæssige fordeling, såfremt en anden fordeling i højere grad afspejler et armslængdeniveau.

DK Gruppe	H1 ApS	H4 ApS	H3 ApS

Procentuel andel af opgjort afståelsessum	70 %	20 %	10 %

Fordeling af afståelsessum, DKK	[beløb]	[beløb]	[beløb]

Fortjeneste ved overdragelsen af de immaterielle aktiver opgøres efter afskrivningsloven § 40, stk. 6, som forskellen mellem afståelsessum og anskaffelsessum med fradrag for samtlige foretagne afskrivninger.

Den samlede skattepligtige avance ved overdragelsen af immaterielle aktiver i [årstal] er herefter opgjort således for de tre danske selskaber:

Avanceopgørelse for H1 ApS

Afståelsessum, jf. skønsmæssig fordeling ovenfor	[beløb]
90 pct. af skattemæssig saldoværdi pr. [dato] [årstal] vedr. immaterielle aktiver kr. […]	[beløb]
Ikke selvangivet skattepligtig avance	[beløb]

Avanceopgørelse for H4 ApS

Afståelsessum, jf. skønsmæssig fordeling ovenfor	[beløb]
90 pct. af skattemæssig saldoværdi pr. [dato] [årstal] vedr. immaterielle aktiver kr. […]	[beløb]
Ikke selvangivet skattepligtig avance	[beløb]

Avanceopgørelse for H3 ApS

Afståelsessum, jf. skønsmæssig fordeling ovenfor	[beløb]
90 pct. af skattemæssig saldoværdi pr. [dato] [årstal] vedr. immaterielle aktiver kr. […]	[beløb]
Ikke selvangivet skattepligtig avance	[beløb]

Anden del: SKATs nægtelse af fradrag for afskrivninger på immaterielle aktiver i [årstal]
SKAT har nægtet selskaberne fradrag for selvangivne skattemæssige afskrivninger ved indkomstopgørelserne for indkomståret [årstal] med følgende begrundelse i afgørelsen af [dato] [årstal]:

"Jf. Afskrivningslovens § 40, stk. 4 kan der ikke afskrives på aktiver omfattet af § 40, stk. 1 og 2 i det indkomstår hvori aktiverne sælges.

Da de immaterielle aktiver af SKAT nu er anset for overdraget pr. [dato] [årstal], kan der derfor ikke godkendes fradrag for de selvangivne skattemæssige afskrivninger ved indkomstopgørelserne for indkomståret [årstal]"

Tredje del: SKATs ansatte indtægtsførelse af refusion af udviklingsomkostninger
SKAT har ansat en indtægtsførelse på baggrund af ordlyd i TSLA’erne om at de danske selskaber skal have refusion for de udviklingsomkostninger de afholder i relation til immaterielle aktiver. SKAT begrunder forhøjelsen med følgende i afgørelsen af [dato] [årstal]:

"Af den indgåede licensaftales afsnit 4, 2. pkt., fremgår det, at hvis licenstager afholder nærmere definerede udviklingsomkostninger (advanced engineering), skal licensgiver refundere disse omkostninger med en mark up på 8 %.

Både H12 ApS og H4 ApS har i indkomståret [årstal] afholdt udviklingsomkostninger, men disse er på trods af ordlyden i licensaftalen ikke blevet refunderet af licensgiver.

Selskabet har ved mail af [dato] [årstal] indsendt oversigt over de udviklingsomkostninger, der er afholdt af H12 ApS og H4 ApS og som kan kvalificeres som "advanced engineering".

Det fremgår af oversigten, at de manglende refusioner for H12 ApS er beregnet til […] kr. og de manglende refusioner for H4 ApS er beregnet til […] kr. Refusionerne er opgjort til de af selskaberne afholdte omkostninger plus en mark-up på 8 %, jf. TSLA aftalen.

Da selskaber ikke har indtægtsført de refusioner de er berettiget til i henhold til licensaftalen, forhøjes selskabernes skattepligtige indkomster med de manglende indtægter"

Fjerde del: SKATs afvisning af genoptagelsesanmodning vedrørende royalties for indkomstårene [årstal] og [årstal]
SKAT har i samme afgørelse afvist selskabernes anmodning om genoptagelse vedrørende et fradrag for betaling af royalties i indkomstårene [årstal] og [årstal] med følgende begrundelse:

"På baggrund af de foreliggende og fremlagte oplysninger; TSLA licensaftalen, TP dokumentation, Årsregnskaber og korrespondance med selskabet, er det SKAT’s opfattelse, at det ikke er dokumenteret, at H2 Inc. eller andre selskaber centralt i H8 koncernen er ejere af, eller rettighedshaver til, de immaterielle aktiver fra den danske gruppe før d. [dato] [årstal].

Fradrag for royaltybetalinger for brug af disse immaterielle aktiver kan derfor ikke godkendes ved opgørelsen af selskabernes skattepligtige indkomst for årene [årstal] og [årstal]"

Selskabernes opfattelse
Ved skrivelse af [dato] [årstal] har selskaberne indsendt en samlet klageskrivelse for både H1 ApS og H2 Inc. Selskaberne har i denne klageskrivelse redegjort for sine påstande og anbringender relateret til SKATs afgørelser af [dato] [årstal].

Selskabernes påstande og anbringender beskrives nedenfor i forhold til de fire temaer som ovenstående afsnit også er opdelt efter.

Første del: overdragelse af immaterielle aktiver pr. [dato] [årstal]
Selskaberne har nedlagt påstand om, at SKATs ansættelse af værdien af de den [dato] [årstal] overdragne immaterielle aktiver til DKK […] mia. nedsættes til DKK 0. Selskaberne er enig i, at der den [dato] [årstal] skete en overdragelse af immaterielle aktiver fra H1, H4 ApS og H3 ApS, men at de immaterielle aktiver var værdiløse på overdragelsestidspunktet.

1) Hvilke immaterielle aktiver anser selskaberne for at være overdraget [dato] [årstal]:
Selskaberne beskriver, at der er enighed mellem selskaberne og SKAT om, at de i [årstal] overdragne aktiver i medfør af TSLA’erne omfattede samtlige overdragelige immaterielle aktiver i de danske selskaber på overdragelsestidspunktet.

I sin henvisning til begrebet "overdragelige" immaterielle aktiver, henviser selskaberne til de immaterielle aktiver, der i værdiansættelsesanalysen fra R1 (udarbejdet i forbindelse med købesumsallokeringen i [årstal]), er identificeret som hhv. patenter eller varemærker. Selskaberne anser således ikke residualværdien mellem købesummen for aktierne i [årstal] og de i værdiansættelsesanalysen identificerede aktiver, den såkaldte goodwill, som værende overdraget.

2) Selskabernes vurdering af værdien af de overdragne immaterielle aktiver:
Selskaberne har beskrevet følgende angående værdien af de immaterielle aktiver der er blevet anset for at være overdraget i [årstal]:

"De danske selskaber, H1, H4 og H3, overdrog den [dato] [årstal] visse immaterielle aktiver til H1's umiddelbare amerikanske moderselskab, H2.

Disse immaterielle aktiver blev af H11 Inc. koncernen anset for at have en markedsværdi på DKK 0, hvilket blev lagt til grund ved overdragelsen.

Der var den [dato] [årstal] intet belæg for at antage, at de overdragne immaterielle aktiver ved en overdragelse mellem uafhængige parter ville blive tillagt nogen selvstændig værdi.

Ved købesumsallokeringen efter overdragelsen af H5 koncernen til H2 i [årstal] blev ca. (USD […] eller ca. DKK […]) af den del af købesummen, som kunne tilskrives immaterielle aktiver efter amerikanske regnskabsstandarder, allokeret som en uidentificerbar merpris, det vil sige som uoverdragelige immaterielle aktiver (goodwill). Kun ca. 8% (USD […] eller ca. DKK […]) blev tilskrevet de immaterielle aktiver, som kunne overdrages - og som senere, den [dato] [årstal], blev overdraget.

Som gennemgået i afsnit 1.1 ovenfor, traf H8 koncernen tidligt en strategisk beslutning om at udfase brugen af de for H5 koncernen centrale varemærker og kendetegn, og det kan konstateres, at disse i[årstal] alene blev anvendt accessorisk som binavne.

Hertil kommer, at H5 koncernen efter overtagelsen i [årstal] realiserede en række utilfredsstillende resultater. I perioden [årstal] - [årstal] faldt resultatet således løbende fra et overskud pa DKK […] til et underskud på DKK […].

Som en konsekvens heraf foretog H8 koncernen allerede i [årstal] betydelige nedskrivninger på værdien af de immaterielle aktiver, herunder patenter og varemærker, for forretningsområdet H7 Group, hvori H5 koncernen indgik. Allerede på dette tidspunkt kunne det således konstateres, at værdien af de immaterielle aktiver var faldende.

Den nedadgående tendens fortsatte, og ved H11's køb af H8 koncernen i [måned] [årstal] blev de overdragelige immaterielle aktiver i H5 koncernen anset for at være så ubetydelige, at der end ikke var grund til at foretage en selvstændig værdiansættelse - og det til trods for, at varemærker i H8 koncernen med en værdi helt ned til USD […] eller ca. DKK […] mio. af R1 blev værdiansat selvstændigt.

I overensstemmelse hermed var royaltysatsen i [årstal] - efter overdragelsen den [dato] - for de danske selskabers brug af immaterielle aktiver ejet af andre koncernselskaber i H8 koncernen den samme som i årene [årstal] og [årstal].

Efter købet af H8 koncernen foretog H2 da også en såkaldt "worthless stock deduction" vedrørende anparterne i H1, og denne anmodning blev imødekommet af IRS.

Det kan således konstateres, at H11, som uafhængig køber af H8 koncernen - og dermed implicit af H5 koncernen - på tidspunktet for opkøbet anså de danske immaterielle aktiver for værdiløse.

Der var således ingen faktiske forhold, der kunne retfærdiggøre, at købesummen for de danske immaterielle aktiver ved overdragelsen den [dato] [årstal] kunne fastsættes til andet end DKK 0"

Selskaberne har også fremlagt en særskilt værdiansættelsesrapport, der er udarbejdet i forbindelse med nærværende sag hos SKAT. Om denne rapport beskriver selskaberne blandt andet følgende:

" Som supplement til det allerede foreliggende materiale har mine klienter til brug for denne sag anmodet to værdiansættelseseksperter om at foretage en særskilt ansættelse pr. [dato] [årstal] af markedsværdien af de overdragne immaterielle aktiver.

De antagne eksperter er professor emeritus ved University 1, professor A og professor ved University 2, professor B, begge tillige G7, USA. Begge har - udover deres akademiske virke - omfattende erfaring med værdiansættelsesarbejde for både virksomheder og IRS i forbindelse med skattesager, herunder i transfer pricing-sager.

De to professorer optræder i denne sag som rådgivere for mine klienter, og de synspunkter, der kommer til udtryk i Værdiansættelsesrapporten - og den senere omtalte Kritikrapport - gøres i det hele gældende af mine klienter som anbringender i sagen.

…

H5 koncernens konsoliderede regnskabsmateriale for perioden [årstal] til [årstal] viste en faldende omsætning og faldende driftsresultater, ligesom afkastgraden (resultatets relative størrelse i forhold til egenkapitalen) i [årstal] til [årstal] var nær 0 og i [årstal] - året umiddelbart forud for overdragelsen - var negativ med mere end 35%.

Disse finansielle resultater gav intet grundlag for, at en mulig køber af de immaterielle aktiver den [dato] [årstal] kunne have nogen form for forventning om et merafkast.

Det kan allerede på denne baggrund konkluderes, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at tillægge de overdragne immaterielle aktiver nogen værdi pr. [dato] [årstal]"

Endvidere beskriver selskaberne, at de har forelagt SKATs skønsmæssige ansættelser af værdien af de i [årstal] overdragne immaterielle aktiver for professor A og professor B, der har påpeget og korrigeret en række fejl, som SKATs skønsmæssige ansættelse indeholder. Her hedder det blandt andet, at:

"Som det fremgår af Kritikrapporten, er det ikke korrekt, at "store dele af indtjeningen" - som det ellers antydes af SKAT - "meget vel" kan ligge I andre selskaber.

Den resultatmæssige udvikling i H5 koncernen kunne således kun i et meget begrænset omfang påvirkes af eventuelle forkerte afregningspriser. Det skyldes dels, at den altovervejende del af omsætningen vedrørte transaktioner med uafhængige parter, og dels at ud af de koncerninterne transaktioner, som faktisk fandt sted, indgik en væsentlig del i den regnskabsmæssige konsolidering for H5 koncernen.

…

Analysen påviser, jf. side 31-33 i Kritikrapporten, at der ikke er noget grundlag for at antage, at afregningspriserne til koncernforbundne selskaber uden for konsolideringen er forkerte.

Der var - og er - således heller ikke af denne grund noget grundlag for at tilskrive de pr. [dato] [årstal] overdragne immaterielle aktiver nogen værdi"

Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt SKAT havde hjemmel til at foretage et skøn efter bestemmelserne i skattekontrollovens § 3 B, stk. 9 (nuværende), anfører selskaberne følgende:

"Det fremgår af den dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 8 (i dag stk. 9), at SKAT har mulighed for at foretage en skønsmæssig ansættelse i relation til kontrollerede transaktioner, såfremt den skattepligtige ikke inden udløbet af indsendelsesfristen har fremlagt dokumentation for, at de aftalte vilkår er i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

SKAT har ved afgørelserne af [dato][årstal] med henvisning til denne bestemmelse tilsidesat den på det tidspunkt fremlagte dokumentation for, at de overdragne immaterielle aktiver var uden værdi.

I sagsfremstillingen, side 32f, har SKAT nærmere begrundet dette med, at de danske selskaber ikke har selvangivet en skattepligtig avance i relation til overdragelsen, og at det ikke af den udarbejdede transfer pricing-dokumentation fremgår, at der er sket ændringer i forretningsmodellen og/eller ændringer i funktioner eller risici i perioden.

SKAT hæfter sig ved, at den udarbejdede transfer pricing-dokumentation ikke indeholder en beskrivelse af, at der er sket ændringer i forretningsmodellen og/eller ændringer i funktioner eller risici i perioden.

SKAT overser imidlertid, at det både før og efter den [dato] [årstal] var de oprindeligt amerikansk ejede immaterielle aktiver, der blev anset for at have betydning for forretningen og dermed som værende af funktionel betydning. Derfor indebar overdragelsen den [dato] [årstal] ikke nogen nævneværdig ændring i fordelingen af funktioner, aktiver og risici imellem de danske og de amerikanske koncernselskaber.

Hertil kommer, at SKAT, udover den udarbejdede almindelige transfer pricing-dokumentation, forud for afgørelsestidspunktet havde fået forelagt et betydeligt materiale, særligt i form af de i afsnit 1.2 nævnte værdiansættelser, som understøtter, at de overdragne immaterielle aktiver var uden værdi på overdragelsestidspunktet.

Om dette materiale har SKAT i sagsfremstillingens afsnit 9, side 47ff, anført, at ingen af de i årene [årstal] til [årstal] udarbejdede værdiansættelser kan tillægges nogen vægt som dokumentation for værdien af de overdragne aktiver.

SKATs generelle begrundelse for synspunktet er, at de fremlagte værdiansættelser alle er "udarbejdet til brug for indregning og regulering af bogførte værdier i koncernregnskaber. Efter SKATs opfattelse, kan bogførte værdier ikke tages som udtryk for markedsværdier".

Denne generelle begrundelse gentages herefter i forbindelse med SKATs konkrete afvisning af betydningen af hver enkelt af de fremlagte værdiansættelser.

SKATs påstand om, at de udarbejdede værdiansættelser ikke skulle være udtryk for markedsværdier, er forkert. Samtlige værdiansættelser, som SKAT har afvist betydningen af, er udelukkende udarbejdet til brug for den retvisende regnskabsaflæggelse eller selvangivelse i en børsnoteret amerikansk koncern. Formålet med værdiansættelserne var - som også fremhævet i de enkelte rapporter - netop at udtrykke markedsværdien af de enkelte aktivgrupper over for offentligheden eller de amerikanske skattemyndigheder.

Det er hævet over enhver tvivl, at værdiansættelserne er udarbejdet uden nogen form for hensyntagen til danske skatteforhold.

Der forelå således på tidspunktet for SKATs afgørelser tilstrækkelig dokumentation for, at de overdragne immaterielle aktiver var uden værdi på overdragelsestidspunktet.

Det er denne dokumentation, som SKAT har tilsidesat uden at have påvist et eneste konkret forhold, som kunne Indikere, at dokumentationen rent faktisk ikke skulle være udtryk for aktivernes markedsværdi.

Det er på denne baggrund uberettiget, at SKAT har tilsidesat den foreliggende dokumentation og foretaget en skønsmæssig ansættelse"

Anden del: SKATs nægtelse af fradrag for afskrivninger på immaterielle aktiver i [årstal]
Selskaberne beskriver, at SKAT har nægtet fradrag for samtlige afskrivninger vedrørende immaterielle aktiver foretaget af H1, H4 og H3. Selskaberne er ikke enige i dette og har begrundet det med følgende:

"Da SKAT i sagsfremstillingen, bl.a. på side 46, har anerkendt, at skattemæssig goodwill ikke blev overdraget den [dato] [årstal], kan afskrivninger på goodwill selvsagt ikke nægtes.

Af bilag til selvangivelsen for indkomståret [årstal] (bilag 28) fremgår det, at afskrivninger på goodwill udgjorde DKK […] for H1 (jf. side 8), DKK […] for H4 (jf. side 45) og DKK […] for H3 (jf. side 34).

Disse afskrivninger på goodwill, i alt [beløb], må følgelig anerkendes"

Tredje del: SKATs ansatte indtægtsførelse af refusion af udviklingsomkostninger
Selskaberne beskriver, at SKAT har foretaget en forhøjelse af den skattepligtige indkomst i [årstal] med ikke-indtægtsførte service fees fra H2 til H1 og H4, som kompensation for udgifter til udviklingsaktiviteter. Dette fremgår af TSLA’erne, der i pkt. 4.2 beskriver hvordan omkostninger i forbindelse med visse nærmere kvalificerede udviklingsaktiviteter kompenseres fuldt ud med tillæg på 8 %. Selskaberne bestrider ikke, at disse omkostninger er afholdt, men at de tre danske selskaber i perioden efter CTB-valget skattemæssigt anses for at være faste driftssteder og at omkostningerne i denne periode må anses som betalinger vedrørende omkostningsfordelingen for udviklingen af immaterielle aktiver mellem et hovedkontor og et fast driftssted. Selskaberne henviser til punkt 34 i 2008-kommentarerne til artikel 7 vedrørende behandlingen af faste driftssteder i OECD’s modeloverenskomst. Endvidere påpeger selskaberne, at SKAT i afgørelserne af [dato] [årstal] samt [dato] [årstal] netop har afvist, at der kan betales royalties mellem et fast driftssted og hovedkontoret:

"Helt i overensstemmelse med den af SKAT fremførte argumentation i afgørelserne af [dato] [årstal] samt [dato] [årstal] (Landsskatterettens journalnumre […] og […]) vedrørende royaltybetalinger for perioden efter CTB-valget, følger det af ovenstående citat, at den skattepligtige indkomst for en dansk filial ikke kan forhøjes med service fees betalt af et hovedkontor vedrørende omkostninger i forbindelse med udviklingsaktiviteter relateret til immaterielle aktiver"

Derfor mener selskaberne, at den skattepligtige indkomst ikke kan forhøjes med service fees betalt af et hovedkontor vedrørende omkostninger i forbindelse med udviklingsaktiviteter relateret til immaterielle aktiver, og at den del af de betalte service fees, som ikke skal indtægtsføres, kan opgøres til 1/3 af de modtagne service fees i [årstal] (ud fra en periodemæssig fordeling af indtægterne i hhv. perioden før og efter CTB-valget), dvs. DKK […] for H1 og DKK […] for H4.

Fjerde del: SKATs afvisning af genoptagelsesanmodning vedrørende royalties for indkomstårene [årstal] og [årstal]
Selskaberne beskriver, at der er anmodet om genoptagelse i indkomstårene [årstal] og [årstal] med henblik på at opnå korresponderende regulering, idet de amerikanske skattemyndigheder har forhøjet den skattepligtige indkomst i H2 med ikke-indtægtsførte royalties relateret til H1’s, H4 og H3s brug af immaterielle aktiver ejet af H2 og H13 L.L.C. SKAT har nægtet denne korresponderende regulering.

Selskaberne gør i denne forbindelse gældende, at de danske selskaber har benyttet amerikanske immaterielle aktiver, og at denne brug i henhold til armslængdeprincippet medfører en royaltybetaling. De danske selskabers brug af amerikanske immaterielle aktiver har selskaberne beskrevet således:

"Ved H2’s erhvervelse af H5 koncernen i [årstal] fik H5 koncernen adgang til de eksisterende varemærker i H8 koncernen og til de patenter og den knowhow, som fandtes i H8 koncernens forretningsområde for […], H7 Group, der, som nævnt i afsnit 1.1, var af en tilsvarende størrelse som H5 koncernen.

At de danske selskaber rent faktisk har benyttet sig af immaterielle aktiver ejet af amerikanske koncernselskaber bekræftes allerede af, at de tre selskaber i de relevante indkomstår alle bar navnet "H2" og efterfølgende for H1’s vedkommende navnet "H1".

Begge navne er registrerede varemærker tilhørende de amerikanske selskaber, som en uafhængig tredjepart ikke ville kunne få lov at benytte uden royaltybetaling. Det bemærkes i den sammenhæng, at H11, som anført ovenfor i afsnit 1.2.3, i forbindelse med købesumsallokeringen efter købet af H8 koncernen i [årstal] henregnede DKK […] ud af DKK […] - næsten 95 % - af varemærkeværdien i forretningsområdet […] (der inkluderede H5 koncernen) til H2-varemærket.

Efter H11’s køb af H8 koncernen i december [årstal] fik de danske selskaber endvidere adgang til immaterielle aktiver ejet af H11 koncernen.

Det er derfor en kendsgerning, at de danske selskaber har haft adgang til og faktisk har benyttet værdifulde amerikanske immaterielle aktiver"

Efterfølgende indlæg

Kammeradvokatens indlæg af [dato] [årstal]
Kammeradvokaten har i sit indlæg gjort gældende, at SKAT havde hjemmel til at foretage en skønsmæssig ansættelse af værdien af de overdragne immaterielle aktiver i [årstal], eftersom ingen af de tre danske selskaber har opgjort og selvangivet en avance ved overdragelsen af de immaterielle aktiver til den amerikanske koncernforbundne virksomhed i [årstal], ej heller har de oplyst om overdragelsen i forbindelse med selvangivelse eller i sin TP-dokumentation.

Endvidere gør Kammeradvokaten gældende, at den værdiansættelsesanalyse fra R1 fra [årstal], der blev udarbejdet i forbindelse med H2’s aktiekøb af H5 koncernen, ikke udtaler sig om, hvorvidt de immaterielle aktiver er overdragelige eller ej:

"Det fremgår af den supplerende klage på side 10, at rapporten værdiansætter de immaterielle aktiver, der var overdragelige. Dette er ikke rigtigt. Rapporten indeholder ingen vurdering af overdrageligheden af de vurderede immaterielle aktiver. Og den angiver heller ikke, at det alene er sådanne der vurderes.

H2 Inc. har angivet, at […] USD af købesummen kan henføres til immaterielle aktiver"

Angående spørgsmålet om SKATs berettigelse til at udøve skøn over værdien af de overdragne immaterielle aktiver beskriver Kammeradvokaten, at eftersom H1 ikke har oplyst om transaktionen eller selvangivet en avance, har SKAT været nødsaget til at udøve et skøn over værdien. Dette underbygges med følgende argumenter:

"To forhold fører i nærværende sag hver for sig til, at SKAT kan og skal ansætte avancen fra de kontrollerede transaktioner skønsmæssigt og til, at H1 bærer en tung og skærpet bevisbyrde for, dels at de danske selskabers indkomst slet ikke skal forhøjes, dels at det udøvede skøn kan tilsidesættes. H1 gør faktisk ikke gældende, at SKATs skøn kan tilsidesættes, udover at selskabet gør gældende, at de aktiver, der ubestridt er overdraget koncerninternt, uanset overdragelsen alligevel skulle være værdiløse.

For det første må det lægges til grund, at de danske selskaber har overdraget immaterielle aktiver af værdi til en koncernforbunden virksomhed uden at oplyse herom og uden at selvangive en skattepligtig avance, jf. afskrivningslovens § 40, stk. 6 (nedenfor afsnit 3.1.).

For det andet har de danske selskaber ikke udarbejdet TP-dokumentation for indkomstårene [årstal] rettidig, jf. nærmere om betydningen heraf nedenfor afsnit 3.2. og 3.3.

(…)

At aktiverne havde endog betydelig værdi understøttes for det første af, at H8-koncernen ubestridt betalte […] mia. kr. herfor i [årstal]. Endvidere investerede H1-koncernen (dengang H7 ApS) i perioden herefter betydelige ressourcer i den fortsatte udvikling af de immaterielle aktiver, jf. ovenfor afsnit 2.1.

I den sammenhæng er det for det andet væsentligt, at H1 i hvert fald erkender, at de danske selskaber har overdraget immaterielle aktiver, der var […] mio. kr. værd i [årstal] (den supplerende klage side 42). Der er ingen dokumentation for, at disse immaterielle aktiver var ganske værdiløse i [årstal].

Hertil kommer for det tredje, at H1, H4 ApS og H3 ApS blev opkrævet royalty i [årstal] og frem for brugen af de overdragne immaterielle aktiver i henhold til den såkaldte Technical Support and License Agreement (bilag 9 til den supplerende klage).
Opkrævningen af royalty i henhold til den i år [årstal] indgåede aftale herom viser også, at de immaterielle aktiver havde en værdi på overdragelsestidspunktet.

De danske selskaber er efterfølgende blevet opkrævet royalty for tidligere år. Men som påvist nedenfor i afsnit 6 er opkrævning af royalty hos de danske selskaber for disse år baseret på en misforståelse. Opkrævningen af royalty for [årstal] og [årstal] er baseret på H1s tidligere oplysninger om, at samtlige immaterielle aktiver i H8-koncernen (inkl. H5 koncernens) allerede i [årstal] og [årstal] var samlet i H2. Denne argumentation har H1 som nævnt ændret i forbindelse med sagens behandling for Landsskatteretten. Nu erkender H1, at overdragelsen først fandt sted i [årstal], hvorefter grundlaget for opkrævning af royalty for [årstal] og [årstal] ikke er til stede, jf. nedenfor afsnit 6.

At de immaterielle aktiver havde værdi i [årstal] understøttes for det fjerde endelig af, at de immaterielle aktiver er overdraget i [årstal]. Uafhængige parter overdrager ikke aktiver vederlagsfrit. Og der er ingen virksomheder, der vil "tage imod" værdiløse aktiver. Navnlig ikke, når der er tale om patenter og varemærker, hvis opretholdelse er forbundet med betaling af bl.a. årsgebyrer og fornyelsesgebyrer.

Samlet set må det ved sagens pådømmelse utvivlsomt lægges til grund, at de overdragne immaterielle aktiver repræsenterede en betydelig værdi på overdragelsestidspunktet i [årstal]. De danske selskabers manglende oplysning om transaktionen samt forsømmelse af at selvangive en avance, har dermed nødvendiggjort skønsudøvelse, jf. skattekontrollovens § 3 B og ligningslovens § 2."

Kammeradvokaten anfører i forlængelse heraf, at SKATs skøn kun kan tilsidesættes, hvis selskaberne kan bevise, at skønnet er udøvet på et urigtigt grundlag eller er åbenbart urimeligt. Kammeradvokaten anfører, at selskaberne ikke har løftet denne bevisbyrde om at SKATs skøn kan tilsidesættes.

Kammeradvokaten kommenterer ligeledes de indsendte analyser, i form af værdiansættelsesrapporten og kritikrapporten udarbejdet af professor A og professor B, som beskrevet ovenfor, på følgende måde:

"Disse bidrag er udarbejdet på selskabets vegne til brug for den verserende transfer pricing sag og har dermed karakter af partsindlæg. Bidragene er således ikke udtryk for selskabets oprindelige vurdering af de immaterielle aktivers værdi og indeholder endvidere ikke datamateriale mv., som er udarbejdet i forbindelse med overdragelsen, eller som udtrykker de immaterielle aktivers værdi"

Kammeradvokaten kritiserer den anvendte metode i forbindelse med ovennævnte analyser, og bemærker i den sammenhæng, at den anvendte metode på hele H8-koncernen ville have ført til at der slet ikke var immaterielle aktiver i hele koncernen, hvilket er i modstrid med at der ved salget af H8 koncernen til H11 koncernen blev konstateret immaterielle aktiver for et meget stort milliardbeløb. Endvidere ville den anvendte metode også have ført til, at H5 gruppen ikke havde immaterielle aktiver, da H2 overtog gruppen i [årstal], selvom de dengang betalte […] mia. kr. for de immaterielle aktiver.

Kammeradvokaten gør endvidere gældende, at de anvendte tal i selskabernes værdiansættelser fra professor A og professor B, de enkelte regnskabsårs nettoresultater, ikke er retvisende, da de efter Kammeradvokatens opfattelse indeholder en række ekstraordinære omkostninger, herunder særligt integrationsomkostninger som følge af H5 koncernens integration i H8 koncernen efter opkøbet i [årstal]. Disse ekstraordinære og ikke driftsrelevante omkostninger løber ifølge Kammeradvokaten op i godt […] mia. kr.

Endelig mener Kammeradvokaten at det er misvisende at metoden bruger historiske tal:

"Dertil kommer, at analysen er baseret på historiske tal. Værdien af et immaterielt aktiv afhænger selvsagt først og fremmest af det afkast, som aktivet fremadrettet forventes at give. H1 har ikke fremlagt oplysninger, som dokumenterer en sådan fremadrettet værdiansættelse"

Kammeradvokaten fremlægger også en detaljeret analyse af de enkelte elementer i værdiansættelsesrapporten, hvor konklusionen er, at det af selskaberne beregnede afkastkrav af en række grunde er urealistisk højt.

Vedrørende spørgsmålet om hvilke immaterielle aktiver, der er overdraget, bemærker Kammeradvokaten, at selskabernes argumentation om, at SKATs afgørelse er udtryk for en værdiansættelse af de immaterielle aktiver, der i værdiansættelsesanalysen fra [årstal] er identificeret som hhv. patenter eller varemærker, ikke er korrekt:

"Visse immaterielle aktiver er identificerbare og kan gøres til genstand for separat overdragelse.

Andre immaterielle aktiver er ikke på samme måde identificerbare, men vil være tilknyttet selskabets øvrige aktiver. Overdrages disse øvrige aktiver, vil også de tilknyttede uidentificerbare immaterielle aktiver være overdraget. Der kan i denne forbindelse bl.a. henvises til det ovenfor nævnte eksempel 18 i arbejdspapiret (afsnit 290 ft), hvoraf det bl.a. fremgår, at selskabets goodwill kan overdrages sammen med de øvrige immaterielle aktiver.

Det er derfor klart, at begge typer af immaterielle aktiver kan overdrages.

SKAT gør ikke gældende, at det alene er de immaterielle aktiver, der i [årstal] særskilt blev værdisat, der er overdraget. SKAT gør gældende, at samtlige immaterielle aktiver blev overdraget på nær "local marketing intangibles" og "assembled sales force".

De aktiver som ikke blev overdraget, har SKAT på baggrund af selskabernes egne oplysninger værdisat til […] mio. kr., jf. beskrivelsen heraf ovenfor. Dette beløb er herefter fratrukket SKATs lempelige opgørelse af de immaterielle aktivers samlede værdi.

Og herefter falder en væsentlig del af H1s argumentation fra hinanden.

Eksempelvis argumentationen i den supplerende klage på side 55 om, at der ingen forklaring er på, hvordan værdien af de immaterielle aktiver skulle være steget fra […] mio. kr. i [årstal] til […] mia. kr. i [årstal].

Forklaringen er den simple, at H1 tager afsæt i et forkert beløb. De immaterielle aktiver, der blev overdraget, blev i [årstal] værdiansat til […] mia. Beløbet på […] mio. kr. udtrykker blot de særskilte immaterielle aktiver, som R1 havde fået til opdrag at fastsætte værdien af.

Udgangspunktet er altså […] mia. kr., hvorfra der skal trækkes de ikke overdragne immaterielle Aktiver "

Kammeradvokaten konkluderer videre, at der i SKATs afgørelse er tale om et forsigtigt værdiskøn fra SKATs side, hvilket begrundes med, at de skattemæssige konsekvenser for sælger, i forbindelse med overdragelsen af de immaterielle aktiver i [årstal], er sat for lavt. Kammeradvokaten kommer derfor frem til, at de immaterielle aktivers værdi i [årstal] kan opgøres til […] mia. kr., under forudsætning af en værditilvækst, som SKAT tidligere har fundet hos sammenlignelige selskaber, på 53 % i perioden fra [årstal]-[årstal].

Vedrørende spørgsmålet om fradrag for royalties i [årstal] og [årstal] anfører Kammeradvokaten blandt andet følgende:

"I den supplerende klage på side 57 henvises til afgørelserne fra de amerikanske skattemyndigheder (bilag 11), hvor myndighederne anerkender royalty-satser på […] % og […] % for "trademark and marketing intangibles" henholdsvis "manufactoring technology intangibles". Herudover henviser H1 til, at de tre danske selskaber i den relevante periode bar navnet "H2" i [årstal] og [årstal].

Det forhold, at de tre danske selskaber ændrede navn i en periode, dokumenterer naturligvis ikke berettigelsen af at opkræve royalty med i alt knap […] mio. kr. (kr. […],-, jf. den samlede påstand i det supplerende indlæg på side 38, pkt. ii). Markedsmæssigheden af at opkræve royalty er dermed fortsat udokumenteret.

Hertil kommer, at en væsentlig del af royaltybeløbet for [årstal] og [årstal] tilsyneladende kan Relateres til den såkaldte manufactoring royalty. Der er slet ingen dokumentation for, at de danske selskaber i [årstal] og [årstal] benyttede amerikanske "manufactoring technology intangibles".

Disse omstændigheder er der ikke taget højde for i de amerikanske afgørelser (bilag 11). Afgørelserne forekommer at være baseret på en misforståelse. IRS er tilsyneladende gået ud fra, at samtlige immaterielle aktiver i H8-koncernen (inkl. H5-koncernens) allerede i [årstal] og [årstal] var samlet i H2. IRS' opfattelse er i overensstemmelse med de oplysninger, som SKAT modtog fra H1 og H11-koncernen, jf. omtalen heraf ovenfor i afsnit 5.1.

H1 har imidlertid i den supplerende klage ændret forklaring. Nu erkender H1 således, at H5-koncernens immaterielle aktiver først er overdraget i [årstal].

Og herved er grundlaget for at opkræve royalty hos de danske selskaber ikke tilstede. Der er jo ingen dokumentation for anvendelsen af amerikanske varemærker eller produktions know-how mv. i de danske selskaber."

Vedrørende spørgsmålet om SKATs ansatte indtægtsførelse af refusion af udviklingsomkostninger anfører Kammeradvokaten blandt andet følgende:

"Hertil bemærkes det, at der er tale om forhøjelser vedrørende manglende indtægtsførelse af service fees. De pågældende forhøjelser er baseret på udviklingsomkostninger, som er afholdt i de danske selskaber, jf. SKATs sagsfremstilling side 32. Disse omkostninger er tillagt en mark-up i overensstemmelse med de indgåede Technical Support and License agreements (bilag 9).

Punkt 34 i 2008-kommentarerne til artikel 7 i modeloverenskomsten relaterer sig til bestemmelsens stk. 3, der fastlægger hvilke omkostninger, der kan fradrages ved opgørelsen af fortjenesten hos det faste driftssted. Bemærkninger kan dermed ikke tages til indtægt for, at de pågældende service fees ikke skal medregnes ved opgørelsen af den danske skattepligtige indkomst i forhold til H2"

Selskabernes indlæg af [dato] [årstal]
I selskabernes indlæg defineres de væsentlige spørgsmål i sagen som følger:

"De to væsentligste spørgsmål i nærværende sager er, (i) hvilke immaterielle aktiver, der i [årstal] blev overdraget fra H1 til H2, og (ii) om de immaterielle aktiver, som blev overdraget, havde en sådan værdi, at overdragelsen udløste en skattepligtig avance for H1.

SKATs høringsskrivelse viser, at vores klienter og SKAT er grundlæggende uenige i relation til begge spørgsmål.

I relation til det første spørgsmål gør vores klienter gældende, at de rettigheder, som er overdraget, er de rettigheder, der i bilag 9 (TSLA'erne) er defineret som Intellectual Property, der ifølge definitionen udgøres af "know how, patent rights, trade names and trademarks and any copyrights or designs".

Heroverfor er det SKATs opfattelse, at "samtlige immaterielle aktiver blev overdraget på nær "local marketing intangibles" og "assembled sales force"", jf. høringsskrivelsens side 58. SKAT har dermed ikke positivt forholdt sig til, hvilke konkrete aktiver der er overdraget.

I relation til det andet spørgsmål er det fortsat vores klienters opfattelse - ligesom det var tilfældet på tidspunktet for overdragelsen - at de immaterielle aktiver, der faktisk blev overdraget i [årstal], var uden værdi.

SKAT har i afgørelserne af [dato] [årstal] anført, at de overdragne aktiver var DKK […] mia. værd. Dette synspunkt har SKAT dog ændret, således at SKAT nu - ifølge høringsskrivelsen - er af den opfattelse, at værdien af de immaterielle aktiver nærmere var DKK […] mia., jf. høringsskrivelsens side 43. Både SKATs tidligere og SKATs nye værdiansættelse er imidlertid på en række centrale punkter baseret på urigtige forudsætninger og en misforståelse af sagens faktiske omstændigheder"

Vedrørende spørgsmålet om hvilke rettigheder, der overdrages i [årstal], har selskaberne fremført følgende:

"I forbindelse med indgåelsen af TSLA'erne blev der ikke indgået nogen særskilte skriftlige overdragelsesaftaler. Den overdragelse, som denne sag vedrører, er således en konsekvens af, at det i TSLA'erne er forudsat, at de heri nævnte aktiver (herunder H5 koncernens relevante immaterielle aktiver) var ejet i fællesskab som "Licenser" af H2 og dets amerikanske IP selskab, H13 L.L.C. (i dette indlæg under et benævnt "H2"). De pågældende aktiver blev således overdraget til H2 samtidig med indgåelsen af TSLA'erne.

Af samme grund er overdragelsen pr. [dato] [årstal] selvsagt afgrænset til de immaterielle aktiver, som specifikt nævnes i TSLA'erne.

TSLA'erne vedrører ifølge aftalernes ordlyd, jf. punkt 1.2, følgende immaterielle aktiver:

Know-How
Varemærker
Navnerettigheder
Patenter
Copyrights
Designs"

Selskaberne beskriver, at SKAT ikke har kunnet definere hvilke immaterielle aktiver, der er overdraget, og at der ikke findes dokumentation for, at øvrige immaterielle aktiver udover de ovenfor nævnte skulle være overdraget. Selskaberne gør herefter følgende gældende:

"SKAT kan naturligvis ikke foretage en skønsmæssig ansættelse alene baseret på, at SKAT - i strid med skatteyderens forklaring og den foreliggende dokumentation - hævder, at der har fundet en overdragelse af en række ikke nærmere identificerede immaterielle aktiver sted, og at disse immaterielle aktiver - ifølge SKAT - havde en meget betydelig værdi.

Der påhviler under disse omstændigheder SKAT en betydeligt skærpet bevisbyrde i relation til at dokumentere, dels præcis hvilke andre aktiver, end de af vores klienter oplistede, der efter SKATs opfattelse er overdraget, og dels på hvilket grundlag denne påståede overdragelse er sket.

SKAT har end ikke forsøgt at løfte denne bevisbyrde, og allerede derfor må SKATs afgørelse tilsidesættes"

Selskaberne henviser herefter til den tidligere omtalte købesumsallokering fra [årstal], i forbindelse med H2’s aktiekøb af H5 koncernen. I denne allokering blev de specifikke immaterielle aktiver, varemærker og patenter, værdiansat og en residualpost (tidligere omtalt som goodwill) blev fastsat. Selskaberne gør herefter gældende, at kun de i købesumsallokeringen omtalte specifikke immaterielle aktiver, varemærker og patenter, er overdraget, og at residualposten ikke kan gøres til genstand for en overdragelse i [årstal], da der ikke foreligger nogen dokumentation herfor. Endvidere mener selskaberne, at det er i modstrid med regnskabsmæssige principper at antage, at residualposten skulle udgøre immaterielle aktiver, der kan overdrages på samme måde som varemærker og patenter. Selskaberne har specificeret yderligere hvad der, efter deres mening, ligger i denne residualpost:

"Købesumsallokeringen i [årstal] giver intet grundlag for SKATs påstand om en overdragelse af yderligere immaterielle aktiver. Tværtimod er afgrænsningen af såkaldte identificerbare immaterielle aktiver i købesumsallokeringen fra [årstal] fuldstændig på linje med afgrænsningen i TSLA'erne.

Hertil kommer, at SKAT udtrykkeligt har anerkendt, at "local marketing intangibles", "assembled sales force" og skattemæssig goodwill ikke er overdraget.

Tilbage står SKATs påstand om, at andre uidentificerbare immaterielle aktiver - end "local marketing intangibles", "assembled sales force" og skattemæssig goodwill - omfattet af [årstal]-købesumsallokeringens residualpost skulle være blevet overdraget. Udover de nævnte poster, som ubestridt ikke blev overdraget, indeholdt residualposten, som gennemgået i afsnit 2.3.2, det væsentlige værdien af H8 koncernens forventninger til omkostningsbesparelser, synergier osv. i forbindelse med købet af H5 koncernen.

Om disse uidentificerbare immaterielle aktiver er SKATs synspunkt tilsyneladende, at de skulle have en sådan uadskillelig tilknytning til H5 koncernens know-how, varemærker, navnerettigheder og patenter, at de automatisk skulle være medoverdraget i forbindelse med indgåelsen af TSLA'erne.

Dette synspunkt er helt åbenbart forkert.

De forventninger om synergieffekter og omkostningsbesparelser m.v., som H8 koncernen havde i [årstal] var - selv hvis de måtte være i behold i [årstal] - helt åbenbart uden nogen som helst sammenhæng med de immaterielle aktiver, som TSLA'erne omhandlede.

Hertil kommer, at det slet ikke er muligt efter dansk ret at overdrage sådanne uidentificerbare immaterielle aktiver særskilt. De aktiver, som omfattedes af [årstal]-købesumsallokeringens residualpost, kan kun overdrages ved en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse.

En sådan fandt ubestridt ikke sted i [årstal].

I relation til spørgsmålet om avancebeskatning er det dermed en kendsgerning, at det udelukkende er relevant at tage stilling til værdien pr. 1. januar [årstal] af H5 koncernens know-how, varemærker, navnerettigheder, patenter, copyrights og designs. Ingen andre immaterielle aktiver blev overdraget"

Selskaberne tilbageviser også Kammeradvokatens henvisning til et eksempel i OECD’s 2015-rapport, der beskriver at goodwill ofte overdrages i sammenhæng med identificerbare immaterielle aktiver som varemærker og/eller patenter. Selskaberne beskriver blandt andet følgende:

"Endelig må det konstateres, at det overdragende selskabs situation i eksemplet er forskellig fra den situation, som H1 stod i efter overdragelsen i nærværende sag. Således var H1s virksomhed upåvirket af indgåelsen af TSLA'erne, mens der for selskabet i eksemplet er tale om en fuldstændig ændring af virksomhedsgrundlaget.

…

Tværtimod synes OECD at være helt på linje med den gældende danske retspraksis, hvorefter såkaldte uidentificerbare immaterielle aktiver alene kan overdrages i forbindelse med en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse - og en sådan fandt ubestridt ikke sted i forbindelse med indgåelsen af TSLA'erne.

Sammenfattende må også SKATs andet anbringende om, at der i forbindelse med overdragelsen af de i TSLA'erne nævnte immaterielle aktiver skulle være sket en automatisk (med)overdragelse af en betydelig del af de uidentificerede immaterielle aktiver, som var omfattet af residualposten i købesumsallokeringen fra [årstal], i det hele afvises"

Endvidere fremlægger selskaberne nu en yderligere værdiansættelse baseret på følgende begrundelse:

"Efter et betydeligt internt arbejde i H11 koncernen er det imidlertid nu lykkedes at lokalisere materiale vedrørende forventningerne til resultatet af den turn-around plan, der blev lanceret i H8 koncernen i [årstal], og som særligt var rettet mod H1, ligesom det er lykkedes at lokalisere materiale vedrørende markedsforventningerne generelt.

For at imødekomme SKATs kritik har vores klienter herefter valgt at bede konsulentvirksomheden R3 (herefter "R3") om som supplement at foretage en værdiansættelse baseret på dette nyligt lokaliserede materiale.

Det værdispænd, som R3 på dette grundlag har beregnet, bekræfter, at aktiverne var uden værdi, medmindre man som køber havde en forventning om en helt exceptionel forbedring af H5 koncernens resultater, udover hvad ledelsen i H1 selv turde håbe på"

Den såkaldt "Supplerende Værdiansættelsesrapport" udarbejdet af R3 anvender således to forskellige værdiansættelsesmetoder, dels Residual Profit Split-metoden og dels Multi-period Excess Earnings-metoden, som begge falder ind under, hvad der med en samlebetegnelse kaldes indkomstbaserede værdiansættelsesmetoder. Residual Profit Split-metoden er en anerkendt metode af OECD, og indebærer, at den samlede profit fordeles mellem rutinefunktioner og de såkaldte "value drivers". Først allokeres et fast vederlag til virksomhedens rutinefunktioner, hvorefter residualen allokeres til virksomhedens value drivers. Multi-period Excess Earnings-metoden har samme sigte som Residual Profit Split-metoden, nemlig at udfinde værdien af de immaterielle aktiver som en residualværdi, men hvor Residual Profit Split-metoden opgør residualbeløbet efter vederlæggelse af virksomhedens rutinefunktioner, opgør Multi Period Excess Earnings-metoden værdien som residualbeløbet efter forrentning af øvrige aktiver. Med andre ord er Multi Period Excess Earnings-metoden en ren aktivbaseret værdiansættelse, hvor Residual Profit Split-metoden i højere grad er funktionsbaseret.

Udregningerne i de to forskellige modeller baserer sig på tre forskellige scenarier, som beskrevet af selskaberne, om hvordan det vil gå H5 koncernen fra [årstal] og frem. Det er dels et scenarie baseret på en strategiplan udarbejdet for hele H8 koncernen (benævnt "management case" eller "ledelsesscenariet"), dels et scenarie baseret på nogle generelle forventninger til markedet for […] og på tilgængelig information om de historiske og forventede fremtidige resultater for en række af de væsentligste selskaber i branchen (benævnt "market case" eller "markedsscenariet") og endelig dels et scenarie baseret på en begrænset omsætningsvækst på 2 % per år i H5 koncernen, og at EBIT marginen vil stige svagt i de første år og derefter stagnere, hvorimod de øvrige indtjeningsmarginer hverken vil stige eller falde (benævnt "as is case" eller "status quo scenariet").

Selskaberne konkluderer følgende i forbindelse med de to værdiansættelsesmetoder:

"I afsnit 14.4 i den Supplerende Værdiansættelsesrapport konkluderer R3 på grundlag af et gennemsnit af resultaterne af de to forskellige værdiansættelsesanalyser, RPSM og MEEM, at værdien af de overdragne immaterielle aktiver var mellem DKK 0 og DKK […] mio.

Ved fastlæggelsen af værdien inden for dette værdispænd er det et faktum, at det er mest sandsynligt, at en faktisk overdragelsessum vil være på DKK 0, subsidiært et beskedent beløb i bunden af intervallet, da sandsynligheden for, at H5 koncernen skulle vise sig i stand til at overgå ledelsens egne forventninger (ledelsesscenariet), i bedste fald var særdeles begrænset.

Hertil kommer, som også beskrevet ovenfor, at H5 koncernens regnskabsdata for perioden frem til [dato] [årstal] inkluderer den betydelige positive effekt af H5 koncernens brug af H2's immaterielle aktiver.

Alt taler således for, at den reelle værdi af de overdragne aktiver var endnu lavere end estimeret af R3."

Derudover foretages der såkaldte sanity checks ud fra øvrige værdiansættelsesmodeller med følgende konklusion:

"De foretagne DCF-værdiansættelser estimerer værdien af hele H5 koncernen pr. [dato] [årstal] til mellem DKK […] mio. og DKK […] mio. alt afhængigt af, om det er pengestrømmene fra ledelsesscenariet, markedsscenariet eller status quo scenariet, som lægges til grund.

De foretagne multipelværdiansættelser estimerer værdien af hele H5 koncernen til mellem DKK […] mio. og DKK […] mio. alt afhængigt af, om det er nøgletallene fra ledelsesscenariet, markedsscenariet eller status quo scenariet, som lægges til grund.

På grundlag af resultaterne af de to forskellige værdiansættelsesmetoder konkluderer R3, at værdien af hele H5 koncernen pr. [dato] [årstal] var mellem DKK […] mio. og DKK […] mio.

Henset til, at de bogførte værdier af nettoarbejdskapitalen og de materielle anlægsaktiver udgjorde henholdsvis DKK […] mio. og DKK […] mio., konstateres det, at værdien af samtlige øvrige aktiver maksimalt har været mellem DKK […] mio. og DKK […] mio. Da disse residualværdier indeholder samtlige øvrige aktiver, inklusive værdien af medarbejdere, goodwill og synergiforventninger (se herom den Supplerende Værdiansættelsesrapport, side 84 - 88 (afsnit 14.3.3 - 14.3.5)), understøtter det foretagne sanity check fuldt ud R3s værdikonklusion".

R3 har også i denne "Supplerende Værdiansættelsesrapport" udarbejdet en vurdering af værdierne baseret på den såkaldte relief-from-royalty metode. Det konkluderes dog i rapporten, at man ikke anser denne metode for troværdig i denne forbindelse, da det ikke har været muligt, at finde sammenlignelige royaltyaftaler, der kan anvendes som sammenligningsgrundlag til fastsættelse af den royaltysats, der skal anvendes til at udfinde værdierne af de immaterielle aktiver. Derfor anser man kun de udregnede værdier baseret på denne metode som illustrative.

Baseret på en royaltysats på 0,5 % for varemærker kommer R3 frem til, at dette immaterielle aktiv vil være […] mio. kr. værd i det scenarie baseret på forventningerne i den strategiplan, der blev udarbejdet for hele H8 koncernen i [årstal] (ledelsesscenariet).

Tilsvarende kommer R3 frem til, at baseret på en royaltysats på 2,5 % for patenter og know-how vil værdien af dette immaterielle aktiv være […] mio. kr. værd i samme scenarie som ovenfor.

Angående spørgsmålet om hvornår de af selskaberne definerede immaterielle aktiver overdrages, henviser selskaberne til korrespondancen med de amerikanske skattemyndigheder, hvoraf fremgår, at de danske immaterielle aktiver ikke blev overdraget før [dato] [årstal], og at de fastsatte royalties fra H1 til H2 i [årstal] og [årstal] ikke er relaterede til de danske immaterielle aktiver. Selskaberne påpeger således, at der derfor ikke er grundlag for SKATs postulat om, at de af IRS fastsatte royalties skulle afspejle værdien af de danske immaterielle aktiver.

Selskaberne påpeger videre, at selve grundlaget for SKATs skøn er åbenbart urigtigt:

"For det første bemærkes, at SKATs indledende præmis om, at virksomhedsoverdragelsen i [årstal] udgør en transaktion, som er sammenlignelig med overdragelsen af immaterielle aktiver i [årstal], er forkert. Denne påståede sammenlignelighed eksisterer ikke.

Overdragelsen i [årstal] var en overdragelse af en samlet virksomhed, hvor overdragelsessummen afspejlede netop det, at der var tale om en samlet virksomhed, som erhververen fik fuld kontrol over.

Overdragelsen i [årstal] var derimod en overdragelse af en specifik type af enkeltaktiver til en passiv erhverver, hvis eneste formål med ejerskabet var at sikre central koncernadministration af de overdragne aktivtyper.

Allerede af denne grund kan virksomhedsoverdragelsen [årstal] ikke danne basis for en værdiansættelse efter den fri markedsprismetode"

Selskaberne gør videre gældende, at SKATs anvendelse af den omtalte købesumsallokering fra [årstal] fører til et åbenbart vildledende og forkert resultat, og at selskaberne ikke er enig med SKAT i, at immaterielle aktiver i H5 koncernen udgjorde […] mia. kr. i forbindelse med aktiesalget til H2 i [årstal]. Selskaberne påpeger, at SKAT selv har erklæret sig enig i, at regnskabsmæssige købesumsallokeringer ikke udtrykker en armslængdeværdiansættelse, og at sådanne allokeringer derfor ikke kan bruges som såkaldt CUP til at fastsætte værdien af immaterielle aktiver:

"Købesumsallokeringen fra [årstal] kan således ikke anvendes som en CUP ved fastlæggelsen af de overdragne immaterielle aktivers værdi, og vores klienter er ikke enige i, at de overdragne immaterielle aktivers værdi i [årstal] var DKK […] mia"

Selskaberne kritiserer ligeledes SKATs fremskrivning af værdien fra [årstal] til [årstal], da den er baseret på et uegnet sammenligningsgrundlag og arbitrær. Selskaberne beskriver således, at man ikke kan anvende udviklingen i en gruppe selskabers (som selskaberne i øvrigt anser for usammenlignelige med H5 koncernen) aktiekapitalværdi som udtryk for en tilsvarende værdiudvikling af de immaterielle aktiver i et helt andet selskab. Selskaberne mener ikke, at SKAT har forholdt sig til denne kritik.

Vedrørende spørgsmålet om fradrag for royalties i [årstal] og [årstal] anfører selskaberne blandt andet følgende:

"SKATs forudsætning om, at grundlaget for opkrævning af royalty i [årstal]-[årstal] var de danske overdragne immaterielle aktiver, er imidlertid forkert, jf. afsnit 3.3.1 ovenfor.

Grundlaget for opkrævningerne var H5 koncernens brug af H8 koncernens amerikanske immaterielle aktiver.

Opkrævningen af royalties fra de danske selskaber var en direkte følge af de amerikanske skattemyndigheders ansættelse af armslængde royaltysatsen for de amerikanske immaterielle aktiver"

Selskaberne har fremsendt en identitetsmanual fra H8 koncernen fra [årstal], hvoraf fremgår, at logoer fra H8 skulle benyttes i den eksterne kommunikation, herunder på produkter, uniformer, på bygninger og køretøjer, brevpapir og visitkort.

Endvidere henvises til, at H5 koncernen fra [årstal] supplerede egne […]produkter med produkter udviklet af det amerikanske selskab G6, der stod for produktudviklingen i H8 koncernen. Det blev i [årstal] besluttet helt at udfase det danske […]design, og dermed de tilknyttede immaterielle rettigheder, til fordel for G6s design. Salget af […] udgjorde i [årstal] […] % af H5 koncernens omsætning. Der er endvidere henvist til H8 koncernens strategiplan, hvoraf fremgår, at det i koncernen blev besluttet, at […] i koncernen efter [årstal] skulle være baseret på G6s design, men i Europa stadig markedsføres under H5s varemærke.

Vedrørende spørgsmålet om SKATs ansatte indtægtsførelse af refusion af udviklingsomkostninger anfører selskaberne, at det er korrekt, at punkt 34 i 2008-kommentarerne til artikel 7 i modeloverenskomsten relaterer sig til artiklens stk. 3, som generelt omhandler faste driftssteders fradragsret, og beskriver herefter:

"Det er imidlertid overraskende, at SKAT på dette grundlag konkluderer, at OECDs modeloverenskomst skulle indeholde den asymmetri, at betalinger vedrørende f.eks. immaterielle aktiver mellem et hovedkontor og et fast driftssted kun diskvalificeres i relation til udgiftssiden, men ikke i relation til indtægtssiden"

Kammeradvokatens indlæg af [dato] [årstal]
Kammeradvokaten har i sit indlæg igen påpeget vigtigheden af salget af H5-koncernen til H8-koncernen i [årstal] for værdiansættelsen af de immaterielle aktiver, der overdrages koncerninternt i [årstal]:

"Det er nu ubestridt, at selskabet i [årstal] overdrog i hvert fald hovedparten af sine immaterielle aktiver til H11 i USA.

Selskabet anfører således, at

"Overdragelsen var et udslag af en koncernbeslutning om, at alle immaterielle aktiver - uanset værdi - skulle samles, fordi det på koncernplan gav den mest effektive styring."

(Selskabets indlæg, side 41, 5. afsnit)

Helt overordnet er fakta, at de danske H5-selskaber, da de blev opkøbt af H2 i [årstal], havde immaterielle aktiver for et større milliardbeløb.

Det fremgår også af selskabets regnskabsmateriale, at hovedparten af købesummen i [årstal] var betaling for immaterielle aktiver.

Sagens hovedspørgsmål er, om disse milliardværdier som hævdet af selskabet er forsvundet i tiden frem til det nu ubestridte koncerninterne salg af de immaterielle aktiver i [årstal]"

Samtidig har Kammeradvokaten påpeget, at den information, som selskaberne nu har fremlagt, i form af due-diligence rapporter og lignende, i forbindelse med H11-koncernens køb af H8-koncernen i [årstal] viser en positiv udvikling i H5-delen, og at vækstudsigterne for H5 var meget positive i [årstal]:

"Det materiale, som selskabet efter anmodning fra SKAT har fremlagt om [årstal]-handelen, viser, at denne handel må tillægges langt større vægt end tidligere i sagen. Helt overordnet viser det nu fremlagte materiale tre ting:

Indtjeningen i H5 efter [årstal]-salget var nogenlunde den samme som før - og det vil sige med samme økonomiske tal, som da H2 gav […] mia. kr. for de immaterielle aktiver, som nærværende sag vedrører.
H5 egen bestyrelse lavede umiddelbart før opkøbet i [årstal] en plan, som blev iværksat, og som skulle forøge overskuddet i H5-delen, sådan at det blev tre gange højere end i [årstal].
Køberen H11 var enig i bestyrelsens vækstudsigter, og køberen H11 lagde stor vægt på H5-delen, herunder de immaterielle aktiver i H5-delen"

Herefter redegør Kammeradvokaten opsummerende for sin holdning til de af selskaberne fremlagte værdiansættelsesrapporter i forbindelse med selskabernes seneste indlæg:

"Selskabet har således fremlagt nogle yderligere vurderingsrapporter, som er udarbejdet af R3 og selskabets amerikanske partsrepræsentanter.

Disse rapporter indeholder nogle teoretiske udregninger, som i det væsentligste er baseret på R3s og partsrepræsentanternes egne forudsætninger og subjektive antagelser om selskabets daværende økonomi. Udover at disse beregninger indeholder flere metodefejl, er de indregnede forudsætninger i vid udstrækning udokumenterede, usikre og usandsynlige.

Disse efterfølgende beregninger, som ikke overraskende taler selskabets sag, bidrager derfor ikke til sagens oplysning.

De bedste - og ret beset eneste - anvendelige vurderingsgrundlag er dermed fortsat de handelspriser, som blev fastlagt ved de to handler mellem uafhængige parter i [årstal] og [årstal]"

Kammeradvokaten har videre beskrevet den købesumsallokering, som blev udarbejdet i forbindelse med købet af H5 i [årstal]. Her har Kammeradvokaten beskrevet, at købesumsallokeringen har redegjort for den regnskabsmæssige værdi af ca. 25-30 % af købesummen i form af materielle aktiver og de identificerede immaterielle aktiver. De resterende ca. 70-75 % af købesummen behandles ikke i købesumsallokeringen. Kammeradvokaten har fremført, at selskaberne ikke har redegjort for, at der var andre typer aktiver end materielle og immaterielle aktiver, og at den del af købesummen, der ikke er henført til materielle aktiver eller specifikke immaterielle aktiver, derfor kun kan være udtryk for, at H5s værdi først og fremmest bestod af uidentificerede immaterielle aktiver.

Kammeradvokaten har også henvist til, at OECD’s Transfer Pricing Guidelines netop betoner, at en sådan virksomhedshandel, som den i [årstal], kan anvendes som vurderingsgrundlag for en efterfølgende koncernintern overdragelse af immaterielle rettigheder.

Vedrørende spørgsmålet om SKATs mulighed for at skønne har Kammeradvokaten igen henvist til det forhold, at selskaberne ikke har udarbejdet en rettidig TP-dokumentation og ikke har selvangivet salget af de immaterielle aktiver til det koncernforbundne amerikanske selskab. Derfor mener Kammeradvokaten, at SKAT ikke blot har været berettiget, men også forpligtet, til at udøve et skøn over de immaterielle aktivers handelsværdi.

Angående Landsskatterettens prøvelse af SKATs skøn har Kammeradvokaten fremført følgende argumentation:

"Selskabet giver også udtryk for, at Landsskatteretten skal prøve, om der er mulighed for et mere "præcist'' skøn end det af SKAT udøvede, jf. selskabets indlæg, side 7, 3. afsnit, 3. pkt.

Selskabet har ikke fremlagt nogen oplysninger, som giver mulighed for et mere præcist skøn.

Dertil kommer, at SKATs skøn i transfer pricing sager - ligesom alle andre former for skøn - vil være forbundet med en vis usikkerhed. Såfremt Landsskatteretten finder, at SKATs skøn ligger inden for de skønsrammer, som Landsskatteretten selv finder, der er, har SKAT i givet fald udøvet skønnet inden for det af retten selv fastsatte interval. I så fald har SKAT udøvet et lovligt skøn efter rettens egen bevisvurdering af skønsrammen.

Spørgsmålet er - med denne forudsætning - om retten så har anledning til at ændre skønnet.

Hvis Landsskatteretten f.eks. vurderer, at skønsrammen for handelsprisen i sagen her er mellem […] mia. kr. og […] mia. kr., ligger SKATs skøn på ca. […] mia. kr. inden for rettens skønsramme. Da SKATs skøn ligger inden for Landsskatterettens interval, har Landsskatteretten ikke pligt til at ændre skønnet - heller ikke, selvom Landsskatteretten vurderer, at handelsprisen er tættere på de […] mia. kr."

Kammeradvokaten har endvidere gennemgået H8-koncernens egne regnskabsoplysninger, der ifølge Kammeradvokaten viser, at det gik udmærket på det europæiske marked og i hele EMEA i perioden [årstal]-[årstal]. EMEA var netop H5s primære marked. Derimod var der, ifølge Kammeradvokaten, problemer på det nordamerikanske marked. Dette var H8s primære marked. Dette viser, ifølge Kammeradvokaten, at H5 bidrog mere og mere positivt til den samlede økonomi i koncernen, mens H8-delen bidrog mindre og mindre. Derfor mener Kammeradvokaten, at H5 var mere værd ved H11s opkøb i [årstal] end ved H2s opkøb i [årstal], mens H8-delen med al sandsynlighed var blevet mindre værd. Dermed mener Kammeradvokaten også, at de immaterielle aktiver tilhørende H5 må være steget i værdi i perioden [årstal]-[årstal].

Kammeradvokaten har også henvist til de finansielle data, der i forbindelse med R3s værdiansættelse er fremlagt for H5 gruppen i perioden [årstal]-[årstal] samt for perioden [årstal]-[årstal], som viser, at indtjeningen i H5 koncernen var stort set ens i de to perioder. Indtjeningen kan derfor ikke begrunde, at værdien af H5 skulle være faldet. Kammeradvokaten har i den forbindelse henvist til den strategiplan, der i [måned] [årstal] bliver iværksat i H2, og som R3 har anvendt i sine værdiansættelser. Modsat selskaberne mener Kammeradvokaten, at strategiplanen ikke var udtryk for en kriseplan, men snarere udtryk for en plan til at forøge koncernens indtjening:

"I [årstal] var indtjeningen derfor ikke væsentligt anderledes end på det tidspunkt i [årstal], hvor H2 købte H5-koncernen for et milliardbeløb. Indtjeningen kan derfor ikke begrunde, at værdien af H5 skulle være faldet.

Selskabets bestyrelse ønskede imidlertid at øge indtjeningen. Herom anførte bestyrelsen bl.a. følgende, jf. bestyrelsesmødereferatet af [dato] [årstal], bilagssamlingen, side 139:

"Since H2 acquired H5 in [årstal], many initiatives have been taken in order to improve performance. However, year over year earnings have continued to be flat.
( ... )

In order to change the situation, it was earlier decided to restructure in two steps."

Ledelsen fandt således, at den manglende vækst i indtjeningen var utilfredsstillende. Det var derfor hele hensigten med omstruktureringsplanen, at denne skulle øge væksten i indtjeningen"

Vedrørende spørgsmålet om hvilke immaterielle aktiver, der er overdraget, har Kammeradvokaten anført, at købesumsallokeringen fra H2s køb af H5 [årstal] netop viser, at langt størstedelen af købesummen fra [årstal]-overdragelsen ikke kan have været betaling for andet end uidentificerede immaterielle aktiver. Selskaberne har endvidere selv skrevet i sin TP-dokumentation, at der kun var to specifikke immaterielle aktiver tilbage. Derfor konkluderer Kammeradvokaten, at resten var overdraget:

"Selskabet har selv skrevet i sin TP-dokumentation, at der kun var to specifikke immaterielle aktiver tilbage. Derfor var resten overdraget. Det svarer til deres TP-set up. Dette er der taget højde for i SKATs skøn.

Det forhold, at de immaterielle aktiver er uidentificerede, betyder ikke, at de ikke kan overdrages. Også her er forholdet det omvendte. I mange tilfælde vil residualposten uundgåeligt følge med, når de identificerede immaterielle aktiver overdrages. Dette følger også af OECD's retningslinjer (BEPS action points 8 - 10).

Selskabets synspunkt om, at hovedparten af købesummen ikke var betaling for de immaterielle aktiver, er derfor også uholdbart.

Synspunktets reelle konsekvens er, at 70 - 75 % af købesummen i [årstal] var betaling for - ingenting"

Kammeradvokaten har henvist til OECD’s nye retningslinjer for overdragelsen af immaterielle aktiver, BEPS, der i flere eksempler beskriver hvordan købesumsallokeringer og aktiekøb kan have en betydning for værdiansættelser af efterfølgende overdragelser af immaterielle aktiver, og konkluderer herefter følgende:

"Det fremgår meget klart af BEPS herunder af eksemplet, at de betragtninger, som ligger til grund for SKATs skøn, og den fremgangsmåde, som SKAT har anvendt, er i fuld overensstemmelse med OECD's retningslinjer.

Det er naturligt og logisk at basere skønnet på en faktisk konstateret handelspris. I nærværende sag underbygges [årstal]-handlen tilmed yderligere af [årstal]-handlen. Det er ikke muligt bare at se bort fra disse handler.

Det er derfor heller ikke rigtigt, når selskabet gør gældende, at [årstal]-overdragelsen ikke kan anvendes som et sammenligningsgrundlag, fordi der i modsætning til [årstal]-overdragelsen var tale om salg af en virksomhed, jf. selskabets indlæg af [dato] [årstal], side 43, 6. - 10. afsnit.

Det kan derimod konkluderes, at [årstal]-virksomhedsoverdragelsen er et relevant sammenligninsgrundlag, at den væsentligste del af den pris, som blev betalt i [årstal], netop vedrørte de immaterielle aktiver, som af selskabets TP-dokumentation fremgår er overdraget, at der ikke er noget grundlag for at antage, at disse immaterielle aktiver skulle have tabt deres værdi i perioden mellem [årstal] og [årstal], og at aktiverne tilmed blev solgt i [årstal]-handlen, der jo også omfattede det gl. H5, som i [årstal] primært bestod af immaterielle aktiver.

Dermed falder hele selskabets kritik af SKATs fremgangsmåde og det udøvede skøn fra hinanden"

Herefter kommenterer Kammeradvokaten på de supplerende værdiansættelsesrapporter, som selskabet har indsendt, udarbejdet af R3:

"Selskabet har nu under skattesagen udarbejdet nogle supplerende værdiansættelser. Der er tale om partsindlæg, som selskabet selv har indhentet, og som er udarbejdet udelukkende til brug for skattesagen.

Ingen af disse partsindlæg er baseret på den faktiske handelspris. Den umiddelbart konstaterbare markedsværdi ignoreres enten, eller også forsøges den tilbagevist - fordi den ikke taler selskabets sag.

Derudover er det karakteristisk for begge partsindlæg, at de lider af metodiske fejl og mangler, ligesom de er baseret på et meget stort antal forudsætninger om de faktiske forhold.

Nogle af disse forudsætninger er fejlslutninger, som er i direkte modstrid med det materiale, som er fremlagt i sagen. Andre forudsætninger er udokumenterede og hviler udelukkende på de antagelser, som partsrepræsentanteme har gjort til brug for skattesagen.

Det er derfor heller ikke overraskende, at partsrepræsentanternes konklusioner udelukkende støtter selskabets standpunkt.

Forholdet er imidlertid, at disse partsindlæg er præget af stor usikkerhed og derfor ikke viser noget om de immaterielle aktivers reelle værdi. Partsindlæggene er ganske irrelevante, når de sammenholdes med, at der i [årstal] kunne konstateres en handelspris for de relevante immaterielle aktiver. En sådan handelspris er som beskrevet et langt mere sikkert vurderingsgrundlag"

Kammeradvokaten har herefter givet 20 eksempler på de forudsætninger, der er indarbejdet i R3s værdiansættelsesanalyser, og som Kammeradvokaten mener, bidrager til at øge usikkerheden af R3s vurdering. Sammenfattende om denne usikkerhed har Kammeradvokaten anført følgende:

"Ovenstående liste, som ikke er udtømmende, identificerer blot 20 eksempler på beregningstekniske forudsætninger, som hver især har betydning for resultatet. Disse forudsætninger er ikke udledt af det materiale, som selskabet nu har fremlagt. I hvert enkelt tilfælde er der derimod tale om et beregningsteknisk valg, som R3 har truffet.

Den supplerende vurderingsrapport skal naturligvis læses i dette lys.

Det er dermed ikke rigtigt, når selskabet giver indtryk af, at rapporten er baseret på nyligt fremfundne oplysninger. Den supplerende vurderingsrapport er ikke en værdiansættelse, som er baseret på objektive data indhentet fra et nu identificeret dokumentationsgrundlag.

Vurderingsrapporten er kun et regnestykke, som selskabets partsrepræsentant har lavet på vegne af sin klient, og som i vid udstrækning er baseret på partsrepræsentantens egne forudsætninger.

Jo flere forudsætninger, som er indregnet, jo mere usikkert vil resultatet alt andet lige blive.

R3s beregning - og det meget store antal forudsætninger, som er indeholdt heri - må derfor sættes i forhold til SKATs skøn, der som ovenfor beskrevet er baseret på en konstateret handelspris.

R3s værdiansættelsesrapport kommer derved uundgåeligt til at illustrere, at netop den konstaterede handelspris udgør et langt mere sikkert vurderingsgrundlag. Det skyldes, som ovenfor nævnt, at det nødvendige datagrundlag ikke er til stede, fordi selskabet ikke har udarbejdet den lovpligtige TP-dokumentation.

Den supplerende værdiansættelsesrapport godtgør derfor heller ikke, at SKATs skøn kan tilsidesættes"

Vedrørende spørgsmålet om fradrag for royalties i [årstal] og [årstal] har Kammeradvokaten anført, at det fortsat ikke er godtgjort, at selskaberne har anvendt amerikanske immaterielle rettigheder af nogen værdi. Kammeradvokaten har i den forbindelse ikke bestridt, at varemærket H2 er blevet anvendt af de danske selskaber, men har argumenteret for, at dette varemærke ikke udgjorde nogen værdi for det danske selskab, da brandet H5 i forvejen var stærkt. Hertil bemærkes det, at en uafhængig part ikke ville betale for at anvende navnet "H2" i navn og logo mv., hvis den uafhængige part i forvejen havde et brand, der var lige så værdifuldt som "H5". På samme måde har Kammeradvokaten argumenteret for, at der ikke er nogen dokumentation for, at de danske selskaber skulle have benyttet amerikansk teknologi eller know-how, da H1 i de omhandlede indkomstår selv var i besiddelse af know-how i relation til produktionsteknologi. Afslutningsvist har Kammeradvokaten anført følgende:

"Selskaberne har således hverken godtgjort at have anvendt amerikansk teknologi i de omhandlede indkomstår, eller at eventuel anvendelse heraf måtte have en selvstændig værdi for selskaberne.

På den baggrund kan det lægges til grund, at de amerikanske skatteafgørelser i bilag 11 er truffet på et ufuldstændigt grundlag. Det bemærkes herved også, at selskaberne i indlægget af [dato] [årstal] på side 39 har erkendt, at det over for de amerikanske skattemyndigheder blev oplyst, at H2 ejede de tekniske immaterielle rettigheder, som H1 anvendte. Dette er jo ikke korrekt, jf. ovenfor.

Herudover har selskaberne tidligere oplyst over for SKAT, at der ikke blev opkrævet royalty i koncernen, da royalty blev betalt via varepriserne, jf. SKATs sagsfremstilling, s. 29. På den baggrund må det tillige antages, at selskabet over for de amerikanske myndigheder har afgivet skiftende forklaringer.

Selskaberne er derfor ikke berettigede til genoptagelse med henblik på fradrag for opkrævet royalty"

Vedrørende spørgsmålet om indtægtsførelse af service fees i [årstal] anfører Kammeradvokaten følgende:

"H1 og H4 ApS mener, at det strider mod pkt. 34 i OECD's modeloverenskomst art. 7, stk. 3 (2008-udgaven), at de bliver beskattet af service fees. Selskaberne har imidlertid taget fradrag for de selvsamme udgifter, som fører til service fee - med andre ord selskaberne mener, at udgifterne er relevante og kan fratrækkes, hvorimod de indtægter, som disse udgifter afkaster af en eller anden grund ikke skal beskattes.

Dette hænger ikke sammen.

Det bemærkes, at det alene er den del af forhøjelsen, som vedrører perioden efter CTB-valget (den [dato] [årstal]), som er påklaget. H1 har i den forbindelse oplyst (den supplerende klage side 39), at der ikke er hjemmel til at fradrage royaltybetalinger til H2 i perioden efter CTB-valget, samt at en andel af selskabernes omsætning svarende til royaltybetalingerne i stedet skal allokeres til H2, jf. herved SKATs sagsfremstilling side 38 og 39.

Selskaberne er dermed enige i, at CTB-valget ikke ændrer på, at indtægterne fra de immaterielle aktiver skal allokeres til H2.

Konsekvensen heraf er naturligvis, at også omkostningerne til vedligeholdelse af disse aktiver skal henføres til H2. Omkostningerne påhviler dermed H2. Da omkostningerne er fradraget ved opgørelsen af de danske selskabers indkomst, må de henføres til H2 ved, at de danske selskabers indtægtsfører de pågældende service fees

…

Såfremt Landsskatteretten trods ovenstående måtte finde, at de manglende betalinger for så vidt angår perioden efter den [dato] [årstal] (datoen for CTB-valget) ikke skal indtægtsføres hos H1 og H4, gøres det i anden række gældende, at sagen på dette punkt skal hjemvises til fornyet behandling ved SKAT med henblik på en vurdering af, hvilken del af omkostningerne, der kan henføres til de danske selskaber (faste driftssteder) og hvilken del, der kan henføres til H2, jf. punkt 34 i OECD kommentaren"

Kammeradvokaten har endvidere fremsendt et indlæg af [dato] [årstal], der i det væsentlige indeholder en række gentagelser af de tidligere beskrevne anbringender.

Selskabernes indlæg af [dato] [årstal]
Selskaberne har ved dette indlæg fastholdt, at de overdragne immaterielle aktiver i [årstal] var de specifikke immaterielle aktiver, der blev benævnt i TSLA’erne, som udgjorde: know-how, patentrettigheder, varemærker og navnerettigheder, copyrights samt designs. Der er således ikke tale om hel eller delvis virksomhedsoverdragelse:

"H1, H4 og H3 overdrog således ikke deres igangværende virksomhed, herunder deres materielle aktiver, ordrebeholdninger, kundekreds, forretningsforbindelser og medarbejdere. Der var altså hverken tale om en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse. Efter den særskilte overdragelse af de nævnte aktiver fortsatte H1, H4 og H3 driften uændret, dog med den undtagelse, at de nu var licenshavere i stedet for ejere af patenterne og varemærkerne mv.

H13 L.L.C. benyttede ikke selv de overdragne immaterielle aktiver, deltog ikke i driften af H1, H4 og H3s virksomhed og fik ingen del af overskud eller underskud heraf.

Sådanne særskilte overdragelser af immaterielle aktiver til centralt ejerskab og administration i en koncern - uden samtidig overdragelse af den igangværende virksomhed - er helt sædvanlige og indebærer praktiske og økonomiske fordele, uanset om aktiverne har nogen selvstændig markedsværdi"

Selskaberne kritiserer herefter SKATs skøn, da det efter selskabernes opfattelse hverken er baseret på et konkret kendskab til de overdragne immaterielle aktiver eller de virksomheder, som aktiverne blev benyttet i, eller er baseret på sammenlignelige særskilte overdragelser af immaterielle aktiver mellem uafhængige parter, eller er baseret på beregninger af de immaterielle aktivers markedsværdi ud fra H5-koncernens hidtidige økonomiske resultater, eller er baseret på beregninger af de immaterielle aktivers markedsværdi ud fra forventningerne til de fremtidige økonomiske resultater.

Ifølge selskaberne er SKATs skøn i stedet for baseret på SKATs arbitrære opskrivning af visse værdier anført i den regnskabsmæssige købesumsallokering fra H2’s køb af H5-koncernen i [årstal]. Selskaberne har opsummeret forholdene omkring denne købesumsallokering på følgende måde:

"Som beskrevet i afsnit 4.3 nedenfor, udarbejdes en købesumsallokering - både efter danske og amerikanske regnskabsprincipper - ved at værdiansætte samtlige identificerbare materielle og immaterielle aktiver i den virksomhed, som købesumsallokeringen vedrører. Hvis markedsværdien af et aktiv vurderes at være højere end den bogførte værdi, opskrives aktivets værdi i købesumsallokeringen. Et eventuelt positivt restbeløb efter værdiansættelsen af aktiverne behandles som goodwill og anføres som en særskilt post i købesumsallokeringen.

Det fremgår af købesumsallokeringen, at H5-koncernens patenter og varemærker mv. i [årstal] blev vurderet til at have en samlet værdi på USD […] (ca. DKK […] mio.).

Købesumsallokeringen indeholder desuden en residualpost, som SKAT har baseret hele sit værdiskøn på: […]. Denne residualpost er værdiansat til USD […] (ca. DKK […] mia.).

Residualposten udgjorde - som det fremgår direkte af dens benævnelse - den ikke-allokerede merpris, som H2 betalte ud over værdien af nettoaktiverne.

H2 betalte denne merpris, fordi H2 i [årstal] ikke kun erhvervede H5-koncernens nettoaktiver, men hele H5-koncernen, inklusive den igangværende virksomhed i koncernens selskaber, kundekredsen, forretningsforbindelserne, medarbejderne, retten til fremtidige pengestrømme og - ikke mindst - de besparelser og synergieffekter, som H2 havde forventninger om at opnå.

Dette har SKAT imidlertid slet ikke taget højde for i sin værdiansættelse, hverken i afgørelserne af [dato] [årstal] eller i høringsskrivelserne. SKAT har i stedet antaget, at residualposten (ca. USD […] mio. eller ca. DKK […] mia.) var yderligere betaling for de overdragne immaterielle aktiver.

SKAT har dermed forudsætningsvist antaget, at H5-koncernens kundekreds, forretningsforbindelser, medarbejdere, fremtidige pengestrømme, besparelser og synergieffekter, fulgte gratis med ved H2's køb af H5-koncernen i [årstal]. Dette er ikke korrekt.

Købesumsallokeringens residualpost på ca. DKK […] mia. udgør merværdien ud over værdien af koncernens nettoaktiver (koncerngoodwill), og vil efter dansk skatteret blive betragtet som skattemæssig goodwill, jf. afsnit 4.3 nedenfor. Det følger af fast dansk retspraksis, at skattemæssig goodwill ikke kan overdrages særskilt fra virksomheden, jf. afsnit 4.4 nedenfor.

SKAT har altså fuldstændigt misforstået, hvad købesumsallokeringens residualpost udtrykker"

Selskaberne påpeger endvidere, at SKATs værdiskøn også er uforeneligt med de fem værdiansættelser, der blev udarbejdet før klagesagen, og de to værdiansættelser, der er fremlagt under klagesagen. Selskaberne mener, at SKAT kunne have forsøgt at underbygge sin værdiansættelse ved at foretage sanity checks, og at hvis SKAT havde foretaget reelle sanity checks af sit skøn, ville SKAT have fundet, at ingen anerkende metoder ville føre til værdier i nærheden af SKATs skøn.

Selskaberne har beskrevet, at Landsskatteretten har fuld kompetence til at prøve SKATs skøn og skal foretage denne prøvelse under inddragelse af alle sagens oplysninger, uanset hvornår oplysningerne er fremlagt. Selskaberne mener således ikke, at Landsskatteretten kun kan tilsidesætte SKATs værdiskøn, hvis selskaberne har bevist, at SKATs skøn er udøvet på et urigtigt grundlag eller fører til et åbenbart urimeligt resultat.

Selskaberne har også kommenteret på SKATs bemærkninger om, at H5-koncernen og H8-koncernen i [årstal] var nogenlunde lige meget værd, og at H5-delen i koncernen skulle have undergået en bedre økonomisk udvikling end H8-delen i koncernen i perioden fra [årstal]-[årstal]. Selskaberne har hertil anført, at dette er forkert, og at SKATs analyse af det underliggende materiale er baseret på urigtige forudsætninger og grundløse antagelser om forventninger til H5-koncernen.

Selskaberne har henvist til, at købesummen for aktierne i H5-koncernen i [årstal] var ca. […] mia. kr. Samtidig har SKAT beskrevet i sin sagsfremstilling, at H8s børsværdi den [dato] [årstal] var ca. […] mia. kr., svarende til 2,5 gange H5-koncernens værdi. Hertil skal tillægges en såkaldt kontrolpræmie, som medfører, at H8-koncernen, ifølge selskaberne, var mere end 3 gange så meget værd som H5-koncernen i [årstal]. Selskaberne har endvidere henvist til regnskabstal, der viser, at H8-koncernen også målt på omsætning, indtjening, egenkapital og antal medarbejdere var flere gange større end H5-koncernen i [årstal]. Selskaberne mener således, at SKAT overdriver H5-koncernens størrelse, mens SKAT underdriver størrelse, indtjening og værdien af resten af H8-koncernen.

Selskaberne har anført, at det samme gør sig gældende omkring SKATs udlægning af den økonomiske udvikling fra [årstal]-[årstal]. SKAT mener, at H5 bidrog mere og mere positivt til den samlede økonomi i koncernen, mens H8-delen bidrog mindre og mindre. Det er, ifølge selskaberne, også forkert. Selskaberne har her henvist til en række årsregnskaber, der viser, at H5-koncernens omsætning og driftsresultater var faldende, mens H8-koncernens omsætning og driftsresultater var stigende. Selskaberne har hertil bemærket, at langt størstedelen af H8-koncernens driftsindtjening i perioden fra [årstal]-[årstal] stammede fra H8-delen (over 95 %), mens H5-delen kun bidrog med en meget lille del af indtjeningen (mindre end 5 %). Selskaberne har beskrevet, at regnskabsmaterialet bekræfter, at H5-delen klarede sig dårligere end resten af H8-koncernen i perioden [årstal]-[årstal].

Selskaberne har endvidere beskrevet, at H5-delen klarede sig dårligere end markedet for […] generelt.

Selskaberne har også anført, at SKATs beskrivelser om, at der var stærkt positive forventninger til H5-delens fremtidige økonomiske udvikling fra [årstal]-[årstal], er urigtige og vildledende. Med henvisning til strategiplanen "[…]", har selskaberne beskrevet, at denne plan var udtryk for en reaktion på dårlige resultater og underskud fra H5-delen, særligt den danske fabrik i […]. Den danske fabrik i […] var tabsgivende og ikke-konkurrencedygtig, og det er derfor urigtigt og vildledende, når SKAT hævder, at H5-delen var overskudsgivende. SKATs henvisninger til de positive forventninger til omsætning og indtjening vedrører således H8-koncernens ledelses forventninger til udviklingen i H8s EMEA-segment fra [årstal]-[årstal]. H5-delen udgjorde kun en andel af dette, og når H5-delen klarede sig dårligere end resten af H8s EMEA-segment, kan strategiplanens forventninger til hele EMEA-segmentet ikke direkte tages som udtryk for forventninger til H5-delen. De eneste forventninger, som, ifølge selskaberne, konkret vedrører H5-delen, findes i H5-koncernens regnskaber for [årstal], hvor H5-koncernens ledelse kun udtrykker forventninger om en moderat vækst i et marked præget af tilbageholdenhed.

Sammenfattende vedrørende ovenstående mener selskaberne således, at sagens økonomiske oplysninger viser, at H5-delen klarede sig væsentligt dårligere end resten af H8-koncernen i perioden fra [årstal] til [årstal], hvilket viser, at H5-koncernen og dens immaterielle aktiver blev mindre værd i perioden.

Selskaberne har ligeledes beskrevet, at SKAT ikke har noget grundlag for sine synspunkter om, at der er overført flere immaterielle aktiver end de der er beskrevet i TSLA’erne. At overdragelserne ikke er nævnt i selskabernes TP-dokumentation kan ifølge selskaberne ikke ændre på dette:

"Fravær af TP-dokumentation kan i øvrigt heller ikke udgøre en overdragelsesaftale. Hvis et selskab ikke har udarbejdet nogen TP-dokumentation, har SKAT heller ikke beføjelser til at finde på kontrollerede transaktioner og pålægge selskabet at føre bevis for, at SKATs opdigtede transaktioner ikke har fundet sted.

Selskabernes TP-dokumentation (bilag 10 - BS I, side 125) forholder sig ikke til overdragelsen pr. [dato] [årstal], som ikke medførte nogen værdiforskydning, fordi de overdragne immaterielle aktiver ikke havde nogen selvstændig markedsværdi. Det fremgår intet sted i TP-dokumentationen, at den skulle indeholde en fuldstændig redegørelse for alle H5-koncernens immaterielle aktiver.

Af TP-dokumentationen fremgår blot - i fuld overensstemmelse med Selskabernes synspunkter - at H5-koncernens salgsselskaber bl.a. selv kontrollerede sine medarbejdere og visse lokale rettigheder mv., mens salgsselskaberne bl.a. betalte royalties for brug af varemærkerne "H2" og "H5" (bilag 10, side 12 - BS I, side 138), samt i øvrigt for brug af H2's patenter og teknologier mv. TP-dokumentationen nævner derimod ikke goodwill.

Landsskatteretten kan på denne baggrund lægge til grund, at H1, H4 og H3 alene overdrog de immaterielle aktiver, som er nævnt i TSLA'erne, pr. [dato] [årstal]"

Angående SKATs kritik af de af selskaberne efterfølgende udarbejdede værdiansættelsesanalyser, herunder R3s og analysen af professor A og professor B, har selskaberne anført, at SKATs argument om, at rapporternes konklusioner er præget af stor usikkerhed ikke er korrekt, men at det er en kendsgerning, at der er en vis usikkerhed forbundet med hvilken som helst værdiansættelse. Selskaberne har beskrevet det således:

"De immaterielle aktiver, som H1, H4 og H3 overdrog pr. [dato] [årstal], er aldrig blevet sat til salg på det åbne marked eller overdraget mellem uafhængige parter særskilt fra den virksomhed, aktiverne knyttede sig til. Samtidig var H5-koncernens og de overdragne aktivers indtjeningsevne ikke kendt på daværende tidspunkt, men alene noget, Selskaberne kunne spå om ud fra økonomiske prognoser. Derfor er enhver værdiansættelse af de overdragne aktiver pr. [dato] [årstal] naturligt forbundet med en vis usikkerhed.

Det betyder dog ikke, at SKATs værdiansættelse skal stadfæstes, mens samtlige øvrige værdiansættelser i sagen - som peger i modsat retning af SKATs værdiskøn - skal forkastes.

Usikkerheden kan minimeres ved at udarbejde flere forskellige værdiansættelser, ud fra flere forskellige anerkendte værdiansættelsesmetoder, på baggrund af forskellige økonomiske data.

Dette følger også af OECD's retningslinjer, herunder Transfer Pricing Guidelines (1995), punkt 1.46 (S. MS, side 115). Heraf fremgår det, at det kan øge præcisionen af værdiansættelsen, når flere forskellige værdiansættelsesmetoder anvendes, og at resultatet bliver mere sikkert, når flere metoder fører til ens eller overlappende resultater.

Det er præcis, hvad Selskaberne har gjort med udarbejdelsen af Værdiansættelsesrapporten og den Supplerende Værdiansættelsesrapport i tillæg til de fem værdiansættelser, som allerede forelå, jf. afsnit 6.1 og støttebilag 1. Metoderne er uddybet i afsnit 6.3 og 6.4 nedenfor.

Når en række forskellige værdiansættelser peger i samme retning, mens én værdiansættelse peger i den modsatte retning, er der stor sandsynlighed for, at de mange forskellige værdiansættelser udviser det mest sikre og pålidelige skøn"

Vedrørende SKATs specifikke kritik af R3s værdiansættelsesmetoder har selskaberne svaret på disse 20 kritikpunkter med anvendelse af et specifikt notat udarbejdet af R3 selv til klagesagen. Selskaberne mener på den baggrund fortsat, at de udarbejdede værdiansættelser, herunder R3s, er udarbejdet efter anerkendte metoder, velbegrundede faglige antagelser, H5-koncernens faktiske resultater og forventninger samt realistiske markedsdata.

Selskaberne har således konkluderet, at de værdiansættelsesrapporter, der blev udarbejdet før skattesagens start, dokumenterer, at markedsværdien af H5-koncernen og dens immaterielle aktiver var faldende i perioden fra [årstal] til [årstal], samt at markedsværdien af H5-koncernen og dens immaterielle aktiver i [årstal] var 0 kr. Endvidere konkluderes det, at de efterfølgende udarbejdede værdiansættelser yderligere dokumenterer, at markedsværdien af de overdragne immaterielle aktiver i [årstal] var 0 kr.

Vedrørende spørgsmålet om fradrag for royalties i [årstal] og [årstal] har selskaberne anført, at H1, H4 og H3 har ret til genoptagelse for royaltyfradrag, fordi disse tre selskaber har betalt for adgangen til at bruge H2’s immaterielle aktiver, herunder "H2"-varemærket, som var væsentligt mere værdifuldt end de tre selskabers egne immaterielle aktiver. Selskaberne har henvist til værdiansættelser af varemærkerne i H8-koncernen fra december [årstal], hvori værdien af "H2"-varemærket blev anslået til at udgøre ca. […] mio. kr. Med henvisning til pkt. 6.82 og pkt. 6.83 i BEPS-rapporten har selskaberne anført, at brug af et firmanavn giver grundlag for betaling af royalties, når brugen repræsenterer en værdi, og det må forventes, at uafhængige parter ville betale for brugsretten. Det er klart, ifølge selskaberne, at brugen af "H2"-varemærket som i [årstal] blev værdiansat til mere end […] mia. kr., repræsenterer en selvstændig værdi, og det er åbenbart, at ingen uafhængig part ville have fået lov til at anvende "H2"-varemærket gratis.

Vedrørende spørgsmålet om indtægtsførelse af service fees i [årstal] har selskaberne anført:

"Det er fast antaget i dansk og international skattepraksis samt i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, jf. Højesterets dom i Texaco-sagen, U.1993.143 H (S. MS, side 23), at betalinger mellem et hovedkontor og dets filial som den altovervejende hovedregel skal holdes uden for indkomstopgørelsen. H1 og H4 hverken kan eller skal derfor indtægtsføre service fees fra H2. Der er intet grundlag for at fortolke reglen sådan, at dette kun gælder for fradragssiden, men ikke for indtægtssiden, som hævdet af SKAT.

SKAT har i den supplerende høringsskrivelse, side 73, anført et nyt argument om, at H1 og H4 skal indtægtsføre de nævnte service fees, fordi en del af H1 og H4s udgifter - efter SKATs opfattelse - ikke skulle have været fradraget af H1 og H4, men af H2. SKAT har i anden række anmodet om hjemvisning af sagen på dette punkt.

SKATs argumentation hænger ikke sammen.

Den skattemæssige behandling af Selskabernes indtægter (service fees) og udgifter (visse udviklingsomkostninger) skal ikke blandes sammen.

H1 og H4 kan ikke indtægtsføre service fees fra H2, fordi disse selskaber i den nævnte periode skattemæssigt blev behandlet som danske filialer af H2.

Hvis H1 og H4s fradrag i Danmark, som hævdet af SKAT, udlignes ved at indtægtsføre de betalte service fees - i strid med kommentarerne til OECD's modeloverenskomst og Højesterets praksis - vil det medføre et dobbelt ikke-fradrag. Det skyldes, at betalingen af service fees ifølge SKAT selv, jf. forudsætningsvist SKATs høringsskrivelse af [dato] [årstal], side 65-66, ikke er fradragsberettiget, hvorfor der hverken vil være fradrag i Danmark eller USA.

Hertil kommer, at H1 og H4s fradrag for udviklingsomkostninger ikke er omfattet af SKATs afgørelser af [dato] [årstal] (bilag 1-3 - BS I, side 1), og hvis der var grundlag for ændringer, ville fristen for genoptagelse af H1 og H4s skatteansættelser under alle omstændigheder være overskredet i medfør af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, jf. stk. 1.

H1 og H4 skal derfor ikke indtægtsføre de nævnte service fees"

Selskaberne har endvidere fremsendt et indlæg af [dato] [årstal], som svar til Kammeradvokatens seneste indlæg. I dette indlæg beskriver selskaberne blandt andet, at selskaberne ikke er enige med SKAT i, at det forhold at den oprindelige TP-dokumentation ikke indeholdt en beskrivelse af overdragelsen af immaterielle aktiver kan udgøre en "alvorlig mangel". Da de overdragne immaterielle aktiver ikke havde værdi, er der ikke tale om "alvorlige mangler". Hertil kommer, at selskaberne i forbindelse med revisionen oplyste SKAT om flytningen af ejerskabet af de overdragne immaterielle aktiver, og dermed gjorde selskaberne selv SKAT opmærksom på overdragelsen som en del af dokumentationsprocessen. Derfor kan skønsbestemmelsen ikke finde anvendelse i sagen.

Skattestyrelsens høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har ved Kammeradvokaten afgivet indlæg af [dato] [årstal]. I indlægget har Kammeradvokaten beskrevet, at Skattestyrelsen er enig i dels at selskabet i [årstal] overdrog de immaterielle aktiver, som er oplistet i TSLA’erne, dels at disse immaterielle aktiver havde en værdi og endda en betydelig værdi og endelig at selskabet har handlet i strid med armslængdeprincippet og de hermed forbundne dokumentationskrav ved at afhænde aktiverne til 0 kr. og ved ikke at beskrive overdragelsen i en TP-dokumentation.

Kammeradvokaten har videre beskrevet, at Skatteankestyrelsens indstilling imidlertid er baseret på to urigtige forudsætninger:

"For det første lægger indstillingen til grund, at der i [årstal] ikke er overdraget andre immaterielle aktiver end det, som er oplistet i TSLA’erne. Det fremgår imidlertid meget klart af selskabets egen TP-dokumentation, at de eneste immaterielle aktiver der var tilbage i det danske selskab efter overdragelsen var local marketing intangibles og workforce in place, og at disse immaterielle aktiver kun havde en begrænset værdi. De immaterielle aktiver, der ikke er nævnt i selskabets TP dokumentation som tilbageværende, må være overdraget. Efter Skattestyrelsens opfattelse er der ikke grundlag for at antage, at selskabet i TP-dokumentationen skulle have afgivet urigtige oplysninger om hvilke immaterielle aktiver, der er forblevet tilbage i selskabet efter overdragelsen.

For det andet lægger indstillingen til grund, at værdien af de overdragne immaterielle aktiver ikke kan opgøres på baggrund af aktiehandlen i [årstal], hvorved H5-koncernen blev overdraget til det dengang uafhængige H2. Det er ikke nærmere begrundet, hvorfor [årstal]-overdragelsen ikke kan danne grundlag for opgørelsen af de omhandlede immaterielle aktivers værdi"

Disse to punkter uddybes derefter i indlægget.

Angående selskabets manglende beskrivelse af overdragelsen i sin TP-dokumentation, har Kammeradvokaten konkluderet, at selskabet nu selv har erkendt, at pligten til at beskrive overdragelsen ikke er opfyldt. Endvidere har Kammeradvokaten anført følgende angående bogførings- og selvangivelsespligten:

"Selskabet har heller ikke selvangivet eller bogført overdragelsen af immaterielle aktiver. Der er ikke selvangivet en indtægt i form af en overdragelsessum. Der er heller ikke selvangivet et tab i relation til saldoværdierne, hvilket der burde være, hvis selskabet havde ret i, at det overdragne ikke havde nogen værdi. Uanset om aktiverne havde værdi eller ej, har selskabet altså forsømt selvangivelsespligten, jf. også Skattestyrelsens indlæg af [dato] [årstal], s. 3-4.

Selskabet har således hverken i sine aftaler eller TP-dokumentationen specifikt redegjort for hvilke immaterielle aktiver, som var omfattet af overdragelsen, og selskabet har forsømt bogførings- og selvangivelsespligten.

Kontorindstillingen forholder sig ikke til den bevismæssige betydning heraf

Efter Skattestyrelsens opfattelse skærper fraværet af en skriftlig overdragelsesaftale samt de væsentlige mangler i selskabets bogførings-, dokumentations- og selvangivelsesforhold i betydelig grad selskabets bevisbyrde for, hvad der er solgt henholdsvis beholdt i selskabet, jf. også U.2002.2633 H og SKM2010.669.ØLR.

Dette må navnlig gælde, når selskabet i forbindelse med overdragelsen generelt har ignoreret dokumentationskravene og armslængdeprincippet og vederlagsfrit har overdraget royaltyindbringende aktiver, som altså helt åbenbart havde en værdi."

Kammeradvokaten har endvidere anført, at det ligger fast, at der skete ændringer i TP-setuppet i løbet af [årstal]-[årstal], og at det ikke er korrekt når Skatteankestyrelsen skriver, at der ikke er overdraget indtjeningspotentiale eller omsætningspotentiale:

"Selskabet var før [årstal] principal og ejer og udvikler af egne immaterielle aktiver, hvorimod selskabet fra [årstal] blev reduceret til en samlefabrik uden egentlig produktion. Forskningsak-tiviteterne blev også begrænset til kontraktforskning. Endelig blev salgsaktiviteterne fra [årstal] afhængig af en opsigelig aftale om adgang til de for salget nødvendige varemærker mv.

[…]

Det kan derimod uden videre konstateres, at de overdragne immaterielle aktiver afstedkom både omsætning og indtjening til H15 i form af royaltybetalinger. Forventningerne til det danske selskabs fremtidige indtjening var da også dybt afhængig af fortsat brugsret til de overdragne aktiver, herunder teknologi og varemærker, jf. nærmere nedenfor"

Angående spørgsmålet om goodwill, har Kammeradvokaten anført, at goodwillen naturligvis knytter sig til de overdragne immaterielle aktiver, herunder særligt H5-varemærket, som både Skatteankestyrelsens kontorindstilling og selskabet selv betegner som værdifulde. Efter Kammeradvokatens opfattelse kan denne goodwill ikke knytte sig til de tilbageværende immaterielle aktiver, som i henhold til selskabets TP-dokumentation kun udgør "sales force" og local marketing intangibles" eller de materielle aktiver:

"Det er med andre ord de værdifulde immaterielle aktiver, som er overdraget, mens de uvæ-sentlige materielle og immaterielle aktiver er forblevet i selskabet. Udgangspunktet er, at de uidentificerede immaterielle aktiver, herunder goodwillen er blevet overdraget sammen med de indtægtsskabende og unikke aktiver og ikke efterladt med de uvæsentlige. Selskabet har ikke påvist, at det skulle forholde sig anderledes - navnlig ikke når henses til, at kravene til dokumentationen herfor konkret er skærpet, jf. ovenfor afsnit 1.1.

Hvis ikke selskabet fortsat - qua TSLA’erne - kunne anvende de overdragne varemærker og teknologi, ville selskabet slet ikke have nogen kunder. Selskabet var med andre ord efter overdragelsen ikke en stand alone-enhed, men var tværtimod dybt afhængig af licensen til de i TSLA’erne oplistede aktiver. En virksomhed, hvis eksistensgrundlag kan fjernes ved licensgivers opsigelse af en licensaftale kan ikke have bevaret ejerskabet til de tilknyttede uidentificerede immaterielle aktiver, herunder goodwill for et millardbeløb"

Angående Skatteankestyrelsens indstilling om anvendelse af relief-from-royalty metoden har Kammeradvokaten anført, at der ikke i kontorindstillingen tages hensyn til, at andre selskaber i koncernen nu også kan bruge de danske varemærker, goodwill, know-how og teknologi og derved har eller burde have betalt royalties herfor til licenshaver, og som derfor også skulle indgå i beregningsgrundlaget efter nævnte metode. Endvidere påpeges det, at det heller ikke er begrundet, hvorfor metoden i den foreliggende sag, uden en sammenlignelighedsanalyse af særlige aftalevilkår i forhold til tidsbegrænsninger og eksklusivitet, skulle kunne føre til et bedre skøn over værdien af de immaterielle aktiver, der blev overdraget [dato][årstal].

Kammeradvokaten har videre beskrevet, at man ikke er enig i nedjusteringen af den samlede værdi af de overdragne aktiver, i forhold til anvendelsen af G6 teknologi. Kammeradvokaten har hertil anført:

"Det skal herved først og fremmest påpeges, at under alle omstændigheder betyder overdragelsen af den danske teknologi til H13, at konkurrenter - til gavn for hele koncernen, herunder H15 - forhindres i at overtage og anvende teknologien. Dette repræsenterer en selvstændig værdi for koncernen, som H5 skal honoreres for.

Som korrekt anført i kontorindstillingen, s. 3, tredjesidste afsnit, har de danske selskaber igennem mange år udviklet bl.a. værdifulde teknologier og patenter til fremstilling af komplicerede industriprodukter. Ingen uafhængig part ville afgive sådanne værdifulde immaterielle aktiver vederlagsfrit. Selskabet havde før [årstal] mulighed for at bruge, sælge eller licensere sine egne immaterielle aktiver, herunder teknologien. Denne mulighed vil en uafhængig part naturligvis ikke afstå vederlagsfrit.

Det kan desuden meget vel tænkes, at H5-teknologien i perioden fra [årstal]-[årstal] er blevet integreret i G6-teknologien. Selskabet har altså ikke bevist, at koncernen ikke anvender nogen del af danske teknologi"

Angående spørgsmålet om fradrag for royalties i [årstal] og [årstal] samt spørgsmålet om indtægtsførelse af services fees har Kammeradvokaten anført, at Skattestyrelsen er enig i kontorindstillingen.

Angående fradrag for afskrivninger på immaterielle aktiver i [årstal] har Kammeradvokaten beskrevet, at Skattestyrelsen ikke kan tilslutte sig indstillingen om, at selskaberne har været berettiget til at afskrive på goodwill og aktiverede udviklingsomkostninger, og henviser til det ovenfor beskrevne om, at goodwill skal anses for overdraget, og at der derfor ikke kan afskrives på denne post i [årstal]. Endvidere kan der under alle omstændigheder ikke afskrives på aktiverede udviklingsomkostninger, da disse er overdraget qua overdragelsen af de i TSLA’erne oplistede immaterielle aktiver.

Selskabernes høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling
Selskaberne har ved sin repræsentant afgivet indlæg af [dato] [årstal]. Selskaberne har anført, at Skatteankestyrelsens kontorindstilling og Skattestyrelsens høringssvar ikke giver anledning til at ændre i de påstande, der er anført i klagen. Selskaberne har indledningsvist anført følgende:

"I forbindelse med H11's køb af H8-koncernen i slutningen af [årstal] blev det - som det er helt sædvanligt i internationale koncernener - besluttet at samle ejerskabet til og administrationen af varemærker, navnerettigheder, patenter og knowhow i de to koncerner. Til det formål indgik de to koncerners respektive eksisterende IP-administrationsselskaber i USA, H13 og H14, først gensidige licensaftaler, hvorved de hver især fik licens til den anden koncerns eksisterende portefølje af de nævnte typer af immaterielle aktiver, og herefter indgik de hver især standardiserede licensaftaler, TSLA'erne, med samtlige af deres egne datterselskaber. I medfør af TSLA'erne fik datterselskaberne adgang til den globale pulje af varemærker, navnerettigheder, patenter og knowhow, og herudover udliciterede administrationsselskaberne det løbende udviklingsarbejde vedrørende aktiverne til datterselskaberne mod en forpligtelse til at dække datterselskabernes omkostninger med tillæg af en markup.

For Selskaberne i Danmark havde TSLA'erne som konsekvens, at ejerskabet til Selskabernes varemærker, navnerettigheder, patenter og knowhow blev overført til H13 pr. [dato] [årstal]. Herudover påvirkede indgåelsen af TSLA'erne ikke Selskabernes virksomhed.

Nærværende sag rummer herefter to hovedspørgsmål.

For det første spørgsmålet om, hvilke immaterielle aktiver der blev overdraget pr. [dato] [årstal].

For det andet spørgsmålet om, hvorvidt de overdragne aktiver på dette tidspunkt havde en positiv markedsværdi, og i givet fald hvilken, idet Selskaberne i bekræftende fald var skattepligtige af en eventuel avance.

Skatteankestyrelsen har i sin indstilling tiltrådt Selskabernes synspunkt, for så vidt angår det første spørgsmål. Skatteankestyrelsen er således enig med selskaberne i, at der - selvsagt - ikke er overdraget andre eller flere aktiver end de, som er omfattet af TSLA'erne.

Skatteankestyrelsen er endvidere enig med Selskaberne i, at Skattestyrelsens skønsmæssige værdiansættelse af de overdragne immaterielle aktiver er forkert og skal ophæves.

Skatteankestyrelsen er imidlertid uenig med Selskaberne i, at de overdragne immaterielle aktiver var uden værdi på overdragelsestidspunktet. Skatteankestyrelsen har således indstillet en skønsmæssigt fastsat værdi på DKK […] for de overdragne immaterielle aktiver til brug for den skattemæssige avanceopgørelse. Skatteankestyrelsens værdiindstilling er baseret på den såkaldte relief from royalty værdiansættelsesmetode.

Selskaberne (og Skattestyrelsen) har i denne sag afvist relief from royalty metoden som uanvendelig, hvilket fastholdes. Henset til Skatteankestyrelsens indstilling har Selskaberne imidlertid foretaget en yderligere efterprøvning af de af Skatteankestyrelsen indlagte forudsætninger.

Skatteankestyrelsens metodevalg, metodeanvendelse og indstilling, for så vidt angår værdien af de immaterielle aktiver, er i det hele baseret på to afgørende forudsætninger. For det første, at Selskaberne forud for og efter indgåelsen af TSLA'erne ikke anvendte amerikansk ejede immaterielle aktiver. For det andet, at licensbetalingerne, som blev fastsat i medfør af TSLA'erne, udgjorde en betaling for Selskabernes adgang til fortsat at bruge de fra Selskaberne overdragne immaterielle aktiver.

Begge disse afgørende forudsætninger er imidlertid urigtige.

Det er således en kendsgerning, at Selskaberne også forud for indgåelsen af TSLA'erne i væsentligt omfang anvendte amerikansk ejede immaterielle aktiver. I forbindelse med arbejdet med dette indlæg har Selskaberne via en medarbejders personlige arkiv fået adgang til nyt materiale, der yderligere dokumenterer dette faktum. Tilsvarende er det en kendsgerning, at licensbetalingerne i medfør af TSLA'erne blev fastsat uden hensyntagen til de danske immaterielle aktiver.

Skatteankestyrelsens indstilling, for så vidt angår værdiansættelsesmetoden og anvendelsen heraf, er derfor baseret på grundlæggende urigtige forudsætninger, hvilket fører til, at værdiskønnet i Skatteankestyrelsens indstilling må afvises"

Selskaberne har således bemærket, at de i TSLA’erne fastsatte royaltysatser og royaltybetalinger absolut ingen sammenhæng havde med de specifikke immaterielle aktiver, der blev overdraget fra selskaberne den [dato] [årstal]. Royaltybetalingerne var udtryk for en betaling for adgangen til at bruge den samlede pulje af immaterielle aktiver i koncernen.

Angående Skatteankestyrelsens indstilling om, at metoden relief-from-royalty skal anvendes til at fastsætte værdien af de overdragne immaterielle aktiver, har selskabet anført følgende:

"Af samme årsag er det en afgørende forudsætning for anvendelsen af relief from royalty metoden, at der med en høj grad af sikkerhed kan fastsættes royaltysatser på armslængde vilkår. Som påpeget af R3 på side 110 og frem i bilag 34, udgør de sammenligningstransaktioner, der lå til grund for fastsættelsen af de i TSLA'erne anvendte royaltysatser, imidlertid ikke et egnet sammenligningsgrundlag til brug for værdiansættelsen af de i nærværende sag overdragne immaterielle aktiver.

Det skyldes først og fremmest, at de til brug for TSLA'erne udvalgte sammenligningstransaktioner og de underliggende immaterielle aktiver slet ikke blev udvalgt med henblik på at være sammenlignelige med de af Selskaberne forud for [dato] [årstal] ejede immaterielle aktiver.

Tværtimod er sammenligningstransaktionerne udvalgt baseret på deres sammenlighed i relation til de amerikansk udviklede immaterielle aktiver i koncernen, herunder eksempelvis H2-varemærket. Fastsættelsen af royaltysatserne i TSLA'erne blev foretaget med bistand fra det eksterne konsulentfirma R2, som tog udgangspunkt i en række koncerninterne og koncernuafhængige licensaftaler med det tilfælles, at Selskaberne i Danmark ikke var parter i nogen af aftalerne, ligesom ingen af aftalerne vedrørte de fra Selskaberne overdragne produktspecifikke immaterielle aktiver. En sammenfatning af R2's analyse er tidligere fremlagt som en del af bilag 48, men vedlægges igen som et selvstændigt bilag 55. Heraf fremgår, jf. bilag 55, tabel 1, side 6ff, at ingen af de af R2 identificerede mulige sammenligningstransaktioner vedrørte de i nærværende sag overdragne aktiver, ligesom Selskaberne ikke var part i nogen af transaktionerne.

På denne baggrund må relief from royalty metoden afvises som værdiansættelsesmetode i nærværende sag, da det ikke med nogen grad af sikkerhed er muligt at fastslå de for metoden helt afgørende armslængde royaltysatser"

Herefter har selskaberne påpeget fire forhold der, efter selskabets opfattelse, gør, at Skatteankestyrelsens værdiansættelse er baseret på et objektivt forkert grundlag. Hvert af disse fire forhold indebærer, at Skatteankestyrelsens værdiansættelse må nedsættes væsentligt.

Det første forhold er, at de i TSLA’erne indeholdte royaltysatser ikke er udtryk for armslængde vilkår vedrørende de fra selskaberne overdragne immaterielle aktiver. Efter selskabernes opfattelse har Skatteankestyrelsen ikke i indstillingen forholdt sig til behovet for at foretage justeringer af de royaltysatser, der i TSLA’erne er fastsat med henblik på at udgøre betaling for amerikansk udviklede immaterielle aktiver. Skatteankestyrelsen har endvidere ikke forholdt sig til de af R3 konkret anviste nødvendige justeringer, der foretages i forbindelse med den konkrete værdiansættelse baseret på relief-from-royalty metoden af R3 selv.

Det andet forhold er, at royaltygrundlaget ifølge TSLA’erne udgør licenstagers omsætning fratrukket koncerninterne køb. Elimineringen af koncerninterne køb skyldes, at når der også bliver betalt royalties for koncerninterne salg, så vil det samlede omsætningsgrundlag til brug for royaltyberegningen komme til at overstige den reelle (eksterne) omsætning, hvis ikke de koncerninterne køb elimineres. Til brug for Skatteankestyrelsens værdiskøn må omsætningsgrundlaget således nødvendigvis nedjusteres svarende til de koncerninterne køb. Dette skyldes, at der i værdiansættelsen som Skatteankestyrelsen baserer forudsætningerne på, ikke er foretaget en konsolidering, for så vidt angår de koncerninterne køb fra andre selskaber udenfor H5-koncernen. Disse koncerninterne køb udgjorde i [årstal] […] mio kr for H1 og […] mio kr. for H4 ApS. I overensstemmelse med TSLA’erne må disse beløb fratrækkes omsætningsgrundlaget, hvis Skatteankestyrelsens metodevalg fastholdes.

Det tredje forhold er, at H3 ApS ikke skal betale produktionsroyalties. Af TSLA’erne punkt 6.3 følger, at der alene skal betales produktionsroyalties for brugen af teknologiske aktiver, i det omfang selskabet rent faktisk har produktions- og udviklingsaktiviteter. I H5-koncernen var al produktionsaktivitet samlet i H1 og udviklingsaktiviteterne i H1 og H4 ApS. Hverken H3 ApS eller andre selskaber i H5-koncernen udførte produktions- og udviklingsaktiviteter, for hvilke der skulle betales en produktionsroyalty. Derfor må det af Skatteankestyrelsen anvendte omsætningsgrundlag nedjusteres med et beløb svarende til H3 ApS’ omsætning, dvs. med […] mio. kr.

Det fjerde og sidste forhold er, at selskaberne både før og efter [årstal] anvendte amerikansk udviklede immaterielle aktiver. Ligesom Skatteankestyrelsen har anerkendt i sin indstilling, at den del af produktomsætningen, der stammede fra […], skulle trækkes ud af værdiansættelsen, har selskabet også fremført, at produktionen vedrørende […] også skal tages ud af værdiansættelsen, da det i [årstal] blev besluttet, at flytte produktionen af […] fra [land] til H1. Ifølge selskabet medførte denne flytning, at omsætningen vedrørende […], der i [årstal] udgjorde ca. […] mio. kr., i det hele var baseret på aktiver, der var udviklet og fortsat ejet af selskaber udenfor H5-koncernen. Selskabet har vedlagt et udkast til internt notat fra [måned] [årstal] som dokumentation for denne beslutning.

Endvidere har selskaberne påpeget, at de danske selskaber både før og efter [årstal] i meget vidt omfang anvendte amerikanske navne- og varemærkerettigheder i markedsføringen af produkterne. Blandt andet blev en væsentlig del af H5-koncernens solgte produkter og særligt services ikke markedsført ved brug af navne- og varemærkerettigheder ejet af selskaberne. I [årstal] udgjorde salget af services fra H3 ApS og andre datterselskaber i H5-koncernen mindst […] mio. kr. svarende til godt […] % af omsætningen. Selskaberne mener, at denne del af omsætningen også bør trækkes ud af værdiansættelsen.

Selskaberne har vedlagt en beregning af effekterne af de objektive justeringer, der følger af ovennævnte fire forhold, der således indebærer, at værdien af varemærker beregnes til […] kr., og værdien af know-how og patenter beregnes til […] kr., svarende til en samlet værdi på i alt […] kr.

Selskaberne har videre fremført, at Skatteankestyrelsen ikke har foretaget sanity checks eller på anden måde verificeret rimeligheden af det foretagne værdiskøn. Den manglende brug af sanity checks og øvrig verifikation af skønnet strider, ifølge selskabet, mod almindelig værdiansættelsespraksis. Selskabet konstaterer således, at når Skatteankestyrelsens værdiskøn holdes op imod de i sagen foreliggende oplysninger står det klart, at dette skøn fører til et åbenbart urimeligt resultat. Selskaberne henviser her til, at der i forbindelse med sagen er foretaget en række værdiansættelser, der alle viser værdier for de immaterielle aktiver, der er langt lavere end forudsat af Skatteankestyrelsen.

Angående spørgsmålet om fradrag for royalties i [årstal] og [årstal] har selskabet anført, at Skatteankestyrelsens antagelse om, at der ikke er brugt amerikanske immaterielle aktiver i H5-koncernen er forkert. Selskabet har beskrevet, at der er fundet materiale i en medarbejders personlige arkiv, som dokumenterer, at H5-koncernen så tidligt som i [årstal] begyndte at indfase de H8-ejede amerikanske teknologiske immaterielle aktiver i den danske produktion. Selskabet har i denne forbindelse fremsendt bilag i form af projektbeskrivelser for udskiftning af tre af H5 udviklede […]modeller. Selskabet har heraf konkluderet, at disse forhold dokumenterer, at de danske selskaber fra [årstal] og frem skal betale royalties for brugen af amerikansk udviklede teknologiske immaterielle aktiver.

Angående fradrag for afskrivninger på immaterielle aktiver i [årstal] har selskabet anført, at man er enig i kontorindstillingen.

Angående spørgsmålet om indtægtsførelse af services fees har selskabet anført følgende:

"Skatteankestyrelsen har indstillet, at Skattestyrelsens afgørelse, for så vidt angår spørgsmålet om eventuel indtægtsførelse af service fees, skal opretholdes.

Skatteankestyrelsens indstilling er baseret på en treleddet begrundelse.

For det første finder Skatteankestyrelsen ikke, at det af punkt 34 i OECD's kommentarer til Artikel 7 i 2005-modeloverenskomsten kan udledes, at der skattemæssigt skal ses bort fra betalinger mellem et hovedkontor og dets faste driftssted vedrørende udviklingen af immaterielle aktiver.

Hertil bemærkes, at det af punkt 34 i 2005-overenskomsten direkte fremgår:

"Hvis det drejer sig om immaterielle rettigheder, kan de regler, der vedrører forholdet mellem foretagender i samme gruppe (f.eks. betaling af royalties eller aftaler om omkostningsfordeling), ikke anvendes i indbyrdes relationer mellem dele af samme foretagende." (Vores understregning).

Det følger således udtrykkeligt af punkt 34, at der skattemæssigt skal ses bort fra betalinger mellem et hovedkontor og dets faste driftssted vedrørende immaterielle aktiver, hvilket Skattestyrelsen da også selv har truffet afgørelse om, for så vidt angår royaltybetalingerne ud af Danmark, jf. tillige bilag 1, side 3. Dette er da også helt i overensstemmelse med dansk højesteretspraksis, jf. særligt Højesterets dom i U.1993.143 ("Texaco-sagen").

Det første led i Skatteankestyrelsens argumentation understøtter således ikke den af styrelsen indstillede konklusion.

Som det andet led i sin argumentation henviser Skatteankestyrelsen til punkterne 210-217 samt 241-245 i OECDs "Report on the attribution of profits to permanent establishments" fra 2008. Indledningsvis bemærkes, at en efterfølgende arbejdsgrupperapport udarbejdet af embedsmænd fra OECD landene ikke kan anvendes som grundlag for en fortolkning, der strider mod de i det relevante indkomstår gældende OECD kommentarer endsige dansk højesteretspraksis.

Hertil kommer, at det ikke følger af de punkter, som Skatteankestyrelsen generisk har henvist til, at der skattemæssigt skulle være grundlag for at indtægtsføre et hovedkontors betaling af udviklingsomkostninger. Tværtimod følger det udtrykkeligt af punkt 120 i samme rapport, at:

"With the development of intangible property the main risk is that the development is unsuccessful or is not successfully implemented for some other reason, thereby creating a financial loss (the researchers’ salaries and other costs not covered by income received from the successful development of the intangible). Depending on the type of intangible property there may also be other developmental risks, e.g. adverse sideeffects caused in a trial of a new active ingredient for a drug. Under the authorized OECD approach the "developer" of the assets would have to bear such losses and would have sufficient free capital attributed to it to support the risk assumed." (Vores understregning).

Det var altså OECD's egen opfattelse, at et fast driftssted, der udvikler immaterielle aktiver, selv bærer omkostningerne. Det forhold, at der i forholdet mellem hovedkvarteret og det faste driftssted allokeres tilstrækkelig kapital til, at det faste driftssted kan afholde disse omkostninger, skal således ikke anses for skattepligtige betalinger - helt i overensstemmelse med Selskabernes påstand i nærværende sag.

Denne retsstilling påvirkes selvsagt ikke af en eventuel formel aftale mellem hovedkvarteret og det faste driftssted om en sådan tilrådighedsstillelse. Det er jo netop den skattemæssige behandling af bl.a. sådanne aftaler, der gøres op med i både OECDs kommentarer til modeloverenskomsten og i arbejdsgrupperapporten fra 2008.

Skatteankestyrelsens indstilling vedrørende spørgsmålet om indtægtsførelse af service fees må derfor i det hele afvises, og det fastholdes således, at Skattestyrelsens afgørelse skal ophæves på dette punkt"

Afslutningsvist har selskabet kommenteret på Skattestyrelsens høringssvar. Her anføres det, at Skattestyrelsens synspunkt om, at overdragelsen af immaterielle aktiver skulle have medført en afgørende ændring af transfer pricing setup’et, må afvises. Der anføres følgende begrundelse:

"Som dér anført, var den eneste ændring i transfer pricing setup'et for Selskaberne, at de i medfør af TSLA'erne skulle kompenseres for relevante udviklingsomkostninger og betale royalties for adgangen til den samlede koncernpulje af varemærker, navnerettigheder, patenter og knowhow. Som allerede påvist i Selskabernes skrivelse af [dato] [årstal], afsnit 1, var Selskabernes omsætning upåvirket af overdragelsen, ligesom også aktiviteterne i Selskaberne var upåvirkede.

Udover det generelle synspunkt om transfer pricing politikken anfører Skattestyrelsen i høringssvaret på side 7f, at det forhold, at TSLA'erne kunne opsiges, i sig selv skulle indebære, at Selskaberne ikke efterfølgende kunne have bevaret ejerskabet til de uidentificerbare immaterielle aktiver (goodwill).

Skattestyrelsen ignorerer herved det faktum, at koncernledelsen i en hvilken som helst koncern til hver en tid kan beslutte, at en given aktivitet skal ophøre, overdrages eller ændres. Dette var et grundvilkår for Selskaberne både før og efter indgåelsen af TSLA'erne.

Af samme grund har OECD da også i forbindelse med den seneste revision af TP Guidelines understreget, at det juridiske ejerskab - og dermed den formelle magt til at tilbagekalde en licens - til immaterielle aktiver ikke i sig selv har betydning i koncernforhold, jf. eksempelvis TPG 2017, kapitel VI, punkt 6.54-6.56.

Heller ikke Skatteministeriets synspunkt om adgangen til at opsige TSLA'erne kan således tillægges nogen betydning i sagerne, jf. ligeledes SKM2002.310.HR"

Landsskatterettens afgørelse
Vedrørende overdragelse af immaterielle aktiver i [årstal]
Koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal forstås i overensstemmelse med OECD’s modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD’s kommentarer hertil og OECD’s Transfer Pricing Guidelines.

Efter afskrivningslovens § 40, stk. 6, skal fortjeneste eller tab ved salg af goodwill eller andre immaterielle aktiver medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Efter skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, har koncernforbundne selskaber pligt til at udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår iagttager armslængdeprincippet, og den skal forelægges SKAT efter anmodning herom, jf. herved bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006. Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter stk. 5, har SKAT mulighed for at foretage en skønsmæssig ansættelse, jf. skattekontrollovens § 3B, stk. 9, og § 5, stk. 3.

Indledningsvist skal det bemærkes, at SKAT i afgørelsen har henvist til, at korrektionen er foretaget som skønsmæssig ansættelse med hjemmel i skattekontrollovens § 5, stk. 3, sammenholdt med dagældende skattekontrollovs § 3B, stk. 8 (nu stk. 9). SKAT begrunder dette med, at selskaberne ikke i dokumentationen har beskrevet ændringer i forretningsmodellen og/eller ændringer i funktioner eller risici i perioden [årstal]-[årstal], herunder overdragelsen af gruppens immaterielle aktiver, og at TP-dokumentationen først er udarbejdet i foråret [årstal].

Landsskatteretten finder, at SKAT har haft hjemmel til at foretage en skønsmæssig ansættelse af værdien af de immaterielle aktiver, der anses for overdraget pr. [dato] [årstal]. Der er herved lagt vægt på, at der er enighed mellem SKAT og selskaberne om, at der er overdraget immaterielle aktiver, og at det dermed er uomtvistet, at der har fundet en kontrolleret transaktion sted. Denne transaktion burde have været beskrevet i TP-dokumentationen, også selvom selskaberne anså den for værende af et beskedent økonomisk omfang, jf. bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006, § 3.

SKAT har således ikke haft grundlaget for at vurdere, om den af selskaberne påståede overdragelsesværdi på 0 kr. i [årstal] var i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

SKAT har ved sit skøn vurderet, at samtlige af selskabernes immaterielle aktiver blev overdraget [dato] [årstal], herunder også værdien af goodwill, med undtagelse af "local marketing intangibles" og "sales and manufacturing workforce in place". SKAT har ved beregning af de overdragne immaterielle aktivers værdi taget udgangspunkt i den pris, som H2 betalte for aktierne i H6 A/S i [årstal]. SKAT har herefter lagt den regnskabsmæssige fordeling af aktivernes værdi, der blev foretaget i forbindelse med aktiekøbet, til grund, og vurderet, at de specifikke immaterielle aktiver, dvs. varemærker, know-how og patenter, blev overdraget i [årstal] sammen med posten goodwill (i koncernregnskabet benævnt […]). SKAT har efterfølgende fremskrevet værdien på baggrund af udviklingen i markedsværdien af H8 koncernen og udviklingen i markedsværdierne i sammenlignelige børsnoterede selskaber i den mellemliggende periode.

Landsskatteretten finder, at der ved indgåelsen af TSLA’erne blev overdraget sådanne væsentlige og værdifulde immaterielle aktiver, at også goodwill-posten må anses for at være blevet overdraget til det koncernforbundne amerikanske selskab. Der lægges her vægt på, at de danske selskaber igennem mange år havde udviklet værdifulde immaterielle aktiver i form af varemærker, herunder H5-varemærket, og værdifulde teknologier og patenter til fremstilling af komplicerede industriprodukter. Rettighederne til varemærker, know-how og patenter må anses for at udgøre en så afgørende bestanddel af H5-koncernens aktiviteter, at den merværdi, der blev identificeret i forbindelse med aktiekøbet i [årstal], betegnet goodwill, ikke kan adskilles fra disse immaterielle aktiver, jf. herved OECD Transfer Pricing Guidelines 2017 pkt. 6.27 og 6.95. På den baggrund finder Landsskatteretten, at SKAT med rette har anset samtlige af selskabernes immaterielle aktiver for at være overdraget per [dato] [årstal] med undtagelse af de i TP-dokumentationen beskrevne immaterielle aktiver, "local marketing intangibles" og "sales and manufacturing workforce in place".

Landsskatteretten finder videre, at SKATs skøn over værdien af de i [årstal] overdragne immaterielle aktiver, baseret på værdien af de af H2 købte aktier i [årstal], er for usikkert og derfor ikke kan tiltrædes. Der lægges her vægt på den tidsmæssige forskydning mellem de to transaktioner, og at værdien af de immaterielle aktiver i H5 koncernen i den mellemliggende periode mellem aktiehandlen i [årstal] og overdragelsen af de immaterielle aktiver i [årstal] ikke kan anses for at være på samme niveau i henhold til de regnskabsmæssige resultater i den mellemliggende periode. Der lægges endvidere vægt på, at udviklingen i værdien af de immaterielle aktiver i H5 koncernen ikke kan anses for at være sammenlignelig med udviklingen i værdien af aktierne for de af SKAT anvendte børsnoterede selskaber i samme periode. Endelig lægges der vægt på, at størrelsen på de efterfølgende betalte royalties for anvendelse af de samme immaterielle aktiver ikke er i overensstemmelse med en overdragelsesværdi i den størrelsesorden, som SKAT anvender, jf. OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 9.61.

Selskaberne har fremlagt en række værdiansættelser, der beregner værdien af de immaterielle aktiver. Senest har selskaberne fremlagt en værdiansættelsesrapport af [dato] [årstal], der ved brug af forskellige metoder og forudsætninger ansætter værdien af de immaterielle aktiver. I den pågældende rapport anvendes primært metoderne Residual Profit Split Method og Multiperiod Excess Earnings Method til beregning af værdien af de immaterielle aktiver. De anvendte forudsætninger er baseret på tre forskellige scenarier, dels et scenarie baseret på at indtjening og omsætning vil følge de forventninger, der blev fremlagt i koncernens turnaround plan "[…]" (såkaldte "management case"), dels et scenarie baseret på at indtjening og omsætning vil følge de gennemsnitlige forventninger til den økonomiske udvikling i branchen som helhed (såkaldte "market case") og endelig dels et scenarie baseret på at indtjening og omsætning vil følge tidligere års vækstrater (såkaldte "as is case").

I rapporten fremlægges endvidere sanity checks ved brug af Discounted Cash Flow metoden samt ved brug af multipler.

Der er også i rapporten anvendt relief-from-royalty metoden, men selskaberne har oplyst, at metoden ikke anses for anvendelig, da der ikke kan findes tilstrækkeligt sammenlignelige licensaftaler, der kan fastsætte en anvendelig royaltysats til metodens anvendelse.

Landsskatteretten finder, at den mest velegnede metode til fastsættelse af værdien af de immaterielle aktiver, der anses for overdraget, er relief-from-royalty metoden, idet denne metode kan værdiansætte immaterielle aktiver baseret på armslængderoyaltysatser for sammenlignelige licensaftaler. Da der efter overdragelsen faktisk betales royalties for brugen af varemærker, patenter og know-how, finder Landsskatteretten, at selskaberne i kraft af betalingen af royalties for at anvende disse immaterielle aktiver også har fået adgang til at anvende den goodwill, der i [årstal] blev overdraget fra selskaberne, jf. herved også OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 6.95. Derved har selskaberne gennem TSLA’erne fået adgang til at anvende samtlige de overdragne immaterielle aktiver, hvilket af Landsskatteretten vurderes at være afspejlet i fastsættelsen af de specifikke royaltysatser. Det bemærkes hertil, at disse royaltysatser af selskabet selv er fastsat på baggrund af en sammenlignelighedsanalyse af royaltysatser aftalt mellem H8-koncernen og eksterne parter for rettigheder til anvendelse af lignende immaterielle aktiver, som de i [årstal] overdragne. Disse aftaler anses derfor for at være tilstrækkeligt sammenlignelige i forhold til den licensaftale, som selskaberne indgår ved TSLA’erne. Landsskatteretten lægger derfor til grund, at de royaltysatser, som selskaberne fremadrettet betaler for brugen af de overdragne immaterielle aktiver, kan anses for at være på armslængdevilkår, og derfor kan anvendes i forbindelse med en værdiansættelse af de samme immaterielle aktiver i relief-from-royalty metoden. At disse royaltysatser kan lægges til grund for en fastsættelse af overdragelsesværdierne følger også af, at de royalties selskaberne gennem TSLA’erne er forpligtede til at betale til det koncernforbundne amerikanske selskab i altovervejende grad, efter Landsskatterettens opfattelse, vedrører de overdragne immaterielle aktiver, der var udviklet og ejet i H5-koncernen forud for overdragelsen.

Selskaberne har i værdiansættelsen ved anvendelse af en royaltysats på 0,5 % beregnet værdien af varemærker til […] mio. kr. under de forudsætninger, der er lagt til grund i den såkaldte "management case". Ved anvendelse af koncernens egen royaltysats på […] % kan værdien af varemærker fastsættes til […] kr. (([…]/[…]) x […]).

Selskaberne har efterfølgende anført, at der bør ske nedjusteringer af det omsætningsgrundlag, der er anvendt som forudsætning i værdiansættelsen i selskabernes egen indikative anvendelse af relief-from-royalty metoden. Landsskatteretten kan ikke tiltræde disse nedjusteringer, da de anførte begrundelser ikke kan anses for at udgøre tilstrækkelig dokumentation for, at værdien af de immaterielle aktiver skal nedsættes. Det bemærkes hertil, at det ikke er tilstrækkeligt godtgjort, hvordan koncerninterne køb påvirker opgørelsen af omsætningen, der skal anvendes i værdiansættelsen, ligesom det forudsættes, at de af selskaberne anvendte tal i værdiansættelsen reflekterer de royalties, der faktisk skulle betales for anvendelsen af de immaterielle aktiver, hvilket derfor må lægges til grund ved selve ansættelsen af værdierne af de immaterielle aktiver. Endvidere bemærkes det, at det ikke er godtgjort, at de af selskaberne udførte services ikke også vedrørte de af H5 koncernen ejede varemærker og solgte produkter. Det fremgår da også af TP-dokumentationen, at de udførte services vedrørte "after sales service for finished goods".

På samme måde har selskaberne i værdiansættelsen ved anvendelse af en royaltysats på 2,5 % beregnet værdien af know-how og patenter til […] mio. kr. under de forudsætninger, der er lagt til grund i den såkaldte "management case". Ved anvendelse af koncernens egen royaltysats på […] % kan værdien af know-how og patenter fastsættes til […] kr. (([…]/[…]) x […]).

Selskaberne har efterfølgende anført, at der bør ske nedjusteringer af det omsætningsgrundlag, der er anvendt som forudsætning i værdiansættelsen i selskabernes egen indikative anvendelse af relief-from-royalty metoden. Landsskatteretten kan ikke tiltræde disse nedjusteringer, da de anførte begrundelser ikke kan anses for at udgøre tilstrækkelig dokumentation for, at værdien af de immaterielle aktiver skal nedsættes. Det bemærkes hertil, at det ikke er tilstrækkeligt godtgjort, hvordan koncerninterne køb påvirker opgørelsen af omsætningen, der skal anvendes i værdiansættelsen, ligesom det forudsættes, at de af selskaberne anvendte tal i værdiansættelsen reflekterer de royalties, der faktisk skulle betales for anvendelsen af de immaterielle aktiver, hvilket derfor må lægges til grund ved selve ansættelsen af værdierne af de immaterielle aktiver. Endvidere bemærkes det, at det ikke er godtgjort, at H3 ApS ikke skulle have udført produktions- og udviklingsaktiviteter, for hvilke der skulle betales en produktionsroyalty. Tværtimod fremgår det af værdiansættelsesrapporten af 3. august 2015 specifikt, at "The technology related assets were legally located in the Danish main companies H1, H3 and H4 at [dato] [årstal]. These companies performed all research & development as well as production/assembly and owned and managed the respective technologies…" (side 130 i rapporten).

Det kan dog lægges til grund, at selskaberne overgik fuldstændig til at anvende teknologi fra amerikansk-ejede G6 fra og med [årstal] ved fremstilling af […]. Det er endvidere oplyst, at […] udgjorde […] % af H5-koncernens omsætning. På den baggrund finder Landsskatteretten, at de danske immaterielle aktiver relateret til know-how og patenter for udvikling og design af […] ikke længere blev anvendt i koncernen og derfor ikke havde nogen særskilt værdi. Således kan værdien af de danske immaterielle aktiver relateret til know-how og patenter fastsættes i forhold til den resterende del af H5-koncernens omsætning, nemlig […] %. Overdragelsesværdien kan derfor fastsættes til […] kr. ([…] kr. x […] %). Det bemærkes hertil, at det ikke anses for godtgjort, at flytningen af produktionen af […] fra [land] til H1 ApS medførte, at omsætningen vedrørende disse […] ikke også byggede på de i H5-koncernen udviklede immaterielle aktiver, idet det fremgår af det fremlagte udkast til internt notat, at H5s udviklede design indenfor […] skulle komplementere produktionen af […], og at synergieffekter ved dette var forventet. Dermed anses de af H5 udviklede immaterielle aktiver fortsat for at have en værdi ved denne produktion.

Det bemærkes, at værdiansættelserne baseret på den såkaldte "management case" anses for at udgøre den mest troværdige fremskrivning af de forventede resultater, da disse opgørelser er baseret på de forventninger, som koncernen selv havde til markedet, branchen og selskaberne i lyset af de planlagte tiltag.

Ved beregning af avancen skal fratrækkes selskabernes skattemæssige saldoværdier af de immaterielle aktiver, der kan anses for at være overdraget. Ultimo [årstal] udgjorde de skattemæssige saldoværdier for goodwill, patentrettigheder og know-how samlet […] kr. for H1 ApS, […] kr. for H3 ApS og […] kr. for H4 ApS

Landsskatteretten nedsætter derfor SKATs forhøjelse vedrørende skattepligtig avance ved overdragelse af immaterielle aktiver til […] kr. ([…] kr. + […] kr. - […] kr. - […] kr. - […] kr.).

Der er ikke uenighed om fordelingen af forhøjelsen mellem de danske selskaber, hvorfor SKATs skønsmæssige fordeling anvendes således, at forhøjelsen på […] kr. (70 %) vedrører H1 ApS, […] kr. (20 %) vedrører H4 ApS, og […] kr. (10 %) vedrører H3 ApS.

Vedrørende fradrag for royalties i [årstal] og [årstal]
Landsskatteretten finder ikke, at det er godtgjort, at de danske selskaber anvendte koncernens amerikanske immaterielle aktiver i en sådan grad, at royaltybetalinger ville være betalt mellem uafhængige parter. Der henses her til, at den royalty, som selskaberne fra og med [årstal] betaler, efter Landsskatterettens opfattelse primært vedrører anvendelsen af de immaterielle aktiver, der var udviklet og ejet af de danske selskaber frem til [årstal]. Endvidere er de samlede royaltybetalinger i [årstal] og [årstal] ikke tilstrækkeligt specificerede i forhold til hvilke varemærker, patenter eller know-how, der betales for brugen af, så det kan vurderes, om der skulle være betalt for en konkret anvendelse af amerikanske immaterielle aktiver.

Det vurderes ligeledes, at anvendelsen af H8s og H15s logo på diverse materialer og hjemmesider, som beskrevet i "Company Identity Manual", alene indikerer et koncerntilhørsforhold, og derfor ikke i sig selv har haft en værdi for de danske selskaber, jf. OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 6.81.

Landsskatteretten stadfæster således SKATs afgørelse vedrørende afslag på genoptagelsesanmodningen vedrørende indkomstårene [årstal]-[årstal].

Vedrørende fradrag for afskrivninger på immaterielle aktiver i [årstal]
Det følger af Landsskatterettens konklusioner ovenfor, at goodwill, patentrettigheder og know-how anses for at være overdraget i [årstal]. Derfor har selskaberne kun været berettiget til at afskrive på aktiverede udviklingsomkostninger i [årstal]. Det er således de skattemæssige saldoværdier for goodwill, patentrettigheder og know-how, der ikke kunne afskrives på i [årstal], da disse immaterielle aktiver anses for overdraget. De årlige afskrivninger vedrørende disse saldi udgjorde […] kr. for H1 ApS, […] for H3 ApS og […] kr. for H4 ApS.

Landsskatteretten nedsætter derfor forhøjelsen vedrørende fradrag for afskrivninger til samlet […] kr. Heraf henføres 1/3 til beskatning hos H2 Inc i overensstemmelse med SKATs opgørelse af periodefordelingen.

Vedrørende indtægtsførelse af service fees i [årstal]
Spørgsmålet vedrører betalinger i form af kompensation fra et hovedkontor for afholdte udviklingsomkostninger hos et fast driftssted i forbindelse med immaterielle aktiver ejet af hovedkontoret. Landsskatteretten finder ikke, at det af OECD’s kommentarer til modeloverenskomsten, herunder pkt. 34 til 2008-kommentarerne, kan udledes, at sådanne betalinger ikke kan indgå som en skattepligtig indkomst hos det faste driftssted. Endvidere finder Landsskatteretten, at det af OECD’s rapport "Report on the attribution of profits to permanent establishments" fra 17. juli 2008 fremgår af pkt. 210-217 samt af pkt. 241-245, at transaktioner mellem et hovedkontor og et fast driftssted (i rapporten benævnt "dealings") godt kan indbefatte kompensation for afholdte udviklingsomkostninger i forbindelse med immaterielle aktiver, der kan anses for ejet af hovedkontoret.

Der er endvidere indgået en kontrakt, der konkret beskriver, at det danske faste driftssted skal have dækket udviklingsomkostningerne, og de danske selskaber får også dækket disse omkostninger i perioden forud for check-the-box-valget.

På den baggrund stadfæster Landsskatteretten SKATs afgørelse vedrørende indtægtsførelse af service fees for hele indkomståret [årstal].