Et  selskab spurgte Skatterådet om:

Kan det bekræftes, at NN kan overdrage 19,5% af aktierne i  A A/S som gave med succession til sin datter MM, idet selskabets virksomhed ikke i overvejende grad består af udlejning af fast ejendom samt besiddelse af kontanter og værdipapirer mv., jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 4, og § 34, stk. 6?

Svar

Ja, se sagsfremstilling og begrundelse

Beskrivelse af de faktiske forhold

A A/S er på nuværende tidspunkt ejet af  NN, der besidder 69,8% af aktierne, og datteren MM, der besidder 30,2% af aktierne.

Selskabet er stiftet den 25.10.2004 ved en skattefri aktieombytning og fungerer i dag som holdingselskab for K-koncernen.(vedrørende branchen for mobiltelefoner).  Den påtænkte gaveoverdragelse er led i et løbende generationsskifte, der blev indledt forud for aktieombytningen, og overdragelsen forventes gennemført den 30.juni.2006.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Rådgiver har anført, at reglerne om overdragelse af aktier i levende live med skattemæssig succession findes i aktieavancebeskatningslovens § 34. Af bestemmelsens stk. 1 fremgår det, at følgende betingelser skal være opfyldt, før aktier kan overdrages med succession:

1. Overdragelsen skal ske til børn, børnebørn søskende mv.
2. Der skal være tale om hovedaktionæraktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4.
3. Den enkelte overdragelse skal mindst udgøre 15% af stemmeværdien.
4. Der skal være tale om aktier i et selskab mv., hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipapirer og lignende, jf. stk. 6.
5. Aktierne er ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Ad nr. 1-3 og 5

Idet NN overdrager aktierne i A A/S til datteren MM, er betingelse nr. 1 opfyldt.

Begrebet hovedaktionæraktier er defineret i aktieavancebeskatningslovens § 4. Det følger af bestemmelsens stk.1, at hovedaktionæraktier foreligger, når den skattepligtige ejer, eller på noget tidspunkt inden for de sidste 5 år har ejet, 25% eller mere af aktiekapitalen, eller når den skattepligtige råder, eller i den nævnte periode har rådet, over mere end 50% af stemmeværdien.

Som følge af at NN forud for overdragelsen ejer aktier svarende til 69,8% af såvel selskabskapital som stemmeværdi, er betingelse nr. 2 opfyldt. Da det påtænkes, at overdragelsen skal omfatte 19,5% af aktiekapitalen, vil betingelse nr. 3 ligeledes være opfyldt, idet aktierne ikke er opdelt i klasser med forskellig stemmeværdi. 

Endelig kan det konstateres, at betingelse nr. 5 er opfyldt, da der ikke er tale om overdragelse af aktier i et selskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

Ad nr. 4

I aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, defineres, hvornår et selskabs virksomhed i overvejende grad består af udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende. Bestemmelsen fastsætter et væsentlighedskriterium, hvorefter overdragelsen ikke kan ske med succession såfremt:

• 50% eller mere af selskabets indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste tre regnskabsår forud for overdragelsen, stammer fra den ovenfor nævnte finansielle virksomhed, eller
• 50% eller mere af selskabets aktiver, opgjort til handelsværdier, udgøres af ovennævnte finansielle aktivtyper, målt ud fra forholdene på overdragelsestidspunktet eller som et gennemsnit af de seneste 3 regnskabsår.

For så vidt angår kapitalandelen i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25% af selskabskapitalen, så medregnes disse ikke ved opgørelsen af selskabets forskellige indtægtskilder, eller ved bedømmelsen af selskabets aktivsammensætning. I stedet medregnes en til ejerforholdet svarende andel af datterselskabets indtægter og aktiver.

Af bilag 7 fremgår, at de finansielle aktiver i A  A/S udgør 46,84% af selskabets samlede aktiver, opgjort som gennemsnittet af regnskabsårene 2004 og 2005. I relation til indtægterne fremgår det af bilag 4, at 1,60% af selskabets samlede indtægter udgøres af finansielle indtægter, opgjort som gennemsnittet af regnskabsårene 2004 og 2005.

Lægges det endvidere til grund, at de finansielle aktiver på overdragelsestidspunktet udgør 44,37% af selskabets samlede aktiver, kan det konstateres, at  NN kan overdrage 19,5% af aktierne i  A  A/S til datteren  MM med skattemæssig succession.

Forklaring til beregningerne Anvendte perioder

Det følger af skatteministerens svar på spørgsmål 15 til L 1994 2001/2002, 2. samling, at gennemsnitsberegningen for et nystiftet selskab, som på overdragelsestidspunktet endnu ikke har eksisteret i 3 fulde regnskabsår, udelukkende skal baseres på de regnskabsår, som selskabet har afsluttet. Dette gælder også, hvor selskabet er stiftet med skattemæssig succession. Gennemsnitsberegningerne er derfor udelukkende baseret på regnskabsårene 2004 og 2005, idet A A/S først er stiftet den 25.10.2004.

Med hensyn til indtægtskriteriet er der ved opgørelsen af ikke-finansielle og finansielle aktiver for 2004 ikke taget højde for, at  A A/S kun har eksisteret siden den 25.10.2004. Datterselskabernes indtægter for hele regnskabsåret 2004 er således medtaget, da det ikke er muligt at henføre disse selskabers indtægter i 2004 til perioden henholdsvis før og efter stiftelsen af  A  A/S. Os bekendt fremgår det ikke af hverken lovteksten, bemærkningerne til lovforslaget eller af praksis, hvordan det skal forholdes i en sådan situation. Bl.a. under hensyntagen til et ønske om minimering af de administrative byrder, forekommer det imidlertid korrekt at medtage datterselskabernes indtægter i hele regnskabsåret 2004 ved opgørelsen. Hertil skal desuden nævnes, at A A/S også ville opfylde indtægtskriteriet, hvis datterselskabernes indtægter kun blev medtaget for perioden fra den 25.10.2004 til den 31.12.2004, idet beregningerne foretaget på baggrund af hele regnskabsåret 2004 viser, at A A/S med tilhørende datterselskaber opfylder indtægtskriteriet med stor margin. Endvidere har vi af samme årsag ikke foretaget koncernelimineringer ved opgørelsen i henhold til indtægtskriteriet.

Koncerninterne mellemværender samt værdiansættelse

Koncerninterne transaktioner og fordringer er elimineret ved opgørelsen i henhold til aktivkriteriet. Vi har ved opgørelsen taget udgangspunkt i de bogførte værdier, jf. årsrapporterne. Med hensyn til ejendommen ejet af E- selskabet  har vi foretaget regulering til offentlig ejendomsvurdering (jf. Hulgaard i TfS 2001, 945). Ejendommen er henført til de finansielle aktiver, idet ejendommen har været anvendt til udlejning uden for koncernen.

Grunde og bygninger, der i 2004 var ejet af KK A/S, er henført til de ikke-finansielle aktiver, idet der er tale om et sommerhus, som har været stillet til rådighed for koncernselskabernes medarbejdere. Af samme årsag er de tilhørende lejeindtægter henført til de erhvervsmæssige indtægter. KK  A/S solgte i 2005 ejendommen til tredjemand.

Udskudt skat

Udskudte skatteaktiver er ved opgørelsen i henhold til aktivkriteriet medregnet de ikke-finansielle aktiver, idet skatteaktiverne kan henføres til driftsaktiviteterne (se evt. artikel i TfS 2001, 318 af Zimmermann). 

Andre tilgodehavender

Af årsrapporterne for 2004 og 2005 fremgår, at LL A/S havde andre tilgodehavender på henholdsvis 82.9 mio.kr. og 77.0 mio.kr. Langt hovedparten af disse tilgodehavender vedrører tilgodehavende moms. Kravet udspringer af en skattesag, som pågår i øjeblikket, og som vedrører LL A/S' salg af mobiltelefoner til det norske selskab Y Invest. LL A/S har fået forhøjet selskabets udgående afgift, da betingelserne i momslovens § 34 ikke blev anset som opfyldte. Dette skyldes, at Y Invest ikke var momsregistreret i et andet EU-land på tidspunktet for handlerne, hvorfor der burde være opkrævet moms af salgene. Det undersøges i øjeblikket, om sagen kan løses ved, at der udstedes nye fakturaer inkl. moms til Y Invest, og at YInvest herefter søger momsen tilbage fra Skat. Idet den tilgodehavende moms hidrører fra almindeligt varesalg, der relaterer sig til selskabets sædvanlige drift med salg af mobiltelefoner, er andre tilgodehavender henført til de ikke-finansielle aktiver.     

Ejerandel i X Holding

Da A A/S ikke ejer hele aktiekapitalen i X Holding A/S, er der ved opgørelsen kun medregnet 99,4% af værdien af X Holding A/S' finansielle og ikke-finansielle aktiver, hvilket svarer til A A/S ejerandel.

Rådgiver har ikke haft bemærkninger til konklusionen i svaret.

SKATs indstilling og begrundelse

Gevinst ved overdragelse af de omhandlede aktier fra NN til sin datter omfattet af aktieavancebeskatningslovens bestemmelser om beskatning. Da overdragelsen vil ske fra forældre til børn kan forholdet henføres til beskatning efter generationsskiftereglerne i ABL §  34.

Dette kræver, at betingelserne i Abl. § 34 er opfyldt, herunder at kravet, der stilles til den overdragne virksomheds driftsmæssige forhold, at det ikke må være et selskab, hvis virksomhed overvejende grad består i udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende ("pengetankselskab").

For at den omhandlede aktieoverdragelse er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 34, skal følgende betingelser være opfyldt:

ABL § 34 stk.1 nr.1 kravet om, at overdragelsen skal ske til overdragerens nærpårørende er opfyldt ved at overdragelsen skal ske fra far til datter.

ABL § 34 stk 1. nr 2 Der er tale om hovedaktionæraktier, da  NN ved overdragelsen ejer 69,8 % af aktierne i A A/S.

ABL § 34 stk 1.nr.3  Kravet om at den overdragne andel af aktier skal udgøre mindst 15 % af stemmeværdien, må anses for opfyldt, da 19,5 % af kapitalen  selskabet skal overdrages.

ABL § 34 stk.1 nr. 4. Der må ikke være tale om aktier i et selskab, hvis virksomhed i overvejende grad består i udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer el, lign. Jfr ABL § 34 stk 6.

Selskabets virksomhed anses for i overvejene grad, at bestå i nævnte former for virksomhed, hvis mindst 50 % af selskabets indtægter opgjort på grundlag af gennemsnittet af de seneste tre regnskabsår stammer fra en sådan aktivitet eller den nævnte aktivmasse på et tilsvarende opgørelsesgrundlag udgør mindst 50 %  af handelsværdien af selskabet samlede aktiver. Endelig stiller loven samme krav til værdien af aktiverne på overdragelsesdagen.

Selskabets opfyldelse af betingelsen i ABL § 34 stk. 1 nr. 4 , jfr. stk. 6, vurderes på grundlag af et "indtægtskriterie" og et "aktivkriterie".

Som ovenfor anført af rådgiver, medregnes ved bedømmelsen afkast og værdi af aktier, der stammer fra datterselskaber ikke i holdingselskabets opgørelsesgrundlag, men i stedet medregnes en til ejerforholdet svarende del af datterselskabets indtægter og aktiver i holdingselskabets grundlag ved bedømmelsen.

"Indtægtskriteriet"

Indtægtsart - Kr.	A A/S 2004	A  A/S  2005
Ikke finansielle indt. - DS	2.379.028.221	2.463.382.670
Ikke finansielle indt i alt	2.379.028.221	2.463.382.670
Finansielle indt.  A A/S Finansielle indt.  DS	69.139.162	228.460   9.353.742
Finansielle indtægter ialt	69.139.162 ( 2,90 %)	9.582.202 (0,38 %)

Hvilket giver et gennemsnit på  1,64 % der udgør en procentdel langt under lovens fastsatte grænse på 50%.

"Aktivkriteriet"  

Aktivtype - Kr.	A A/S 2004	A A/S2005
Udskudt skatteaktiv Andre tilgodehavender	18.000	100.000
Ikke finansielle aktiv.DS	161.650.501	150.767.900
Ikke finansielle aktiv i alt	161.668.501	150.867.900
Likvider Finansielle aktiver i DS.	134.257.149	6.616           141.146.942
Finansielle ativer i alt	134.257.149	141.153.558
I pct. af alle aktiver	45,5 %	48,3 %

Eller i gns.  46,9 %.

Opfyldelse af aktivkriteriet på overdragelsestidspunktet, (30.juni 2006).

Det er oplyst at dette tidspunkt lægges til grund for overdragelsen og, at de regnskabsmæssige forhold er de til sagen oplyste.

Aktivtype	A A/S 30.06.06./ Kr.
Tilgodehavender Ikke-  finansielle aktiver i DS	100.000                 184.662.952
Ikke-finansielle aktiver   i alt.	184.762.952
Likvider Finansielle aktiver i DS.	6.616                 147.337.694
Finansielle aktiver i  alt	147.344.310
Overdragelsestidspunktet	44,37 %

Ovenanførte beregninger viser, at A A/S ikke kan anses for at være overvejende "finansielt".

I den forbindelse har Skat, Hovedcentret lagt vægt på det oplyste om, at LL  A/S,s tilgodehavender på henholdsvis 82,9 mio. og 77,0 mio. kr. vedrører tilgodehavende moms opstået ved salg af mobiltelefoner og derved har en klar sammenhæng med den egentlige drift af  virksomheden. Fordringerne må anses at være omfattet af selskabets driftsside.

Med hensyn til de af rådgiver anvendte opgørelsesprincipper  i øvrigt for den anvendte periode, koncerninterne mellemværender, værdiansættelse af aktiver  som ovenfor anført, kan Skat Hovedcentret på det foreliggende grundlag tiltræde rådgivers opgørelse.

ABL § 34 stk. 1 nr.5 Selskabet er ikke omfattet aktieavancebeskatningslovens § 19.

Overdragelse af den omhandlede post aktier kan foretages efter ABL § 34 uden hindring af samme bestemmelses stk.1 nr.4 jfr.stk.6.

Skatterådet tiltrådte indstillingen.