Genstand for ombytningen Som udgangspunkt kan aktier mv. omfattet af ABL § 1 være genstand for en skattefri aktieombytning efter reglerne i ABL § 36. Se dog nedenfor om nogle værdipapirer med særlig status.

TegningsretterTegningsretter (warrants) kan indgå i en skattefri aktieombytning. I ABL § 1 stk. 4, fremgår det, at også tegningsrettigheder omfattet af LL § 28 omfattes af ABL § 36 på trods af, at aktieavancebeskatningsloven i øvrigt ikke finder anvendelse på disse tegningsrettigheder.

KøberetterKøberetter er ikke omfattet af aktieavancebeskatningsloven, og kan derfor ikke være genstand for en skattefri aktieombytning. En person eller et selskab, der har køberetter i driftsselskabet før en skattefri aktieombytning, og som ved gennemførelsen af ombytningen modtager køberetter i moderselskabet, vil således som udgangspunkt blive afståelsesbeskattet, idet ejeren anses for skattemæssigt at have afstået de oprindelige køberetter og derefter at have erhvervet køberetter i moderselskabet. Se i øvrigt om ændringer i køberetsaftaler i LV Almindelig del afsnit A.B.1.12.1.1.

Konvertible obligationerKonvertible obligationer er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, men anses på trods heraf ikke for omfattet af de værdipapirer, der kan ombyttes skattefrit i henhold til ABL § 36. Det synes ikke at have været hensigten med bestemmelsen i § 36, at der skulle kunne ske ombytning af en fordring. Såfremt der eksisterer konvertible obligationer i driftsselskabet, må indehaverne af disse således konvertere obligationerne til aktier for at kunne deltage i en eventuel ombytning.

Endnu ikke-eksisterende aktierDet er muligt at opnå tilladelse til skattefri ombytning af aktier, selvom disse endnu ikke er kommet til eksistens. Dette kan f.eks. være relevant, hvis en person ønsker at omdanne sin personligt ejede virksomhed til et selskab og derefter ønsker at gennemføre en skattefri ombytning af de aktier, der vil blive udstedt i forbindelse med omdannelsen. I en sådan situation vil det være hensigtsmæssigt, at aktionæren kan søge om tilladelse til skattefri aktieombytning allerede inden virksomhedsomdannelsen gennemføres, da der kan være tale om transaktioner, der for aktionæren er indbyrdes afhængige, således at virksomhedsomdannelsen ikke ønskes gennemført, såfremt der ikke efterfølgende kan gennemføres en skattefri aktieombytning. Det eneste, der kan kræves, er formentlig, at ansøger kan redegøre for de transaktioner, der vil ligge forud for gennemførelsen af den ansøgte ombytning, og at aktieombytningen ikke findes at være så fjern og/eller uaktuel en begivenhed, at ansøger ikke allerede nu kan siges at være i besiddelse af en retlig interesse i at få behandlet sin ansøgning.

Kontantvederlag I det omfang der udbetales en kontant udligningssum, dvs. i det omfang aktionæren i det erhvervede selskab vederlægges kontant og dermed med andet end aktier i det erhvervende selskab, anses dette for en aktieafståelse omfattet af de øvrige regler i aktieavancebeskatningsloven. Ombyttes således fx aktier med en pålydende værdi på 500.000 kr. og en kursværdi på 1 mio. kr., og udbetales der en udligningssum på 50.000 kr., anses aktier med en kursværdi på 50.000 kr. og dermed en pålydende værdi på 25.000 kr. for afstået ved ombytningen. Der succederes dermed kun for så vidt angår de resterende aktier med en kursværdi på 950.000 kr. og en pålydende værdi på 475.000 kr.

EF-domstolen slog fast i dommen C 351/05 (Kofoed-sagen), at udbytte deklareret umiddelbart efter en aktieombytning uden at der forelå en retligt forpligtende aftale herom, ikke kunne anses for en kontant udligningssum. EF-Domstolen slog endvidere fast, at EU-retten ikke er til hinder for, at de nationale myndigheder og domstole anvender nationale retsprincipper fortolket i overensstemmelse med fusionsskattedirektivets artikel 11 til at nægte adgang til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser ved omgåelse og misbrug, selv når fusionsskattedirektivets artikel 11 ikke direkte er implementeret i national ret. Under hensyn til Landsskatterettens kendelse i TfS 1999.491 - der kom til det modsatte resultat - valgte Skatteministeriet i den konkrete sag at tage bekræftende til genmæle, jf. SKM2007.843.DEP. Se også afsnit S.D.3.5.4.

Negativ egenkapital Det fremgår af ABL § 36, at de aktionærer, der ombytter deres aktier, skal vederlægges med aktier i det erhvervende selskab. Såfremt de indskudte aktier er værdiløse, kan der ikke erlægges et vederlag, og dermed kan der ikke foretages en skattefri aktieombytning. Der gives derfor som udgangspunkt ikke tilladelse til skattefri aktieombytning, hvis der på ansøgningstidspunktet er negativ egenkapital i det selskab, hvis aktier ønskes ombyttet. Da det er forholdene på ansøgningstidspunktet, der er afgørende, er det således uden betydning, om selskabets egenkapital i det senest aflagte regnskab inden ansøgningstidspunktet var negativ, hvis den efterfølgende er blevet positiv. Vurderingen bør tage udgangspunkt i det senest aflagte årsregnskab samt efterfølgende periodeopgørelser. Ved vurderingen skal man være opmærksom på, at de bogførte værdier er mindsteværdier, forudsat at regnskabet er aflagt i overensstemmelse med almindelige regnskabsstandarder. Det må dog være ansøgers opgave at dokumentere eller i hvert fald sandsynliggøre, at der i driftsselskabet findes værdier, som ikke kan læses ud af det aflagte regnskab.

I sagen refereret i SKM2002.514.TSS var den bogførte værdi af driftsselskabet A A/S negativ ifølge det seneste årsregnskab. Dette skyldtes bl.a., at selskabet var en nystartet IT-virksomhed. Oparbejdet goodwill var ikke bogført, og værdien heraf var således ikke afspejlet i den regnskabsmæssige egenkapital. Driftsselskabet A A/S indgik i en aktieombytning, hvorved et udenlandsk selskab, B A/S, opnåede hele aktiekapitalen i A A/S. Kort efter indgik B A/S i en aktieombytning, hvorved C A/S erhvervede hele aktiekapitalen i B A/S. Told- og Skattestyrelsen fandt det efter en konkret vurdering godtgjort, at de ombyttede aktier i A A/S på ombytningstidspunktet havde en positiv værdi, uanset at den regnskabsmæssige værdi i selskabet var negativ.

Hvis der søges om tilladelse til skattefri aktieombytning af aktierne i et selskab, der umiddelbart ifølge regnskabets udvisende har negativ egenkapital, men hvor ansøger kan henvise til købstilbud på aktierne fra en uafhængig tredjemand, skaber dette købstilbud en formodning for, at aktierne har en værdi, og at der derfor ikke uden videre skal meddeles afslag på dette grundlag.

Formue- eller stemmeforskydningSom det fremgår af afsnittet om kontantvederlag ovenfor, er der ikke noget krav om, at eventuel kontantvederlæggelse skal ske i samme forhold til hver aktionær. Der kan således ske en formue- og stemmeforskydning som følge af kontantvederlæggelse af enkelte aktionærer. Herudover må der som udgangspunkt ikke ske forskydning i rettigheder og formueforhold mellem de involverede aktionærer, jf. TfS 1997, 447 LR. I afgørelsen i TfS 2000, 391 LR tillod Ligningsrådet skattefri aktieombytning, uanset at der skete en mindre forskydning af stemmerne blandt aktionærerne. Det ombyttende selskab havde 3 aktieklasser, hvoraf den ene var aktier uden stemmeret. 2 aktionærer havde en mindre post stemmeløse aktier, mens hovedaktionæren rådede over alle stemmerne. Efter ASL § 67 skal enhver aktie tildeles stemmeret, og ingen aktie må have mere end 10 gange flere stemmer end andre aktier. Efter ombytningen ville hovedaktionæren få 98,97 pct. af stemmerne i det nystiftede holdingselskab. Ligningsrådet henså til, at en ændring af fordelingen af stemmerettighederne i et selskab som udgangspunkt ikke sidestillles med overdragelse, og at stemmerne, med den påtænkte opdeling i aktieklasser i det fremtidige holdingselskab, differentieredes så vidt muligt under hensyntagen til de begrænsninger, der opstilles i ASL § 67.

Tilbagevirkende kraftAktieombytning kan ikke gennemføres med tilbagevirkende kraft, jf. ABL § 36 stk. 4. Selskabsretligt kan et selskab stiftes med tilbagevirkende kraft, men skattemæssigt kan ombytningen af aktierne ikke anses for sket før aftaledatoen.

Øvrige forhold I TfS 2000, 330 LR blev Ligningsrådet forespurgt, om en kapitalnedsættelse i det erhvervede selskab ville være i konflikt med det opstillede 3-års ejertidsvilkår. Endvidere skulle der udstedes en konvertibel obligation til tredjemand, der først kunne konverteres efter udløbet af 3-års ejertidsvilkåret. Holdingselskabet ville fortsat efter kapitalnedsættelsen opretholde helejerskabet i 3 år efter ombytningstidspunktet. Ligningsrådet fandt ikke, at en nedsættelse af datterselskabets aktiekapital inden udløb af 3-års perioden i sig selv ville være i konflikt med den tidligere gennemførte skattefri aktieombytning. Den påtænkte udstedelse af en konvertibel obligation var heller ikke noget problem i forhold til den tidligere meddelte tilladelse.

I TfS 1995, 806 LR fandt Ligningsrådet ikke anledning til at stille vilkår om, at det nye moderselskab skulle hæfte solidarisk for en eventuel selskabsskattegæld, der måtte opstå i anledning af verserende skattesager mod to sambeskattede datterselskaber til det selskab, hvis aktier ønskedes ombyttet.

Såfremt en aktionær ønsker at foretage en ombytning af aktierne i to af den pågældendes helejede selskaber, kan ombytningen gennemføres såvel efter § 36 stk. 1 og 2 som efter § 36 stk. 3. Det er ved en sådan ombytning en betingelse, at der foretages en kapitaludvidelse i holdingselskabet svarende til værdien af de indskudte aktier.

Hvis en aktionær allerede er aktionær i det erhvervende selskab (holdingselskabet), er det en betingelse for succession, at der foretages en kapitaludvidelse i holdingselskabet svarende til værdien af de indskudte aktier. Det er således ikke tilstrækkeligt, at aktionærens eksisterende aktier i holdingselskabet stiger i værdi.

I SKM.2005.468.SKAT blev kommanditisterne i et K/S meddelt afslag på anmodning om tilladelse til at ombytte kommanditselskabsanparterne med aktier. Selskabet A A/S var ejet af kommanditselskabet B K/S. Der blev anmodet om tilladelse til at foretage en skattefri aktieombytning. Ombytningen skulle gennemføres på den måde, at samtlige danske kommanditister i B K/S ombyttede deres kommanditselskabsanparter med aktier i C A/S. Ved ombytningen skulle C A/S erhverve samtlige danske kommanditisters kommanditselskabsanparter i B K/S. Efterfølgende var det hensigten at opløse B K/S og fusionere A A/S og C A/S. SKAT meddelte afslag på den ansøgte tilladelse til skattefri aktieombytning, idet B K/S og ikke de enkelte kommanditister måtte anses at være selskabsdeltager i A A/S.