Parter

A
(advokat Søren Aagaard)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat H. C. Vinten)

Afsagt af landsdommerne

Kristian Petersen, Lars E. Andersen og Charlotte Hove Lasthein (kst.)

Byretten har den 9. maj 2008 afsagt dom i 1. instans (BS 1-308/2007).

For landsretten har appellanten, A, gentaget sin påstand for byretten.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået dommen stadfæstet.

LP, H1 & Co. KG, har i et brev af 12. november 2008 til advokat Søren Aagaard anført i dansk oversættelse:

"...

H1 & Co. har i 2001 realiseret Projekt H1. I forbindelse med projektrealiseringen var betydelige forarbejder nødvendige i forbindelse med udarbejdelsen af projektgodkendelsen. Hertil hører bl.a. langvarige kortlægninger af fauna, flora, habitat og udarbejdelse af omfattende udtalelser vedrørende støj, skyggevirkning og stabilitet af vindkraftanlæggene såvel som udarbejdelse af forslag til afværgeforanstaltninger og kompensation for indgrebet i naturen.

For disse arbejder blev frem til udstedelsen af tilladelse i sommeren 2001 anvendt et beløb på ca. 350.000 til 400.000 DM.

Hvis bygge- og driftsgodkendelsen ikke var blevet meddelt, ville projektet ikke kunne være realiseret. Den ovennævnte udgift ville dermed være tabt. Af denne grund er en kreditfinansiering i denne fase af projektet ikke mulig. Denne må derimod afholdes af egne midler.

For at gennemføre dette blev selskabet etableret, og den nødvendige kapital blev stillet til rådighed af etableringskommanditisterne. Med etableringskommanditisterne blev aftalt, at selskabet efter opnåelse af godkendelsen og realiseringen af projektet ville udbetale en risikoforrentning. De kommanditister, der ville indtræde i projektet efter opnåelse af bygge- og driftsgodkendelsen, skulle til dette formål betale et 5% tillæg til deres andel; dette betegnes i projektbilagene "agio". Dette tillæg blev betalt af samtlige kommanditister, der indtrådte efter opnåelsen af bygge- og driftsgodkendelsen, men også af allerede deltagende kommanditister ved forhøjelse af kommanditistandele efter opnåelsen af bygge- og driftsgodkendelsen. Betalingerne skete på Notarkontoen. Fra notarkontoen blev disse betalinger overført til bankkontoen for H1 KG. Herfra skete dermed betalingen af risikoforrentningen til A-kommanditisterne i forhold til den kapital, som de havde stillet til rådighed for opnåelse af tilladelserne. Det drejede sig dermed om nødvendige udgifter for udarbejdelsen af bygge- og driftstilladelsen til projektet i form af forhøjet forrentning af den til rådighed stillede kapital og dermed efter vores opfattelse om nødvendige driftsomkostninger...

Den skattemæssige behandling af Agio hos de pågældende A-kommanditister skete på den pågældende indkomstskat som positive indkomster, sammenlignelig med renteindtægter. Den skattemæssige behandling skete ved selskabet som driftsudgift, sammenlignelig med renteudgift.

Af de ovennævnte beskrivelser er det fra vores synspunkt entydigt, at det med hensyn til Agioen drejede sig om en nødvendig udgift til erhvervelsen af vindkraftanlægget. I fasen før opnåelse af godkendelsen var en finansiering på normale vilkår ikke mulig. Dermed er udgifterne til pengefremskaffelsen (Agio) sammenlignelig med de omkostninger af anden pengetrafik, for eksempel til konstruktionsmellemfinansieringen eller langtidsfinansieringen, som jo forfaldt til de midler, som af Landesbank blev stillet til rådighed for projektfinansieringen, efter at godkendelsen var opnået.

..."

Anbringender

Parterne har gentaget de anbringender, som de har anført for byretten.

Skatteministeriet har herunder anført, at det af Ligningsvejledning 2008-1, Erhvervsdrivende, afsnit E.F.2.1 og E.F.2.2.1 fremgår, at en kommanditist på fradragskontoen alene kan medtage indskud, der kan anses for ansvarlig indskudskapital.

Landsrettens begrundelse og resultat

Som anført af byretten er det efter ordlyden af afskrivningslovens § 5, stk. 2, alene anskaffelsessummen for driftsmidlerne, der er genstand for afskrivning. Da 5%-tillægget ikke er anvendt til køb af driftsmidler, er det således ikke umiddelbart omfattet af bestemmelsens ordlyd.

Efter praksis kan der dog også afskrives på udgifter, som kan henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve anskaffelsen af de afskrivningsberettigede aktiver, jf. bl.a. Højesterets dom af 25. november 2008 gengivet i SKM2008.967.HR

Det lægges til grund, at 5%-tillægget ikke er indskudt i kommanditselskabet, men er betalt til A-kommanditisterne som kompensation for den risiko, som disse kommanditister har haft i etableringsfasen - fase A - og i øvrigt i en fase, hvor finansiering på normale vilkår ikke var mulig. Landsretten finder derfor ikke, at 5%-tillægget kan henføres til berigtigelsen eller gennemførelsen af anskaffelsen af vindmøllerne, men må anses for udgifter vedrørende etablering af vindmølleprojektet. Der kan herefter ikke afskrives på disse udgifter, og landsretten stadfæster derfor dommen.

Efter sagens værdi og udfald skal A betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med 30.000 kr. Beløbet omfatter udgifterne til advokatbistand med tillæg af moms.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Byrettens dom stadfæstes.

Appellanten, A, skal betale sagens omkostninger for landsretten til indstævnte, Skatteministeriet, med 30.000 kr.

De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.