Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at H12 K/S og H13 K/S ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C i den eksisterende struktur?
2. Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, kan Skatterådet da bekræfte, at H12 K/S og H13 K/S ophører med at være omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, såfremt den påtænkte omstrukturering gennemføres?

Svar

1. Nej
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

H1, H2 og H3 (herefter samlet "H4") forvalter langsigtede alternative fondsinvesteringer.

H4 administrerer en række investeringsfonde (danske K/S’er). Den første fond under H4s forvaltning, H5, blev etableret i år XX i samarbejde med G1. H4 har siden etableret fem yderligere fonde, H6, H7, etableret i år XX, H8, etableret i år XX, H9 etableret i år XX, H10 og H11 begge etableret i år XX.

Fondene er alternative investeringsfonde (AIF'er) omfattet af lov om forvaltere af alternative investeringsfonde (AIFM).

Når H4 skal tiltrække udenlandske investorer til deres fonde, er det essentielt, at der ikke er usikkerhed eller risiko omkring skattepligtsforhold til Danmark for de udenlandske investorer.

I forbindelse med etableringen af H7 og H8, indhentede H2 og H3 bindende svar, hvor Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i fondene ikke ville få fast driftssted i Danmark som følge af deres investeringer i H7 og H8.

Skatterådets afgørelser er offentliggjort i SKM2015.95.SR og SKM2017.73.SR. De bindende svar blev indhentet for at kunne tiltrække udenlandsk kapital til de danske fonde, uden usikkerhed for beskatningen af udenlandske investorer. I årene forud for tidspunktet for indhentelsen af de bindende svar, var praksis på området ændret adskillige gange, hvilket skabte stor usikkerhed for udenlandske investorer i danske fonde. Usikkerheden blev søgt løst for så vidt angår fast driftsstedproblematikker ved L 2018-06-08 nr. 725, som navnlig skulle sikre, at udenlandske investorer, som investerer via danske transparente enheder, såsom K/S'er, ikke får fast driftssted i Danmark.

Med L 2018-12-27 nr. 1726 blev selskabsskattelovens ("SEL") § 2 C ændret, med virkning fra 1.1.2020. SEL § 2C er ændret således, at der ved 50% vurderingen ses på, om en eller flere tilknyttede personer sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50%. Lovændringen er en implementering af ATAD II direktivets værnsregler mod såkaldte "reverse hybrids", der skal implementeres i samtlige EU lande med virkning senest fra 1. januar 2022.

SEL § 2 C har efter sin nyaffattelse følgende ordlyd fra 1. januar 2020:

"Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller
2. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller
3. er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU."

I SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17 er det nærmere defineret hvad der udgør "tilknyttede personer". Heraf fremgår det, at agerer et selvstændigt skattesubjekt sammen med andre, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab m.v., skal hver person anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital.

H4 har tidligere indhentet et bindende svar, SKM 2020.35.SR, for at opnå sikkerhed for, at H8 og H11 ikke blev omfattet af den nyaffattede SEL § 2 C. Skattestyrelsen skrev følgende i indstillingen, som Skatterådet tiltrådte:

"Efter det oplyste investerer investorerne direkte i H1. Det forhold, at flere investorer investerer i et transparent selskab kan som gennemgået ovenfor efter Skattestyrelsens vurdering ikke føre til at investorerne anses for at "agere sammen" i forhold til det pågældende K/S. Det er yderligere oplyst, at enkelte investorer investerer sammen. Det sker enten som "fund-of-funds", dvs. de investerer sammen gennem en overliggende enhed, typisk et partnerskab, eller de vælger at investere via en investorbestemt struktur (en feeder fund). Som gennemgået ovenfor kan investeringer, der sker via en overliggende enhed medføre, at investorerne vil anses for at "agere sammen".

Selve H8 og H11 K/S'erne blev således i sig selv ikke omfattet af SEL § 2 C. Imidlertid har H8, der er etableret før den nye SEL § 2 C, indrettet en række underliggende investeringer via mellemliggende kommanditselskaber.

Nærværende anmodning om bindende svar omhandler to af disse mellemliggende kommanditselskaber.

H8

H8 er struktureret som et dansk K/S med en række danske og udenlandske investorer (overvejende danske og udenlandske pensionskasser og øvrige institutionelle og professionelle investorer).

H8 investerer i flere forskellige jurisdiktioner, herunder Land A. Til en investering i Land A har H8 en struktur, som er illustreret på følgende side

For H8 gælder endvidere følgende:

• Der er direkte og indirekte via fund of funds over 100 investorer i H8
• Det kan lægges til grund at 96,3% af investorerne, målt direkte og indirekte, er uafhængige investorer (pensionskasser og andre institutionelle og professionelle investorer), der er hjemmehørende i lande, hvori K/S'erne anses som transparent, ligesom de heller ikke omfattes af nr. 2. og nr. 3 i SEL § 2 C, stk. 1. Der er p.t. mere end 50% danske investorer i H8, men det er ikke givet, at det gør sig gældende i fremtiden. Der er imidlertid også en lang række af de typiske investorlande, der anser et dansk K/S, som transparent, ligesom der er tale om lande, hvormed Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
• Visse investorer kommer fra lande, der som udgangspunkt anser K/S’er som selvstændige skattepligtige enheder. Det drejer sig om investorer fra Land B, Land C, Land A og Land D. Disse uafhængige investorer tegner ca. 3,7% pct. af den samlede kapital i H8, hvilket fordeler sig på syv forskellige uafhængige investorer fra de fire forskellige lande. Den største af disse investorer er et livsforsikringsselskab fra Land D, der ejer 1,52% af H8. Investorerne fra de fire lande er primært institutionelle investorer (livsforsikringsselskaber).
•  H4 er ikke nærmere bekendt med hvordan disse investorer beskattes, herunder om de er fritaget for beskatning under pensionsbeskatningsregimer og/eller om de oppebærer nogen fordele eller ulemper som en konsekvens af deres lokale kvalifikation af de danske kommanditselskaber, herunder om de eksempelvis som et dansk livsforsikringsselskab kan lade sig lagerbeskatte af H8 uden hensyntagen til de underliggende aktiver. H4 har ikke tidligere taget særlige hensyn over for de syv investorer eller deres beskatning i forbindelse med de projekter i Land A.
• Den største enkeltinvestor ejer over 15% af H8 og er skattepligtig til Danmark.
• Enkelte investorer er struktureret som fund-of-funds, dvs. investerer sammen gennem en overliggende enhed, typisk et partnerskab. Derudover kan investorer vælge at investere via en investorbestemt struktur (en feeder fund). Disse investeringsenheder udgør imidlertid langt under 10% af de samlede investorer og berøres ikke yderligere i denne sammenhæng.

Projekterne

H4 indstillede i år XX til investeringskommiteen i H8, at H4 skulle se nærmere på mulighederne for at erhverve interesserne i tre projekter i Land A. I år XX blev der, efter et succesfuldt forløb, indgået aftale om køb af rettighederne til to af de tre projekter benævnt X og Y. Købene blev foretaget i strukturen illustreret nedenfor.

De danske K/S'er er ikke oprettet af skattemæssige årsager, men for at samle de forskellige investeringsenheder som samlet udgør H8 fonden. Da der er andre uafhængige eksterne investorer i H14 og H15 har det oprindeligt været hensigtsmæssigt, at H8's ejerandele var samlet i en enkelt skattemæssigt transparent legal enhed. De to danske K/S'er er i dag part i visse juridiske aftaler vedr. projekterne, herunder som garanter over for de eksterne banker, som yder lånefinansiering ifb. med udviklingen af projekterne. Det har ikke været og er fortsat kommercielt ikke muligt at fjerne de to K/S'er fra ejerstrukturen. Dette vil også kræve tilladelser fra de regulatoriske myndigheder i Land A, hvilket ikke uden videre kan opnås.

De to K/S'ers eneste aktiver er de underliggende aktiebesiddelser. Skal de to K/S'er anses for selvstændige skattesubjekter efter selskabsskattelovens § 2 C, vil selskabernes eneste væsentlige aktiver bestå af skattefrie koncernselskabsaktier efter ABL § 4 C. De to K/S'er har til dato ikke modtaget nogen indtægter eller betalinger, som kan give anledning til hybride mismatch som defineret i ATAD II artikel 9. Der har således ikke været nogen betaling til en hybrid enhed der har givet anledning til fradrag uden medregning eller dobbelt ikkebeskatning. Det kan således ved besvarelsen lægges til grund, at der konkret endnu ikke er opstået et hybridt mismatch som defineret i SEL § 8 C, stk. 1. Der forventes ej heller fremadrettet at opstå et hybridt mismatch i form af fradrag uden medregning eller dobbelt ikkebeskatning ift. de investorer med en sammenlagt ejerandel på 3,7%, som en konsekvens af at disse behandler de to danske K/S'er som selvstændige skattesubjekter.

Af Skatteministeriets notat af 4. december 2019 vedrørende fortolkningen af SEL § 2 C, samt Skattestyrelsens begrundelse i SKM 2020.35.SR fremgår, at H8's nuværende struktur som illustreret ovenfor til investering i Land A kan være omfattet af SEL § 2 C. Dette er på baggrund af, at H8 har enkelte investorer, som ikke anser et K/S for at være en transparent enhed i deres jurisdiktion. Det kan fra notatet og Skattestyrelsens begrundelse i SKM 2020.35.SR forstås, at investorerne i H8 kan anses som at agere sammen via deres investering i H8, og de 'dårlige' investorer (som ikke anser K/S'et for skattemæssigt transparent) kan smitte de øvrige investorer, herunder de danske, således at K/S'erne skal anses for omfattet af SEL § 2 C fra og med 1. januar 2020 uagtet at disse ´dårlige´ investorer tilsammen alene ejer ca. 3,7%.

Anses de to K/S'er som selvstændige skattesubjekter, vil der opstå firdobbelt beskatning, idet der både sker beskatning i Land A af selve projektet, der indeholdes udbyttekildeskat fra Land A, der indeholdes igen udbyttekildeskat fra Danmark, samt at H8's investorer også beskattes af deres afkast alt efter deres nationale regler.

Samtlige danske investorer, herunder pensionskasseinvestorerne, vil også blive negativt påvirket af en anvendelse af SEL § 2 C. En pensionsselskabsinvestor vil således fortabe muligheden for at creditere en indeholdt Land Ask udbyttekildeskat i den danske PAL-skat.

Samtlige investorer i H8 vil således opleve en væsentlig skattelækage som en konsekvens af anvendelsen af SEL § 2 C, uagtet at der alene er tale om 3,7% af investorerne, der behandler de to K/S'er som selvstændige skattesubjekter, og uagtet at kvalifikationen må forventes at være uden betydning for disse investorer efter deres respektive nationale regler, allerede fordi, at de selvsamme investorer behandler det overliggende H8 K/S som et selvstændigt skattesubjekt, og derfor uanset kvalifikationen af de to K/S'er ikke forventes at anse en evt. indtægt i de to K/S'er som modtaget af den pågældende investor.

Påtænkt omstrukturering

Såfremt de to K/S'er anses som omfattet af SEL § 2 C i dag, er det nødvendigt for H4 som manager med ansvar for at tilgodese investorernes interesser, at søge at få K/S'erne bragt ud af SEL § 2 C igen, da en kvalifikation af de to K/S'er medfører en væsentlig og utilsigtet skattelækage.

I lyset af indførelsen af SEL § 2C undersøgte H4 i 2019 muligheden for at ændre strukturerne, men som indikeret ovenfor vil en ændring af strukturerne kræve godkendelse fra de regulatoriske myndigheder i Land A. På baggrund af SEL § 2C drøftede man sidste år flere forskellige omstruktureringsmodeller, men de udenlandske myndigheder var ikke villig til at tillade nogen undtagelser til den indgåede aftale.     

H4 har henover sommeren genoptaget dialogen med de udenlandske myndigheder, og baseret på en positiv dialog mener man nu, at de udenlandske myndigheder vil give den fornødne tilladelse til at ændre strukturen for projekterne, som der er lagt op til i nærværende anmodning.

På den baggrund ønsker H4 ved nærværende anmodning sikkerhed for, at den påtænkte ændring af strukturen for H8, indebærer at SEL § 2 C også efter Skattestyrelsens opfattelse ikke finder anvendelse. Omstruktureringen vil indebære, at samtlige investorer, der udgør selvstændige skattesubjekter og som i skattemæssig henseende anses at investere direkte i de to K/S'er, behandler de pågældende K/S'er som skattemæssigt transparente enheder, Se simplificeret ændret struktur.

Som det ses på strukturen, påtænker H4 at oprette to nye AIV'er (Alternative Investment Vehicle) som omfattet af H8's Limited Partnership Agreement punkt X i stedet for H8 K/S i strukturen. Det ene AIV er tiltænkt de 'dårlige' investorer, og påtænkes struktureret som et ApS eller en lignende selskabsenhed beliggende i EU, der kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter danske såvel som evt. lokale regler. Det andet AIV er tiltænkt de resterende investorer, de såkaldte 'gode' investorer, som skattemæssigt betragter et K/S som et transparent selskab i deres jurisdiktion. På denne måde undgås usikkerheden vedrørende hybride mismatches.

Anses K/S'erne for omfattet af SEL § 2 C, og bringes de ud af SEL § 2 C igen, indebærer dette en fiktiv likvidation af selskaberne med heraf følgende pligt til at indeholde og betale udbyttekildeskat efter reglerne i Ligningslovens § 16 A. Dette vil i sig selv være et problem, da projekterne er under opførsel og endnu ikke genererer indkomster, og de to K/S'ers eneste aktiver består i de illikvide aktiebesiddelser i de underliggende projektselskaber.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

SEL § 2 C blev oprindeligt indført ved lov nr. 530 af 17. juni 2008. Af lovens bemærkninger, jf. Lovforslag nr. 181 fremsat 15. april 2008, fremgår det, at formålet med bestemmelsen er, at indregistrerede filialer af udenlandske virksomheder samt kommanditselskaber og andre transparente enheder, der er indregistreret, har ledelsens sæde eller har hjemsted her i landet, anses for at være selvstændige skattesubjekter og beskattes på samme måde som aktieselskaber, hvis hovedparten af de direkte ejere er hjemmehørende i stater, der anser kommanditselskabet for et selvstændigt skattesubjekt eller der ikke udveksler oplysninger med Danmark.

Den oprindelige ordlyd af SEL § 2 C, stk. 1 var således:

"Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis direkte ejere med mere end 50 pct. af kapitalen eller med besiddelse af mere end 50 pct. af stemmerettighederne er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, på Land B eller i Grønland,"

Baseret på den tidligere gældende ordlyd af SEL § 2 C, var de to K/S'er ikke omfattet af bestemmelsen.

Ved vedtagelsen af L 28 2018 blev ordlyden af SEL § 2 C, stk. 1 ændret til følgende gældende fra 1.  januar 2020:

"Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller
2. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller
3. er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU."

Formuleringen er med Lov 2018-12-27 nr. 1726 (L28) således ændret til "hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct.".

Af SEL § 8 C, der alene er en definitionsbestemmelse, som fastslår definitionen af "tilknyttet person" fremgår:

…

"17) Tilknyttet person: Et selvstændigt skattesubjekt, hvori et andet selvstændigt skattesubjekt (subjektet) har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere, eller hvorfra subjektet har ret til at modtage 25 pct. eller mere af overskuddet. Ved tilknyttet person forstås desuden en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt, som har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere i subjektet eller har ret til at modtage 25 pct. eller mere af subjektets overskud. Har en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt direkte eller indirekte indflydelse i subjektet og et eller flere selvstændige skattesubjekter på 25 pct. eller mere, anses alle berørte enheder, herunder subjektet, for tilknyttede personer. Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. Ved en tilknyttet person forstås også et selvstændigt skattesubjekt, der er del af samme konsoliderede koncern i regnskabsmæssig henseende som subjektet, et selvstændigt skattesubjekt, hvor subjektet har en væsentlig indflydelse på ledelsen, eller et selvstændigt skattesubjekt, som har en væsentlig indflydelse på ledelsen af subjektet. Uanset 1.-3. pkt. er ejerskabskravet 50 pct. ved hybride mismatch omfattet af stk. 1, nr. 1, litra b-e og g, § 2 C, stk. 1, og § 8 D, stk. 3."

Af de generelle bemærkninger til lovforslaget fremgår:

"Formålet med dette lovforslag er at implementere Rådets direktiv 2016/1164/EU vedrørende regler til bekæmpelse af metoder til skatteundgåelse, der direkte indvirker på det indre markedsfunktion, af 12. juli 2016, og Rådets direktiv 2017/952/EU om ændring af direktiv 2016/1164/EU, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande, af 29. maj 2017"

Af de specielle bemærkninger fremgår:

"Efter forslaget udvides ejerkredsen til som udgangspunkt at omfatte både direkte og indirekte ejerskab. Herved tages der højde for, at ejerandele kan være placeret i forskellige led i koncernstrukturen og i forskellige lande, hvorved den direkte kvalificerende ejerandel kan formindskes, samtidig med at den indirekte ejerandel fastholdes. Det bemærkes desuden, at den foreslåede ejerandel mindst skal udgøre 50 pct. i modsætning til tidligere, hvor der var krav om en ejerandel på mere end 50 pct.

Ved opgørelsen af ejerandelene, stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet, medregnes tilknyttede personers ejerandele. Dvs., at bestemmelsen finder anvendelse, når personen eller selskabet sammen med en til flere tilknyttede personer ejer mindst 50 pct. af enten stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet i enheden henholdsvis filialen.

Definitionen af, hvem der anses for tilknyttede personer, fremgår af den nye bestemmelse i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, jf. lovforslagets § 1, nr. 9. Udvidelsen af definitionen af den relevante ejerkreds vil bringe bestemmelsen i overensstemmelse med de minimumskrav, der følger af skatteundgåelsesdirektivet. Der er således tale om en direktivbestemt stramning af værnsreglen.

Det foreslås i stk. 1, nr. 1, at der sker omkvalificering af den transparente enhed m.v., hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt. Direktivets minimumskrav vedrører kun tilfælde, hvor den direkte eller indirekte ejer er hjemmehørende i et land, hvor den danske transparente enhed anses for et selvstændigt skattesubjekt. Disse tilfælde er således omfattet af nr. 1 i den foreslåede bestemmelse. Efter forslaget vil en dansk transparent enhed således blive behandlet som et selvstændigt skattesubjekt i Danmark, hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i et land, som behandler den transparente enhed som et selvstændigt skattesubjekt. Der sker således en tilpasning af den danske kvalifikation i henhold til den udenlandske kvalifikation."

Der er således efter forarbejderne tale om en direktivbestemt stramning af reglerne. Kontrolbetingelsen om tilknytning såvel som det skærpede ejerkrav om 50% anses altså for en minimumsimplementering af direktivets ordlyd, og SEL § 2 C bør således forstås og fortolkes i overensstemmelse med direktivet.

SEL § 2 C er implementeringen af artikel 9a i direktivet om omvendte hybride mismatch, der har følgende ordlyd:

"1. Hvis en eller flere tilknyttede ikkehjemmehørende enheder, som sammenlagt ejer en direkte eller indirekte interesse i mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til en andel af overskuddet i en hybrid enhed, som er registreret eller etableret i en medlemsstat, er beliggende i en eller flere jurisdiktioner, der behandler den hybride enhed som en skattepligtig person, anses den hybride enhed som hjemmehørende i den pågældende medlemsstat, og dens indkomst beskattes, i det omfang den pågældende indkomst ikke beskattes på anden vis i henhold til lovgivningen i medlemsstaten eller i en anden jurisdiktion."

I præamblen til Direktivet står:

"(12) For at sikre proportionalitet er det nødvendigt kun at omfatte de tilfælde, hvor der er en væsentlig risiko for, at hybride mismatch udnyttes til skatteundgåelse. Det er derfor hensigtsmæssigt at omfatte hybride mismatch, der opstår mellem hovedkontoret og det faste driftssted eller mellem to eller flere faste driftssteder af den samme enhed, hybride mismatch, der opstår mellem et skattesubjekt og dets tilknyttede selskaber, eller mellem tilknyttede selskaber samt hybride mismatch, der er et resultat af et struktureret arrangement, der involverer et skattesubjekt."

"(13) Mismatch, der navnlig skyldes enheders hybride karakter, bør kun være omfattet, hvis et af de tilknyttede selskaber som minimum har reel kontrol over de andre tilknyttede selskaber. I sådanne tilfælde bør det derfor kræves, at et tilknyttet selskab har interesser i skattesubjektet eller et andet tilknyttet selskab, eller omvendt, i form af stemmerettigheder, kapitalejerskab eller ret til at modtage udbytte på 50 % eller mere. Ejerskab eller rettigheder tilhørende personer, der handler sammen, bør sammenlægges med henblik på anvendelsen af dette kriterium."

"(27) Målet for dette direktiv er at gøre det indre marked som helhed mere modstandsdygtigt over for hybride mismatch. Dette mål kan ikke i tilstrækkelig grad opfyldes ved, at medlemsstaterne handler hver for sig, da de nationale selskabsskattesystemer er meget forskellige, og da selvstændige tiltag fra medlemsstaternes side blot ville gentage den eksisterende fragmentering af det indre marked inden for direkte beskatning. Dette ville blot videreføre ineffektivitet og forvridninger i samspillet mellem forskellige nationale foranstaltninger. Resultatet heraf vil være manglende koordinering. På grund af hybride mismatchs grænseoverskridende karakter og nødvendigheden af, at der vedtages løsninger for det indre marked som helhed, kan målet bedre nås på EU-plan. Unionen kan derfor træffe foranstaltninger i overensstemmelse med nærhedsprincippet, jf. artikel 5 i traktaten om Den Europæiske Union. I overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, jf. nævnte artikel, går dette direktiv ikke videre, end hvad der er nødvendigt for at nå dette mål. Direktivet fastsætter det nødvendige niveau af beskyttelse af det indre marked og sigter dermed udelukkende mod at opnå den grad af koordinering inden for Unionen, der er absolut nødvendig for at opfylde målet."

(28) Ved gennemførelsen af dette direktiv bør medlemsstaterne anvende de relevante forklaringer og eksempler i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 som en kilde til illustration eller fortolkning, i det omfang de er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv og EU-retten.

(29) Reglerne om hybride mismatch i artikel 9, stk. 1 og 2, finder kun anvendelse, i det omfang den situation, som involverer et skattesubjekt, giver anledning til et mismatchresultat. Der bør ikke opstå et mismatchresultat, når et arrangement er genstand for tilpasning i henhold til artikel 9, stk. 5, eller artikel 9a, og ligeledes bør arrangementer, der er underlagt tilpasninger i henhold til disse dele af dette direktiv, ikke være genstand for yderligere tilpasning i henhold til reglerne om hybride mismatch.

Præamblens punkt 29, hvorefter reglerne om hybride mismatch alene finder anvendelse i det omfang der er et mismatchresultat ses også i grund og nærhedsnotatet af 21. november 2016 (Europaudvalget 2016 KOM (2016) 0687 Bilag 1), hvoraf det fremgår, at ATAD I reglerne om hybrider er transaktionsbestemte:

"De foreslåede regler er transaktionsbaserede, dvs. mismatches løses på den enkelte transaktion ved enten at nægte fradrag for en betaling eller ved at kræve beskatning af betalingen. Værnsreglerne er begrænset således, at de alene finder anvendelse på hybride mis-match mellem såkaldt associerede selskaber, hvor risikoen for skatteundgåelse er størst. To selskaber er associerede, hvis det ene selskab direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af stemmerne eller kapitalen i det andet selskab, eller hvis mindst 25 pct. af stemmerne eller kapitalen i begge selskaber ejes af det samme tredje selskab eller den samme person. Ejerskabsgrænsen er dog 50 pct. fsva. hybride selskabsenheder, jf. nedenfor."

Af Traktaten om den Europæiske Union Artikel 5 fremgår: 

"1. Afgrænsningen af Unionens beføjelser er underlagt princippet om kompetencetildeling. Udøvelsen af Unionens beføjelser er underlagt nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet.

2. I medfør af princippet om kompetencetildeling handler Unionen kun inden for rammerne af de beføjelser, som medlemsstaterne har tildelt den i traktaterne, med henblik på at opfylde de mål, der er fastsat heri. Beføjelser, der ikke er tildelt Unionen i traktaterne, forbliver hos medlemsstaterne.

3. I medfør af nærhedsprincippet handler Unionen på de områder, der ikke hører ind under dens enekompetence, kun hvis og i det omfang målene for den påtænkte handling ikke i tilstrækkelig grad kan opfyldes af medlemsstaterne på centralt, regionalt eller lokalt plan, men på grund af den påtænkte handlings omfang eller virkninger bedre kan nås på EU-plan.

Unionens institutioner anvender nærhedsprincippet i overensstemmelse med protokollen om anvendelse af nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet. De nationale parlamenter sikrer, at dette princip overholdes efter proceduren i denne protokol.

4. I medfør af proportionalitetsprincippet går indholdet og formen af Unionens handling ikke videre end nødvendigt for at nå målene i traktaterne.

Unionens institutioner anvender proportionalitetsprincippet i overensstemmelse med protokollen om anvendelse af nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet."

I OECD rapporten på Action 2 Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch

Arrangements fremgår følgende:

"Recommendation 5

2. Limiting the tax transparency for non-resident investors

A reverse hybrid should be treated as a resident taxpayer in the establishment jurisdiction if the income of the reverse hybrid is not brought within the charge to taxation under the laws of the establishment jurisdiction and the accrued income of a non-resident investor in the same control group as the reverse hybrid is not brought within the charge to taxation under the laws of the investor jurisdiction."

Og i bemærkningerne til denne anbefaling:

"Recommendation 5.2 - Limiting the tax transparency for non-resident investors

174. Tax transparency is an effective way for collective investment vehicles to ensure tax neutrality of outcomes for different investors that are subject to different marginal rates of taxation. Tax transparency proceeds on the assumption, however, that the income allocated to the investor will be taxable in the hands of the investor. In the cross-border context this is not always the case. Recommendation 5.2 is intended to prevent a non-resident taking advantage of a person’s tax transparency in order to achieve a mismatch in tax outcomes.

175. Recommendation 5.2 of the report applies where a tax transparent person is controlled or otherwise owned by a non-resident investor and that investor is not required to take into account payments of ordinary income allocated to them by that person. The rule effectively encourages jurisdictions to turn off their transparency rules when those rules are primarily used to achieve hybrid mismatches. The Recommendation only applies in circumstances where:

(a) the person is tax transparent under the laws of the establishment jurisdiction;

(b) the person derives foreign source income or income that is not otherwise subject to taxation in the establishment jurisdiction;

(c) all or part of that income is allocated under the laws of the establishment jurisdiction to a non-resident investor that is in the same control group as that person.

In these circumstances Recommendation 5.2 provides that the establishment jurisdiction should treat the reverse hybrid as if it were a resident taxpayer. By treating the entity as a resident taxpayer, this will eliminate the need to apply the reverse hybrid rule to such entities and the investor jurisdiction could continue to include such payments in income under Recommendation 5.1 but provide a credit for any taxes paid in the establishment jurisdiction on the income that is brought into account under such rules."

Det fremgår således af OECD rapporten, der kan anvendes som fortolkningsbidrag, at reglerne om omvendte hybrider skal ramme transparente enheder, der primært anvendes til at opnå hybride mismatch og alene såfremt de tre betingelser er opfyldt, herunder betingelserne b og c der kan oversættes til:

b) At den transparente enhed oppebærer indkomst som ikke beskattes i den transparente enheds jurisdiktion
c) At indkomsten allokeres til den jurisdiktion, hvor investoren som en del af den samme kontrolgruppe er hjemmehørende

Der skal altså med andre ord være et hybridt mismatch, hvor indkomsten ikke beskattes noget sted (dobbelt ikkebeskatning).

Under anbefaling 11 er der redegjort nærmere for, hvornår der er tale om samme kontrolgruppe

"(b) Two persons are in the same control group if:

(i) they are consolidated for accounting purposes;

(ii) the first person has an investment that provides that person with effective control of the second person or there is a third person that holds investments which provides that person with effective control over both persons;

(iii) the first person has a 50% or greater investment in the second person or there is a third person that holds a 50% or greater investment in both; or

(iv) they can be regarded as associated enterprises under Article 9.

[…]

3. Acting together

Two persons will be treated as acting together in respect of ownership or control of any voting rights or equity interests if:

(a) they are members of the same family;

(b) one person regularly acts in accordance with the wishes of the other person;

(c) they have entered into an arrangement that has material impact on the value or control of any such rights or interests; or

(d) the ownership or control of any such rights or interests are managed by the same person or group of persons.

If a manager of a collective investment vehicle can establish to the satisfaction of the tax authority, from the terms of any investment mandate, the nature of the investment and the circumstances that the hybrid mismatch was entered into, that the two funds were not acting together in respect of the investment then the interest held by those funds should not be aggregated for the purposes of the acting together test."

Og videre fremgår det af bemærkningerne til anbefalingerne om "agerer sammen":

"Recommendation 11.3 - Acting together

369. The purpose of the “acting together" requirement is to prevent taxpayers from avoiding the related party or control group requirements by transferring their voting interest or equity interests to another person, who continues to act under their direction in relation to those interests. The other situation targeted by the acting together requirement is where a taxpayer or group of taxpayers who individually hold minority stakes in an entity, enter into arrangements that would allow them to act together (or under the direction of a single controlling mind) to enter into a hybrid mismatch arrangement with respect to one of them."

[…]

The ownership or control of any such rights or interests are managed by the same person or group of persons

377. This element of the acting together test treats investors as acting together if their interests are managed by the same person or group of persons. This requirement would pick up a number of investors whose investments were managed under a common investment mandate or partners in an investment partnership."

I SKM 2020.35.SR oplyser Skattestyrelsen, hvordan de forstår bestemmelsen samt forarbejderne, med følgende svar:

"Skattestyrelsen forstår bestemmelsen og forarbejderne, herunder eksemplerne i OECD’s rapport således, at hvis eksempelvis ti investorer hver ejer 10 procent af ejerandelene i et dansk K/S (I), og fem af disse ti investorer har investeret via et fælles K/S (II), da vil disse fem investorer anses for at agere sammen (via K/S (II)) i forhold til investeringer i K/S (I), jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., idet de må anses for at have indgået i et "arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen". Når investorerne anses for at agere sammen skal "hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt." I relation til selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 vil hver af de fem investorer, der agerer sammen via K/S II således blive anset for at eje "hele den berørte kapital", hvilke er de 50 procent ejerandelene, som investorerne samlet ejer. Hvis én eller flere af disse investorer er hjemmehørende i en stat, der behandler K/S (I) som et selvstændigt skattesubjekt, vil K/S (I) også efter dansk ret beskattes som et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 2 C. De øvrige fem investorer, der investerer direkte i K/S (I) kan efter Skattestyrelsens vurdering ikke anses for at "agere sammen" i forhold til det K/S (I), når investorerne investerer direkte og ikke i øvrigt kan anses for tilknyttede personer på grund af koncernforhold, familieforhold eller lign. Disse investorer skal således alene anses for at eje deres reelle ejerandele på hver 10 procent."

Det kan ud fra ovenstående, samt Skatteministeriets notat af 4. december vedrørende fortolkningen af SEL § 2 C forstås, at den nuværende H8 struktur i Land A kan være omfattet af SEL § 2 C. Dette er baseret på, at Skatteministeriet vurderer, at "agere sammen" ikke alene skal anvendes ved vurderingen af tilknytningskravet, men også ved vurderingen af om det skærpede 50% krav opfyldes. Herved kan de syv investorer i H8, der sammenlagt ejer 3,7% smitte resten af investorerne i H8, hvorefter 50% kravet er opfyldt.

Vores vurdering:

H12 K/S samt H13 K/S ("de to K/S'er") er begge skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, jf. lov om visse erhvervsdrivende virksomheder § 2, stk. 3, og har vedtægtsmæssigt hjemsted såvel som ledelsens sæde her i landet.

Da H8 K/S kontrollerer de to K/S'er og har syv minoritetsinvestorer med en samlet ejerandel på ca. 3,7%, som er hjemmehørende i jurisdiktioner, der anser K/S'erne for selvstændige skattesubjekter, opstår spørgsmålet om de to K/S'et er skattepligtige efter SEL § 2 C.

Spørger mener ikke, at de få minoritetsaktionærer med den samlede ejerandel på 3,7% skal indebære, at SEL § 2 C skal finde anvendelse, herunder særligt da der konkret ikke har været et hybrid mismatch.

Dette begrundes med:

1. Det fremgår alene af bestemmelsens ordlyd, at investorernes ejerandele skal lægges sammen, når det skal vurderes om investorerne anses som tilknyttede personer. Det fremgår derimod ikke, at deres ejerandele skal sammenlægges ved vurderingen af om det efterfølgende skærpede 50% kontrolkriterie opfyldes
2. Det vil være i strid med intentionerne bag direktivet og OECD rapporten såfremt SEL § 2 C finder anvendelse i denne situation
3. En anvendelse af SEL § 2 C vil stride imod proportionalitetsprincippet i EU retten

Ad 1)

Et K/S omkvalificeres, "[1] hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, [2] som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet," behandler K/S’et som et selvstændigt skattesubjekt.

Der er i ordlyden af bestemmelsen ingen henvisning under 50% kravet til SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, som derfor efter ordlyden alene skal finde anvendelse ved vurderingen af om investorerne er tilknyttede personer, men ikke ved vurderingen af det efterfølgende 50% kriterie. Tilsvarende gør sig gældende for ordlyden af direktivets artikel 9 a.

Præamblens punkt 13 kan læses som, at "agerer sammen" også skal anvendes ift. 50% kravet tilsvarende tilknytningskriteriet. Dette fremgår imidlertid ikke af selve ordlyden af bestemmelsen. Præamblens punkt 13 kan også læses som at henvise til selve tilknytningsdefinitionen i direktivet, som implementeret i SEL § 8 C, stk. 1 nr. 17, som netop også har et 50% kriterie. Dette vil harmonere bedre med præamblens punkt 13 første sætning, hvorefter alene tilknyttede personer der "som minimum har reel kontrol" skal omfattes.

Det er åbenbart, at de syv uafhængige investorer med sammenlagt 3,7% af kapitalen ikke har "reel kontrol".

Det vil være en pleonasme, hvis der skal være et ejerskab på 50% for at være en tilknyttet person, hvorefter der er et tilsvarende krav om et ejerskab på 50% for at reglen finder anvendelse. Så kunne teksten "som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet" have været undladt, da dette kriterie i praksis allerede vil være opfyldt via tilknytningskriteriet i første led af sætningen, som også måler de krævede 50% både direkte og indirekte inklusiv ejerandele fra andre, der ageres sammen med qua henvisningen til SEL § 8 C, stk.1, nr. 17.

Såfremt de uafhængige investorer i H8 også skal medregne de øvrige investorers ejerandele ift. 50% kravet, vil en enkelt 1%-minoritetsaktionærs status som "dårlig" investor principielt "smitte" de øvrige 99% af investorerne og medføre en overskridelse af 50%-grænsen. I praksis vil sondringen på 50% derved blive betydningsløs, idet blot én "dårlig" investor med en beskeden ejerandel ville kunne føre til, at et K/S anses for skattepligtigt. Dette har ikke været hensigten med bestemmelsen.

Der bør herudover også henses til formålet samt proportionaliteten, når der skal vurderes om "agerer sammen" også skal anvendes ift. kriteriet om 50% direkte eller indirekte ejerskab af stemmer, kapital eller ret til overskud.

Ad 2)

Af direktivets artikel 9a fremgår, at bestemmelsen alene skal medføre, at den hybride enheds indkomst beskattes, i det omfang den pågældende indkomst ikke beskattes på anden vis i henhold til lovgivningen i medlemsstaten eller i en anden jurisdiktion.

Konkret er der ingen indkomst, og ordlyden af direktivets artikel 9a fordrer derfor ingen beskatning. Artiklen 9a medfører alene, at den transparente enheds indkomst beskattes, i det omfang den pågældende indkomst ikke beskattes på anden vis i henhold til lovgivningen i medlemsstaten eller i en anden jurisdiktion.

På dette punkt er SEL § 2 C imidlertid ikke udtryk for en minimumsimplementering, da SEL § 2 C går videre end at beskatte indkomst, som ellers ville resultere i et hybridt mismatch.

Af præamblens punkt 29 fremgår, at reglerne om hybride mismatch skal finde anvendelse, når der konkret er hybride mismatch. Altså i situationer hvor der opnås dobbeltfradrag, dobbelt ikkebeskatning eller fradrag uden beskatning. Intet sådant hybridt mismatch har været opstået i strukturen, hvorfor grundpræmissen for at anvende værnsreglerne mod hybride mismatch ikke er tilstede.

I henhold til direktivet vil Artikel 9a alene finde anvendelse på indkomst, når en sådan indkomst ville være genstand for et hybridt mismatch. Det ligger derfor udover formålet med direktivet at anvende artikel 9a, som implementeret i SEL § 2 C, når der ikke er et mismatch resultat.

Ift. kontrolbetingelsen der af forarbejderne til SEL § 2 C fremstår som en minimumsimplementering, harmonerer dette ikke med præamblens punkt 13, hvorefter reglerne om enheders hybride karakter, kun bør omfattes, hvis et af de tilknyttede selskaber som minimum har reel kontrol over de andre tilknyttede selskaber.

Det er konkret hævet over enhver tvivl, at de syv minoritetsinvestorer med deres sammenlagte ejerandel på 3,7% ikke har nogen reel kontrol. H4 har ikke taget nogen særlige hensyn til disse investorers beskatning, og disse investorer har ikke haft indflydelse på hvorledes investeringen er blevet gennemført.

Af præamblens punkt 28 fremgår, at OECD's BEPS-rapport om aktion 2 kan anses som en kilde til illustration eller fortolkning i det omfang, de er i overensstemmelse med bestemmelserne i direktivet og EU-retten.

Af punkt 175 vedr. recommendation 5.2 fremgår det, at reglerne alene skal finde anvendelse, og behandle transparente enheder som selvstændige skattesubjekter, når disse enheder primært anvendes til at opnå hybride mismatch. Der er konkret slet ikke opstået et mismatch resultat, og der vil alene potentielt kunne opstå et mismatch resultat for op til 3,7% af investorbasen, hvilket ikke har været hensigten ved anvendelsen af de to K/S'er. Det ligger således også udover formålet som beskrevet i OECD rapporten at ramme enheder, som ikke primært anvendes til at opnå hybride mismatch.

Af samme punkt i OECD rapporten fremgår også, at reglerne om omvendte hybride enheder alene skal anvendes, når en person oppebære indkomst, der ellers ikke beskattes noget sted, samt at det skal opstå inden for samme kontrolgruppe.

Ved OECD rapportens definitioner af kontrolgruppe, er dette som udgangspunkt baseret på regnskabsmæssig konsolidering eller ejerskab over 50%. Herfra stammer begrebet "agerer sammen". Som det fremgår af rapportens punkt 369, så har begrebet "acting together" til formål, at ramme situationer, hvor flere minoritetsinvestorer indgår i arrangementer, der muliggør at de kan indgå i hybride mismatch for en af disse investorer.

Der forudsættes en hensigt blandt investorerne til at muliggøre mismatchresultater for nogle af minoritetsinvestorerne. En sådan hensigt har ikke været tilstede i den konkrete struktur, der ikke dikteres eller tager særlige hensyn til de syv minoritetsinvestorer.

OECD rapportens eksempel 11.5 illustrerer, hvornår investorer kan anses for at agere sammen. Eksemplet illustrerer, at hvor investorerne agerer sammen via et partnerselskab, kan der ske en fradragsnægtelse lokalt. Eksemplet kan imidlertid ikke tages til indtægt for, at et yderligere partnerselskab, der måtte have været under det i eksemplet viste partnerselskab, generelt skulle medføre en omkvalificering af dette til et selvstændigt skattesubjekt.

Samlet set fremstår det i strid med formålet bag OECD rapporten samt ATAD II og det skærpede kontrolkrav, at syv minoritetsinvestorer med en sammenlagt ejerandel på 3,7% skal medføre at reglerne om omvendte hybrider i artikel 9a, som implementeret ved SEL § 2 C, skal finde anvendelse i en situation, hvor der slet ikke er opstået et mismatch resultat ift. nogen indkomst, og dette alene potentielt og utilsigtet kan opstå over for 3,7% af investorerne.

Ad 3)

Det fremgår af direktivets præambel nr. 12, 27 og artikel 5 i traktaten om Den Europæiske Union at reglerne bygger på et princip om proportionalitet.

I henhold til præamblens punkt 12 er det for at sikre proportionalitet nødvendigt kun at omfatte de tilfælde, hvor der er en væsentlig risiko for, at hybride mismatch udnyttes til skatteundgåelse.

Der er konkret ingen skatteundgåelse, og det er uvist, om de 3,7% af investorer overhovedet ville kunne opnå en skattefordel, selvom SEL § 2 C ikke fandt anvendelse.

Reglerne er således ikke tiltænkt at gå videre end at fastsætte det nødvendige niveau af beskyttelse, der er absolut nødvendig for at opfylde målet.

Da de transparente enheder konkret ikke har oppebåret nogle indkomster og alene vil eje skattefrie koncernselskabsaktier, hvorfra de modtager udbytter, som de udbyttebetalende selskaber ikke har fradrag for, forventes der slet ingen hybride mismatch, hvorfor direktivets artikel 9a og OECD rapporten ej heller foreskriver at værnsreglerne skal finde anvendelse.

Det er således efter vores opfattelse ikke noget minimumskrav, at værnsreglen i artikel 9a, som implementeret ved SEL § 2 C og den skærpede kontrolbestemmelse med 50% ejerskab skal fortolkes på en måde, hvorefter den skal finde anvendelse i den konkrete sag med 3,7% af investorerne, der behandler K/S'erne som selvstændige skattesubjekter.

Det bemærkes, at brug af transparente enheder som samlende enhed og investeringsenhed for et projekts samlede kontrakts-grundlag (som ses for de to K/S'er) er en helt sædvanlig og ofte anvendt investeringsstruktur. Investeringsstrukturen ønskes ofte anvendt af hensyn til :

• Risikoafgrænsningshensyn som nødvendiggør, at fondens enkelte investeringer i civilretlig hæftelsesmæssig henseende holdes adskilt fra hinanden. Således er det sædvanlig praksis at etablere separate underliggende selskaber til et eje hver enkelt investering for at isolere risici (eks. fra garantier tilsvarende som i den konkrete sag for de to K/S'er) fra de enkelte projekter, således at disse ikke sammenblandes i fonden. For at minimere risikoen for dobbeltbeskatning anvendes der ofte skattemæssige transparente enheder.
• Finansieringsmæssige hensyn, som gør, at eksterne finansieringsbanker kræver etablering af et separat selskab til optagelse af lån. Det kan eksempelvis skyldes, at aktierne i det underliggende selskab skal gives i pant, men at det ikke er muligt at give pant direkte i de lokale selskaber, eksempelvis ved flere ejere. Endvidere er det i visse lande særligt relevant at indgå finansielle kontrakter til afdækning af valutakursrisici (eks. på den land Aske valuta) på langvarige projekter. For at minimere risikoen for dobbeltbeskatning indgås sådanne kontrakter typisk af separate skattemæssige transparente enheder.
• Governancemæssige hensyn gør, at det kan være fordelagtigt at etablere ekstra lag af holdingselskaber, når fonden skal foretage investeringer i fællesskab med en eller flere investorer, som ikke også er investorer i fonden.

Normalt vil en investeringsfond med investorer fra hele verden ikke have indblik i alle relevante investorers forskellige kvalifikation af et givet partnerskab, herunder hersker der ofte en vis usikkerhed, og der ses skiftende fortolkninger i flere lande. Hertil kommer, at en f.eks. privatpersons flytning fra Danmark til Færøerne, kan ødelægge en hel struktur. Hvis den danske fortolkning, der fremgik af Skatteministeriets notat af 4 december 2019, lægges til grund, er det reelt umuligt at anvende de her præsenterede sædvanlige og kommercielt begrundede strukturer.

Yderligere bemærkes, at det hverken er udtryk for en minimumsimplementering eller proportionalitet, at en struktur, der ikke giver anledning til hybridt mismatch, udover selskabsskat også udløser kildeskatter, herunder af likvidationsprovenu til investorer udenfor EU/EØS.

I henhold til direktivets præambel punkt 29, såvel som vist i grund- og nærhedsnotatet af 21. november 2016, så er det transaktionsbestemte regler, dvs. mismatches løses på den enkelte transaktion ved enten at nægte fradrag for en betaling eller ved at kræve beskatning af betalingen.

Det er åbenbart uproportionalt, hvis de to K/S'er skal blive selvstændige skattesubjekter efter SEL § 2 C, hvilket for flere investorer resulterer i op til firdobbelt beskatning, for at modvirke et potentielt hybridt mismatchresultat for 3,7% af investorerne. En langt større andel end de 3,7% ville skulle pålægges dansk kildeskat af udbytter hidrørende fra de land Aske projekter, når disse måtte blive betalt igennem strukturen. Dette vil i sig selv stride imod kapitalens fri bevægelighed, idet investorer i en lang række lande ikke vil kunne investere i kommercielt drevne dobbelt K/S strukturer, uden at udløses prohibitive skattemæssige konsekvenser. Herudover ville danske selskabsskattepligtige investorer blive anset som at eje skattepligtige porteføljeaktier i de to K/S'er i modsætning til de forventede underliggende skattefrie porteføljeaktier. De danske pensionskasseinvestorer ville fortabe deres mulighed for at kreditere de land Aske udbyttekildeskatter i den danske pensionsafkastskat osv.

Den potentielt mulige skattebesparelse som de 3,7% investorer teoretisk set kunne opnå, men som konkret slet ikke forventes, indebærer således helt uproportionale skattemæssige byrder for samtlige investorer. Det vil være i åbenbar strid med proportionalitetsprincippet i EU retten, at anlægge en fortolkning af direktivet, hvorefter at SEL § 2 C og 50% kravet heri skal anses som opfyldt i den konkrete situation efter en minimumsimplementering. Det vil tilsvarende stride mod proportionalitetsprincippet og kapitalens fri bevægelighed at SEL § 2 C skal finde anvendelse, og indebære de ovennævnte konsekvenser i situationer, hvor der ikke er et mismatchresultat.

Besvares spørgsmål 1 benægtende, vil resultatet være, at selv en investor i et partnerskab med et ejerskab på 0,1%, der betragter et underliggende dansk K/S som et selvstændigt skattesubjekt, vil være tilstrækkeligt til at bringe SEL § 2 C i spil, og dette er vel at mærke selvom det måtte være som en konsekvens af en lokal ændring i retspraksis i investorjurisdiktionen, eller såfremt en investor måtte flytte skattemæssigt hjemsted til en anden jurisdiktion, der måtte behandle et K/S anderledes.  Begge dele vil være helt uden for kontrolsfæren for H4, eller de andre investorer, og resultere i en uholdbar retsstilling. Samme problem er illustreret f.s.v.a. et eksempel med et børsnoteret partnerselskab i SR 2020.0158, hvor forfatterne også konkluderer at det er et mærkværdigt resultat, hvis en investor med en ejerandel på 0,01% kan udløse SEL § 2C.

Det er således vores vurdering, at spørgsmål 1 kan besvares bekræftende.

Spørgsmål 2

Såfremt Skattestyrelsen besvarer spørgsmål 1 benægtende, ønsker H4 bekræftet, at SEL § 2 C vil ophøre med at finde anvendelse, såfremt samtlige af de investorer, der anser K/S'erne for selvstændige skattesubjekter, i den påtænkte omstrukturering flytter deres ejerskab til et efter danske regler selvstændigt skattesubjekt, der behandler de to K/S'er som skattemæssigt transparente.

Konkret påtænkes de syv investorers ejerandele flyttet til et dansk ApS eller anden EU baseret selskabsenhed, der efter lokale og danske regler anses som selvstændigt skattesubjekt, og som efter lokale regler behandler et K/S som skattemæssigt transparent.

Herefter vil al indkomst, der potentielt måtte komme i de to K/S'er, blive medregnet hos de direkte eller indirekte investor eller det mellemliggende danske eller udenlandske selskab.

Det vil herefter ikke være muligt, at der overhovedet opstår et mismatchresultat som en konsekvens af forskellige kvalifikationer af K/S'erne.

Trods ordlyden af SEL § 2 C, foreskriver, at der skal ses på investorer der "sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne" må en anvendelse af SEL § 2 C forudsætte, at der er en hybrid situation, eller at et hybridt mismatch resultat kan fremkomme som en konsekvens af forskellige kvalifikationer af de danske K/S'er.

Af de specielle bemærkninger fremgår vedr. indirekte ejerskab:

"Efter forslaget udvides ejerkredsen til som udgangspunkt at omfatte både direkte og indirekte ejerskab. Herved tages der højde for, at ejerandele kan være placeret i forskellige led i koncernstrukturen og i forskellige lande, hvorved den direkte kvalificerende ejerandel kan formindskes, samtidig med at den indirekte ejerandel fastholdes."

Efter forarbejderne er hensynet bag medregning af "indirekte" ejerandel at undgå, at koncerner kan bringe sig ud af et kvalificerende ejerskab ved at placere dele af ejerskabet i jurisdiktioner som måtte behandle et K/S som transparent. Det "indirekte" ejerskab er derimod ikke tiltænkt at være af betydning, når det indirekte ejerskab ikke afviger fra det direkte ejerskab. I sådanne situationer må der ses på det direkte ejerskab og den direkte ejers skattemæssige behandling af K/S'er.

Hele formålet med ATAD II, samt OECD rapporten på action 2 er, at modvirke hybride mismatch. Når 100% af indkomsten i K/S'erne vil blive medregnet hos investorerne direkte eller i mellemliggende skattepligtige enheder, kan der ikke opstå et mismatchresultat ift. indkomst, der kunne oppebæres af K/S'erne.

Der må således indfortolkes en generel præmis om at et mismatchresultat skal kunne opstå som en konsekvens af forskellig kvalifikation af en dansk transparent enhed såfremt SEL § 2 C skal kunne finde anvendelse.

Det er således vores vurdering, at spørgsmål 2 kan besvares bekræftende.

Høringssvar af 19. november 2020

Det fastholdes, at når der i ordlyden står "som sammenlagt" som understreget af skattestyrelsen, så er der tale om et yderligere krav, og ikke det samme krav en gang til.

hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet"

"Som" - henviser til tilknyttede personer, og de tilknyttede personer skal således direkte eller indirekte eje mindst 50%.

Ved vurderingen af om en investor er tilknyttet med kommanditselskabet så anvendes "agerer sammen" som henvist til i bestemmelsens ordlyd via referencen til § 8 C. Spørgsmålet om "tilknytning" er mellem kommanditselskabet og investor, og ikke et spørgsmål om tilknytning investorerne imellem. Tilknytning investorer imellem og konsekvensen heraf er reguleret i § 8 C, stk.1, nr. 17, hvilket kan medføre, at en investor opnår den tilstrækkelige indflydelse, evt. qua at agere sammen med andre uafhængige investorer, til at blive anset som tilknyttet med kommanditselskabet. Dette er imidlertid utilstrækkeligt efter ordlyden af 2 C. Det må kræves, at investoren evt. sammen med andre investorer, der også anses som tilknyttede med kommanditselskabet, direkte eller indirekte sammenlagt ejer mindst 50 pct. Konkret ejer de tilknyttede investorer der anser kommanditselskabet for et selvstændigt skattesubjekt sammenlagt ca. 3,7%. Der er intet belæg i ordlyden af 2 C eller 9a i direktivet for, at der her skal medregne andre uafhængige "gode" investorers ejerandele, hvilket som nævnt vil gøre det yderligere 50% kriterie indholdsløst og underminere det skærpede kontrolkrav.

H4 er uforstående over for at Skattestyrelsen mener, at det er en proportional fortolkning. Fortolkningen indebærer vidtrækkende konsekvenser for investorerne. Skattestyrelsen fastslår samtidigt, at det er uden betydning, om der er et fradrag uden medregning, dobbelt-fradrag eller dobbelt-ikke-beskatning. Det er altså uden betydning om der opnås en skattefordel for de 3,7% af investorerne. Så investorer uden nogen former for reel kontrol skal medføre væsentlige skatteomkostninger for samtlige 100% af investorerne, uanset at de 3,7% minoritetsinvestorer slet ikke opnår en skattefordel. Det synes svært foreneligt med hensynet bag et skærpet kontrolkrav og proportionalitetsprincip.

I henhold til direktivets art. 9 a (2), skal reglerne om omvendte hybride mismatch ikke finde anvendelse på et institut for kollektiv investering. Ved institut for kollektiv investering forstås en investeringsfond eller et institut, der er udbredt, har en diversificeret portefølje af værdipapirer og er underlagt regler for investorbeskyttelse i det land, hvor investeringsfonden eller instituttet er etableret.

Undtagelsen er i dansk ret blevet implementeret med en henvisning til UCITS direktivet, hvorfor alternative investeringsfonde i henhold til den danske implementering ikke kan fritages, uagtet at disse kan have en bred investorkreds, en stor investeringsportefølje og være undergivet tilsyn, som tilfældet er for H4. I direktivet er der ingen direkte henvisning til UCITS direktivet i tilknytning i art. 9 a.

Der ses eksempler i implementeringen i andre EU-lande, der også har udarbejdet national lovgivning vedr. art. 9a før implementeringsfristen, at undtagelsen også dækker tilsynsbelagte alternative investeringsfonde. En snævrere afgrænsning af undtagelsen (institut for kollektiv investering i Danmark), kombineret med den af Skattestyrelsen bredt anlagte fortolkning af hovedreglen, er problematisk for de danske alternative investeringsfonde, hvor netop det store antal og diversitet blandt investorerne gør 2C ekstremt udfordrende for branchen.

Kommentarer fra G4, G3, G2 og G1:

Uproportionale negative konsekvenser ved bred fortolkning af SEL § 2 C

Danske pensionskasser og øvrige institutionelle investorer samt den danske fondsindustri må navigere i en stigende kompleksitet af skattemæssige regler. På samme tid stiger behovet for store grænseoverskridende investeringer.

Der accepteres ikke aggressiv skatteplanlægning. Der investeres ansvarligt, og med et mål om fair beskatning. Fair beskatning indebærer også, at der er et afkast til pensionstagerne efter skat, og at skatteregler ikke er til hinder for investeringer som har en fornuftig afkast-/risikoprofil og som samtidig er samfundsmæssigt ønskede.

For at facilitere den grønne omstilling er det nødvendigt, at danske skatteregler ikke unødigt hindrer, at danske og udenlandske investorer kan gå sammen i investeringsfællesskaber. Investeringsfællesskaberne sikrer tilstrækkelig risikovillig kapital til realisering af de nødvendige investeringer. Det er G4, G3, G2 og G1s opfattelse, at fortolkningen anlagt af Skattestyrelsen af den nyaffattede § 2C i selskabsskatteloven (SEL) spænder unødigt ben for de danske institutionelle investorer og den danske fondsindustris muligheder for at finde sammen med udenlandske investorer. Dette er til skade for Danmark, de danske institutionelle investorer og fondsindustri såvel som for den grønne omstilling.

En række danske pensionskasser investerer i fonde administreret af H3, hvorigennem der investeres i projekter på globalt plan.

En række investeringer påvirkes negativt af selskabsskattelovens § 2C, der efter Skattestyrelsens opfattelse medfører at kommanditselskaber, der almindeligvis anses som skattemæssigt transparente, fra og med 1. januar 2020 bliver selskabsskattepligtige, hvis de kontrolleres af et andet partner- eller kommanditselskab, hvori blot en enkelt 1%-investor behandler et kommanditselskab som et selvstændigt skattesubjekt. En sådan investor kan eksempelvis være fra Land D, Land B eller Land C.

En klassifikation som skattepligtigt selskab vil fremadrettet medføre væsentlige skatteomkostninger for de danske pensionsinvestorers medlemmer. En omkvalificering af et K/S til et skattepligtigt selskab vil således medføre dobbeltbeskatning af afkastet, tab af overenskomstbeskyttelse samt manglende lempelse for udenlandske kildeskatter.

Der er et kommercielt behov for flere lag af skattemæssigt transparente partner- eller kommanditselskaber. Dette udspringer blandt andet af følgende; behov for at aggregere forskellige investorgrupper fra forskellige lande på forskellige niveauer, risikoafgrænsningshensyn som nødvendiggør, at fondens enkelte investeringer i civilretlig hæftelsesmæssig henseende holdes adskilt fra hinanden, finansieringsmæssige hensyn eller governancemæssige hensyn.

Illustration af problemstilling:

Der er efter G4, G3, G2 og G1s opfattelse tale om en forkert og uhensigtsmæssig fortolkning, når der udløses uproportionale skattemæssige konsekvenser i sædvanlige kommercielt drevne strukturer, som en konsekvens af udenlandske myndigheders behandling af danske kommanditselskaber. I et forhold som selvsagt er uden for kontrollen af de danske fonde og deres danske investorer.

Såfremt enkelte udenlandske minoritetsinvestorer kan medføre så drastiske skattemæssige konsekvenser for samtlige investorer, vil det i mange tilfælde ikke være muligt for de danske pensionsinstitutter at investere sammen med udenlandske investorer via danske partner- eller kommanditselskaber. Dette vil være stærkt uhensigtsmæssigt for både den danske fondsindustri og de danske institutionelle investorer.

SEL § 2 C

I en struktur som den foreliggende under H8er der et samlende underliggende K/S som i illustrationen ovenfor. Det samlende K/S kontrolleres af en overliggende fondsenhed, hvori der deltager enkelte minoritetsinvestorer, der behandler det samlende K/S som et selvstændigt skattesubjekt. Efter Skattestyrelsens opfattelse medfører disse få minoritetsinvestorer, at SEL § 2C finder anvendelse. Det betyder, at det underliggende K/S skal anses som et selvstændigt skattesubjekt for samtlige investorer med de væsentlige negative konsekvenser dette indebærer.

Efter Skattestyrelsens opfattelse medfører disse få minoritetsinvestorer altså, at det underliggende K/S skal anses som kontrolleret af investorer, der anser K/S’et som et selvstændigt skattesubjekt.

Helt specifikt drejer det sig om forståelsen af kontroldefinitionen i SEL § 2C, hvor der er indarbejdet følgende kontroldefinition:

[…]"hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet".

Spørgsmålet er om medinvestorerne både skal medregnes ved a) spørgsmålet om "tilknytningskravet", der skal være mellem investoren og kommanditselskabet, og b) ved det efterfølgende 50% krav. Det vil sige, om de få minoritetsinvestorer skal medregne alle de danske pensionskassers indirekte ejerandele, når 50% kravet i SEL § 2 C skal vurderes.

Flere forhold taler imod en sådan fortolkning, herunder at den naturlige forståelse af ordlyden tilsiger, at der er tale om et separat 50% krav. Det fremgår således alene af bestemmelsens ordlyd, at investorernes ejerandele skal lægges sammen, når det skal vurderes om investorerne anses som tilknyttede personer. Det fremgår derimod ikke, at deres ejerandele skal sammenlægges ved vurderingen af om det efterfølgende skærpede 50% kontrolkriterie opfyldes.

Det betyder, at SEL § 2 C alene skal finde anvendelse, når investorer, der anser K/S’et som et selvstændigt skattesubjekt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet.

Skattestyrelsen fortolkning af SEL § 2 C medfører, at uafhængige investorer i en fondsenhed også skal medregne de øvrige investorers ejerandele ift. 50% kravet således at en enkelt 1%-minoritetsaktionærs medfører en overskridelse af 50%-grænsen. I praksis vil sondringen på 50% derved blive betydningsløs, idet blot én investor med en beskeden ejerandel ville kunne føre til, at et K/S anses for skattepligtigt. Dette har ikke været hensigten med bestemmelsen.

Der ses ingen sammenhæng eller proportionalitet mellem det skærpede kontrolkrav og den konkrete fortolkning anlagt af Skattestyrelsen, hvorefter selv en enkelt investor med en ejerandel på 1% udløser bestemmelsens anvendelse.

G4, G3, G2 og G1 er bekendt med, at andre EU-medlemsstater i overensstemmelse med et proportionalitetsprincip fortolker Direktivet anderledes end Skattestyrelsen.

Sammenfattende er det G4, G3, G2og G1s opfattelse, at:

1. Danske institutionelle investorer, der behandler et kommanditselskab som transparent, skal ikke have medregnet deres ejerandele ved vurderingen af, om 50% kravet i SEL § 2C er opfyldt
2. En fortolkning hvorefter minoritetsinvestorerne udløser anvendelsen af § 2C er stærkt uhensigtsmæssig da:
   a. Der udløses væsentlig merbeskatning for samtlige investorer, herunder pensionsinvestorer uanset om langt størstedelen af investorerne behandler kommanditselskaberne som transparente
   b. Resultatet vil stride imod intentionerne bag ATAD direktiverne og det skærpede kontrolkrav heri
   c. Merbeskatning strider mod det grundlæggende EU retlige proportionalitetsprincip, når blot 1% af investorer kan udløse så væsentlig merbeskatning for de 99% øvrige investorer
   d. Den danske fondsindustri vil få sværere ved at tiltrække udenlandsk kapital ved en restriktiv dansk enegang
   e. Danske pensionsinvestorer vil have sværere ved at investere sammen med udenlandske investorer via kommercielt funderede danske kommanditselskaber

Supplerende svar

Der er begrænsede bidrag fra andre EU-lande til fortolkningen af artikel 9 a i ATAD II, da Danmark har førtidsimplementeret bestemmelsen med virkning to år før fristen i direktivet. Hvor flere lande har vedtaget lovgivning, der implementerer reglen, er disse først med virkning fra 1. januar 2022, og flere lande har ikke udarbejdet vejledninger til, hvorledes reglerne skal fortolkes. Vi har foretaget en nærmere undersøgelse af reglerne, som implementeret i forskellige EU-lande. Nedenfor gennemgås vores forståelse af implementeringen i Luxembourg, Holland, UK, Cypern, Frankrig og Italien. Vores forståelse er baseret på modtagne input fra R1 i de forskellige lande.

Det fremstår klart, som nærmere redegjort for nedenfor, at den tilsvarende struktur ikke vil være omfattet i flere EU lande herunder Luxembourg og Holland samt UK efter de foreslåede regler, og at dette ikke alene skyldes en fritagelse for AIF'er.

Luxembourg

I Luxembourg har reglerne været genstand for nærmere behandling i lovgivningsprocessen, hvilket skyldes landets meget store fondsindustri, hvorfor hybridreglerne også har haft stort politisk fokus.

Artikel 9a er implementeret i Luxembourgs lov igennem paragraf 168quater af indkomstskatteloven (article 168quater of Luxembourg Income Tax Law) med virkning fra 1. januar 2022. Nedenstående er baseret på lovens ordlyd og kommentarerne til loven til den relevante bestemmelse. Der er ikke yderligere skriftlig vejledning tilgængelig fra myndighederne i Luxembourg.

En transparent enhed i Luxembourg, som et "partnership" vil blive skattepligtig af den proportionelle andel af dets indkomst i tilfælde af, at den må blive anset som en tilknyttet person af udenlandsk hjemmehørende investorer, der sammenlagt ejer direkte eller indirekte mindst 50% af den luxembourgske enhed, og behandler denne som et selvstændigt skattesubjekt. Baseret på lovens ordlyd skal investorer anses som tilknyttede personer, hvis de direkte eller indirekte ejer mindst 50% af kapitalen, stemmerne eller overskuddet fra en enhed. I tilfælde af en omvendt hybrid, vil enheden blive skattepligtig for den andel af sin indkomst som ikke beskattes andetsteds (i Luxembourg eller investors jurisdiktion). Enheden vil alene blive selskabsskattepligtig, og vil ikke skulle betale "municipal business tax", formueskat ("net wealt tax") eller kildeskat.

Den Luxembourgske lov foreskriver, at I forhold til opgørelsen af ejerandelen, skal investorer, der agerer sammen, aggregere deres ejerandele. Det fremgår ikke nærmere af loven, hvad der skal forstås ved "agere sammen". Der er imidlertid indsat en specifik lovregel, hvorefter investorer, der ejer mindre end 10% formodes ikke at agere sammen med de øvrige investorer. Dette omtales som "de minimis reglen". Investorer formodes således ikke at agere sammen med andre, og derfor formodes ikke for at have kontrol, hvis de ikke har en de minimis ejerandel.

Minoritetsinvestorer (dem der ejer under 10%) kan i henhold til lovgivningen fortsat anses som at agere sammen, hvis de effektivt set agerer sammen, men det er i så fald skattemyndighederne, der har bevisbyrden for at godtgøre, at investorerne konkret agerer sammen. Således er der for investorer, der ejer mindre end 10%, en formodning for, at de ikke agerer sammen med de øvrige investorer, men at myndighederne kan tilbagevise denne formodning, hvis myndighederne kan godtgøre, at investorerne faktisk agerer sammen. En investering via et partnerselskab er i sig selv ikke tilstrækkeligt til at anse investorerne som at agerer sammen under de minimis reglen.

Det fremgår ikke af loven, om kvalificerende investorer i et partnerselskab (investorer der ejer mere end 10%) per automatik skal anses som at agere sammen med de øvrige investorer. Af forarbejderne vedr. "de minimis regel" fremgår imidlertid, at investorer i en investeringsfond i princippet slet ikke har nogen kontrol over investeringer foretaget af fonden. Det er den generelle opfattelse blandt skatterådgivere i Luxembourg, at for kvalificerende investorer (over 10%) er det I sig selv ikke tilstrækkeligt, at der investeres via et partnerselskab til at anse investorerne som at agere sammen pr. automatik. Kvalificerende investorer (over 10%) kan således fortsat godtgøre, at disse ikke agerer sammen med de øvrige investorer. Her er bevisbyrden imidlertid ikke pålagt de Luxembourgske myndigheder. Denne generelle opfattelse er hverken be- eller afkræftet af de Luxembourgske myndigheder.

Kollektive investeringsenheder (CIV'er) er endvidere ikke omfattet af reglerne om omvendte hybrider i Luxembourg. De kumulative betingelser for at blive anset som en CIV er, at investeringsfonden skal være:

1. Bredt ejet
2. Holde en diversificeret portefølje af værdipapirer
3. Være undergivet investorbeskyttelse i jurisdiktionen, hvor den er etableret

CIV undtagelsen er ikke begrænset til UCITS i Luxembourg, men kan også omfatte Alternative investeringsfonde, såfremt disse opfylder de kumulative betingelser.

Holland

I Holland er reglerne om omvendte hybrider implementeret med virkning fra 1. januar 2022. Det forventes, at der vil komme yderligere vejledning fra de hollandske myndigheder ift. fortolkningen af den hollandske regel, der svarer til art. 9 a i ATAD II. Der er imidlertid allerede relevante fortolkningsbidrag i forarbejderne.

I henhold til den hollandske regel omfattes enheder, hvor mindst 50% af stemmer, kapitalandele eller ret til indkomst ejes af en eller flere associerede enheder, der er etableret i en jurisdiktion, som behandler enheden som et selvstændigt skattesubjekt.

Baseret på input fra R1 i Holland forstår vi, at der ud fra ordlyden og forarbejderne er tale om to forskellige krav i bestemmelsen:

1. Der skal være tale om associerede personer, der behandler enheden som et selvstændigt skattesubjekt, og
2. De associerede personer skal eje mindst 50% af stemmer, kapitalandele eller ret til indkomst

Investorer skal medregne ejerandele mv. fra andre investorer, som de "agerer sammen" med ift. at vurdere, om investorerne er associerede med den transparente enhed, men ikke ift. 50% testen som altså i Holland er et separat krav om nominelt 50% stemmer, ejerandel eller ret til afkast.

Ift. forståelsen af begrebet "agerer sammen", forstår vi, at de hollandske skattemyndigheder som udgangspunkt er af den opfattelse, at investorer, der invester igennem et partnerselskab anses som at agere sammen. Vi forstår, at hollandske skatterådgivere ikke er enige i de hollandske skattemyndigheders fortolkning, og at der verserer flere sager herom i Holland. Det er således uafklaret i Holland, om investorer i et partnerselskab per automatik skal anses som at agere sammen, eller om det skal fastslås ud fra en konkret vurdering baseret på de faktiske forhold og omstændigheder.

I Holland er der endvidere indført en undtagelse for både UCITS, men også AIF'er, der opfylder kravene til at have en diversificeret portefølje mv.

Reglen i Holland indebærer, at enheden bliver fuldt skattepligtig til Holland, men at der indrømmes et fradrag i selskabsskattegrundlaget for den andel af indkomsten, som beskattes hos investorerne. De facto medfører dette, at enheden alene betaler selskabsskat af den forholdsmæssige ejerandel blandt investorer, der behandler enheden som et selvstændigt skattesubjekt.

De hollandske kildeskatteregler skal også gælde for enheder, der omfattes af reglen om omvendte hybrider, men der er endnu ikke fremsat lovforslag herom, hvorfor det ikke er mulig nærmere at redegøre for, hvordan disse kildeskatteregler skal virke.

UK

I UK, blev der i november 2020, før UK trådte ud af EU, fremsat forslag fra den engelske regering til at modificere de engelske antihybridregler, der har været i kraft siden 2017, og tilsvarende de danske regler er baseret på OECD rapporterne.

Det er foreslået med tilbagevirkende kraft fra 2017, at investorer der ejer mindre end 5% ikke skal kunne anses som at agere sammen. Herunder skal investorer der ejer mindre end 10% i en kollektiv investeringsenhed ej heller anses som at agere sammen med andre investorer. Dette foreslås modificeret af en antifragmentationsregel.

De engelske justeringer følger af samme rationale som de luxembourgske 10% de minimis regel, der skal sikre proportionalitet, hvorefter minoritetsinvestorer uden reel kontrol, ikke skal medføre uproportionale konsekvenser samt underlægge forvalteren uforholdsmæssige administrative byrder ift. at kende samtlige investorers skattemæssige behandling. Ændringen er reglen er baseret på de erfaringer, som de engelske skattemyndigheder har haft med reglerne, hvor det er fundet uhensigtsmæssigt ikke at have en de minimis regel.

https://www.gov.uk/government/publications/amendments-to-the-hybrid-and-other-mismatches-regime-for-corporation-tax

https://www.gov.uk/government/publications/amendments-to-the-hybrid-and-other-mismatches-regime-for-corporation-tax/amendments-to-the-hybrid-and-other-mismatches-regime-for-corporation-tax

Cypern

Artikel 9a er også implementeret i Cypern med virkning fra 1. januar 2022. Bestemmelsen er implementeret i § 11 B af indkomstskatteloven (section 11B of the Cyprus Income Tax Law). Der er imidlertid tale om en ordret kopiering af direktivteksten, og der er ikke yderligere vejledning vedr. fortolkningen heraf.

Den ordrette implementering indebærer, at det alene er den andel af indkomsten, som ikke beskattes nogen steder, der beskattes i Cypern. Der pålægges endvidere ikke kildeskatter fra den hybride enhed i modsætning til Danmark. Der er endvidere implementeret den direktivbaserede ordlyd om fritagne kollektive investeringsenheder, der også kan omfatte alternative investeringsfonde i Cypern.

Uanset at de Cypriotiske regler ikke forholder sig nærmere til 50% kravet, og om hvorvidt og hvornår investorer agerer sammen, og om dette er relevant ift. 50% kravet, så ville konsekvenserne i Cypern af artikel 9 a være markant mindre indgribende end de er i Danmark. Konkret ville der ikke være nogle skattemæssige konsekvenser såfremt kommanditselskaberne havde været hjemmehørende i Cypern og underlagt ATAD II implementerede regler allerede fordi, at der slet ikke er nogen indkomst i kommanditselskaberne, og denne endvidere alene ville ramme de ca. 3,7%, og da der ikke skal indeholdes kildeskat fra den hybride enhed.

Frankrig

I Frankrig er der implementeret en ordret version af ATAD II artikel 9a i igennem artikel 45 af det franske finanslov nummer 2019-1479. (Article 45 of the French Finance Bill 2019 n°2019-1479). De franske regler samt forarbejder giver ikke yderligere vejledning til forståelsen af bestemmelsen, og skriver ej heller yderligere omkring, hvorledes "agerer sammen" skal forstås. Det er overladt til de franske myndigheder i deres vejledning at definere nærmere, hvad der skal forstås ved kollektive investeringsenheder. De franske myndigheder har endnu ikke udsendt deres vejledning til den implementerede artikel 9a. I Frankrig er det vurderet, at bestemmelsen ikke vil have stor betydning, da de fleste fondsenhedstyper i Frankrig ikke fungerer efter et transparensprincip, men nærmere ud fra investeringsforeningsprincipper.

Italien

I Italien er artikel 9 a implementeret ved dekret nr. 142 af 29. november 2018 (Italian Legislative Decree 29 November 2018 no. 142 (ATAD Implementing Decree)). De italienske regler samt forarbejder giver ikke yderligere vejledning til forståelsen af bestemmelsen, og skriver ej heller yderligere omkring hvorledes "agerer sammen" skal forstås. Der henvises generelt til OECD rapporterne. Der er endnu ikke fremkommet yderligere vejledning fra de italienske myndighederne vedr. reglernes anvendelse.

Anvendelse på den konkrete struktur og vores bemærkninger

Havde de to K/S'er været underlagt hollandsk ret, forstår vi, at strukturen ikke ville være omfattet af den tilsvarende hollandske bestemmelse, da der ikke er associerede investorer med sammenlagt 50% eller mere af stemmer, aktier eller ret til indkomst, der behandler de to K/S'er som selvstændige skattesubjekter. I henhold til R1 Holland, skal den tilsvarende regel i Holland forstås på præcist på den måde, som H4 mener, er den korrekte fortolkning af art. 9 a i ATAD II og selskabsskattelovens § 2 C, og at dette udover selve ordlyden har støtte i forarbejderne til de hollandske regler. Da alene 3,7% af investorerne behandler K/S'erne som selvstændige skattesubjekter, vil 50% kravet ikke være opfyldt efter den hollandske bestemmelse, der implementerer artikel 9 a fra ATAD II.

Havde H4 været underlagt den Luxembourgske eller engelske lovgivning, havde de to K/S'er ikke været omfattet af de tilsvarende regler i Luxembourg of England om "omvendte hybrider". Dette ville følge af, at investorerne der konkret anser de to K/S'er for selvstændige skattesubjekter ejer langt under 10%, og derfor ikke bliver anset som at agere sammen, med mindre at skattemyndighederne godtgør, at investorerne agerede sammen. Konkret er der ikke tvivl om, at ingen af investorerne i H8 agerer sammen for at opnå et hybridt mismatch. 10% reglen i Luxembourg og England er efter vores opfattelse et udtryk for proportionalitet, hvorefter minoritetsinvestorer med små andele og uden reel indflydelse, ikke skal anses som at have reel kontrol.

Endvidere ville H4 opfylde kravene til at være fritaget efter undtagelsen for kollektive investeringsenheder, hvilket blandt andet er implementeret i Luxembourg, Holland og Cypern.

Hvis det antoges, at hybridreglerne fandt anvendelse i Luxembourg, Holland og Cypern ville konsekvensen alene være, at den proportionale del af indkomsten, som kunne henføres til investorerne, der ikke beskattede indkomsten blev selskabsbeskattet i Luxembourg/Holland og Cypern. Dette er i overensstemmelse med direktivteksten. Da der konkret slet ikke er en indkomst, ville der ikke være en yderligere skat. Der ville ej heller skulle pålægges kildeskatter i Luxembourg og Cypern.

Dette står i kontrast til de danske regler, som ift. konsekvenserne er langt fra en minimumsimplementering og -fortolkning. Efter de danske regler skal al indkomsten beskattes og ikke alene de proportionale 3,7%, som ikke blev beskattet hos investorerne. Mere indgribende finder de danske kildeskatteregler også anvendelse, som konkret medfører, at der skal indeholdes væsentlige beløb i dansk udbyttekildeskat, herunder over for investorer, som hele tiden har behandlet det danske kommanditselskab som skattemæssigt transparent som eksempelvis de Israelske livsforsikringsselskabsinvestorer.

Konkret medfører Skattestyrelsens fortolkning af selskabsskattelovens § 2 C følgende for strukturen:

• Danske kildeskatter på ca. DKK XX, hvoraf formentlig ca. DKK YY kan tilbagesøges
• Aktieavancebeskatning hos danske aktionærer på ca. DKK XX fordi ejerandelene i kommanditselskaberne, der omkvalificeres til aktier omfattet af aktieavancebeskatningsloven ikke opfylder betingelserne for at være skattefrie porteføljeaktier

Det vil med andre ord sige, at i bedste fald er konsekvensen en skattemæssig meromkostning som følge af selskabsskattelovens § 2 C og Skattestyrelsen fortolkning af bestemmelsen en ekstra skatteregning på ca. DKK XX (og i værste fald ca. DKK YY). Vel og mærke uden, at dette kan begrundes i hensynet til at beskytte dansk skatteprovenu eller modvirke international skatteunddragelse eller på anden vis kan retfærdiggøres i andre hensyn. Dette synes yderligere at understrege, at reglens anvendelse og fortolkning er helt uproportional i den konkrete situation, hvor investorerne objektivt agerer uafhængige, som også tidligere bekræftet af Skatterådet.

Sammenfatning og svar

Selvom vi ikke er bekendt med yderligere jurisdiktioner i EU, der har implementeret artikel 9a i deres lovgivning endnu, forstår vi, at der pågår diskussioner i flere EU-lande om forståelsen af begrebet "agerer sammen" samt sikringen af proportionalitet i antihybridlovgivningen.

Baseret på bidraget fra andre EU-lande, er det klart, at reglerne baseret på samme direktiv ikke ville finde anvendelse på samme struktur i Holland og Luxembourg, og at dette ikke alene skyldes en udstrækning af direktivundtagelsen til også at kunne fritage af AIF'er. I UK ville reglerne ej heller finde anvendelse i henhold til de foreslåede regler, der lægger sig op ad undtagelserne i Luxembourg vedr. de minimis ejerskabskrav, hvilket sikrer proportionalitet i reglerne.

Art. 9 a som implementeret i Holland ville endvidere ikke finde anvendelse, da der ikke er associerede investorer, der behandler de to K/S'er som selvstændige skattesubjekter, og samtidigt opfylder det separate 50% krav. Altså skal de hollandske regler forstås på den måde som H4 har argumenteret for at artikel 9 a og den danske selskabsskattelovs § 2 C skal fortolkes.

Det kan således ikke bekræftes, at en fritagelse i Luxembourg (og for den sags skyld Storbritannien og Holland) alene skyldes deres fortolkning af, at AIF’er kan fritages efter lovgivningen i Luxembourg. Strukturen ville allerede være fritaget i Luxembourg som følge af at minoritetsinvestorerne ikke ville blive anset som at agere sammen med de øvrige investorer, men mindre at skattemyndighederne konkret kunne godtgøre andet.

Det fremstår endvidere et klart billede af, at andre EU landes konsekvenser af reglernes anvendelse vil være væsentligt mindre belastende end de danske, da konsekvenserne som udgangspunkt er begrænset til selskabsbeskatning af ikke beskattede indtægter proportionalt til de ellers skattefritagne indtægter. Konkret ville det altså indebære selskabsbeskatning for ca. 3,7% vedkommende og ikke både selskabsbeskatning og kildebeskatning på 100% grundlag som de danske regler medfører.

Følges Skattestyrelsens indstilling vil resultatet være, at de danske regler ikke alene finder anvendelse i situationer, hvor andre EU landes regler ville undtage strukturen, men også en væsentligt hårdere konsekvens end reglerne i andre EU-lande. Kombinationen af både en bredere anvendelse og alvorligere konsekvenser medfører samlet set utilsigtede konsekvenser, der er uforenelige med det EU retlige proportionalitetsprincip. Selvom der er tale om et minimumsdirektiv, og Danmark kan implementere skrappere regler, skal disse overholde proportionalitetsprincippet og fortolkes konformt med EU retten.

Når Israelske livsforsikringsselskabsinvestorer skal udbyttebeskattes fordi en minoritetsinvestor fra Land D behandler kommanditselskaberne som selvstændige skattesubjekter, i en situation, hvor der slet ikke er opstået et hybridt mismatchresultat, kalder dette på en anden fortolkning af de danske regler end Skattestyrelsens. Hvis Skatterådet følger Skattestyrelsens indstilling på spørgsmål et, vil konsekvensen være, at der udløses en væsentlig og helt arbitrær beskatning af blandt andet de Israelske livsforsikringsselskabsinvestorer. Der er samlet set tale om XX i danske udbyttekildeskatter for H4's investorer, der udløses som konsekvens af at kommanditselskaberne midlertidigt har været omfattet af § 2 C foruden en betydelig avancebeskatning hos danske selskabsinvestorer.

Herudover vil H4 og dets danske og udenlandske investorer være på herrens mark, hvis de tyske, norske, grønlandske, luxembourgske, hollandske, svenske, engelske eller israelske skattemyndigheder måtte ændre regler eller opfattelse af deres transparente behandling af danske kommanditselskaber, da dette på ny vil bringe de to K/S'er ind i selskabsskattelovens § 2 C, hvilket vil være helt uden for kontrol af både H4 og deres investorer. Sund fornuft tilsiger, at dette ikke er tiltænkt eller rigtigt, særligt når Skatterådet tidligere har bekræftet, at investorerne i H4 konkret ikke agerer sammen.

Vi beder ikke Skatterådet om generelt at fritage dobbelte K/S-strukturer fra anvendelsesområdet for selskabsskattelovens § 2 C. Vi beder derimod Skatterådet om at fritage den konkrete H4-struktur, hvor:

• Investorerne objektivt er uafhængige af hinanden,
• Hvor der ikke er sket en fragmentering af investorerne med henblik på at undgå selskabsskattelovens § 2 C, og
• Hvor der kun er en meget lille andel af investorer uden nogen reel kontrol, som samlet set behandler danske de danske K/S'er som ikke-transparente

Det vil således både være et rimeligt resultat, og et resultat der kan fortolkes som værende i overensstemmelse med selskabsskattelovens § 2 C, art. 9 a i ATAD II direktivet og EU-retten, hvis Skatterådet konkluderer, at selskabsskattelovens § 2 C ikke finder anvendelse på den konkrete struktur, der spørges til.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at H12 K/S og H13 K/S ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C i den eksisterende struktur.

Begrundelse

Kommanditselskaber anses i dansk skatteret ikke som selvstændige skattesubjekter. Kommanditselskaber er skattemæssigt transparente, og som udgangspunkt ikke selvstændigt skattepligtige til Danmark.

Det følger dog af selskabsskattelovens § 1, at skattepligten også påhviler transparente selskaber, der er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C. I visse tilfælde kan kommanditselskaber dermed blive fuldt skattepligtige til Danmark.

Af selskabsskattelovens § 2 C følger, at "Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller

(…)"

Heraf følger, at skattemæssige transparente enheder, som eksempelvis kommanditselskaber, beskattes som selvstændige skattesubjekter, såfremt en eller flere tilknyttede personer, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, er hjemmehørende i en eller flere fremmed stater, hvor kommanditselskabet behandles som et selvstændigt skattesubjekt.

Vurderingen af om en eller flere investorer anses som "tilknyttet person" skal ske efter definitionen i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17.

Af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 6. pkt. følger, at ejerskabskravet for tilknyttede personer i forhold til selskabsskattelovens § 2 C er 50 procent eller mere.

Hvis en investor anses som "tilknyttet person" til andre investorer medregnes de tilknyttede personers ejerandele, jf. forarbejderne til selskabsskattelovens § 2 C i lov nr. 1726 af 27. december 2018, hvoraf fremgår, af bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser at "Ved opgørelsen af ejerandelene, stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet, medregnes tilknyttede personers ejerandele."

I overensstemmelse med ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1 skal tilknyttede personers ejerandele, som udgangspunkt kun sammenlægges med andre tilknyttede personers ejerandele, når de tilknyttede personer er hjemmehørende i lande, hvor enheden behandles som et selvstændigt skattesubjekt eller de er omfattet af nr. 2 eller 3 i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1. Dog skal tilknyttede personers ejerandele sammenlægges, når de "agerer sammen", jf. nedenfor.

Af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt. følger, at "agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."

"Agere sammen" omfatter bl.a. tilfælde hvor "fysiske personer og selvstændige skattesubjekter, der ejer en underordnet indflydelse i et selskab, indgår i et arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen for at indgå i et hybridt mismatch arrangement for bare én af deltagerne" endvidere følger det, af forarbejderne at "hvis en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."Jf. forarbejderne til § 8 C, stk. 1, nr. 17 (de almindelige bemærkninger).

Af Rådets direktiv 2017/952 af 29. maj 2017 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande følger af betragtning nr. 28, at "Ved gennemførelsen af dette direktiv bør medlemsstaterne anvende de relevante forklaringer og eksempler i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 som en kilde til illustration eller fortolkning, i det omfang de er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv og EU-retten."

I OECD’s BEPS rapport "Neutralising the Effects om Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2" er givet et eksempel (11.2), hvor et partnerselskab, hjemmehørende i Land B har fire partnere A, B, C og D. Partnerselskabet ejer 40% af aktierne i A Co hjemmehørende i Land A.

Af rapporten følger, at "The partners are treated as directly related to A Co because, in this case, each partner is treated as acting together with the other partners in respect of the partnership’s substantial shareholding in A Co."

Videre følger det af pkt. 6 i samme eksempel, at “In this case where the ownership or control of the shares in A Co are managed by the partnership and where that management or control has a connection with the arrangement that has given rise to the mismatch (because both the equity interest and the financial instrument are held by the same person) each partner will be treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in Recommendation 11.3(d) and accordingly will be treated as holding sufficient shares in A Co to bring that partner within the scope of the related party rule."

I samme rapport eksempel 11.5 ejer et partnerselskab 80% af aktierne i A Co. Partnerselskabet er ejet af en række personer ("widely-held").

Af rapporten fremgår, at "In this instance the partner that is a party to a hybrid financial instrument will be treated as related to A Co through the aggregation of interest rule in Recommendation 11.3(d). This will be the case even where it cannot be said that the partnership is acting together with all the other partners in respect of the mismatch in tax outcomes."

Af anbefaling 11.3(d), som begge eksempler henviser til ovenfor fremgår, at personer, der har aftalt, at en tredje person kan agere på deres vegne i relation deres aktier, anses for at agere sammen.

I pkt. 377 i rapporten er det uddybet hvad der menes hermed. Heraf fremgår "This element of the acting together test treats investors as acting together if their interests are managed by the same person or group of persons. This requirement would pick up a number of investors whose investments were managed under a common investment mandate or partners in an investment partnership."

Skattestyrelsen forstår bestemmelsen og forarbejderne, herunder eksemplerne i OECD’s rapport således, at hvis eksempelvis ti investorer hver ejer 10 procent af ejerandelene i et dansk K/S (I), og fem af disse ti investorer har investeret via et fælles K/S (II), da vil disse fem investorer anses for at agere sammen (via K/S (II)) i forhold til investeringer i K/S (I), jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., idet de må anses for at have indgået i et "arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen".

Når investorerne anses for at agere sammen skal "hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."

I relation til selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 vil hver af de fem investorer, der agerer sammen via K/S II således blive anset for at eje "hele den berørte kapital", hvilke er de 50 procent ejerandele, som investorerne samlet ejer. Hvis én eller flere af disse investorer er hjemmehørende i en stat, der behandler K/S (I) som et selvstændigt skattesubjekt, vil K/S (I) også efter dansk ret beskattes som et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 2 C.

De øvrige fem investorer, der investerer direkte i K/S (I) kan efter Skattestyrelsens vurdering ikke anses for at "agere sammen" i forhold til det K/S (I), når investorerne investerer direkte og ikke i øvrigt kan anses for tilknyttede personer på grund af koncernforhold, familieforhold eller lign. Disse investorer skal således alene anses for at eje deres reelle ejerandele på hver 10 procent.

Denne fortolkning er i overensstemmelse med Skatterådets afgørelse, som offentliggjort i SKM 2020.35.SR.

H13 K/S og H12 K/S er etableret som danske kommandit¬selskaber. De direkte investorer i selskabet er tre danske K/S’er, der ejer henholdsvis 0,6%, 2,9% og 96,5% af ejerandelene.

Investorerne i de to K/S’er, der ejer henholdsvis 0,6% og 2,9% af ejerandelene er hjemmehørende i lande, der anser K/S’er for transparente enheder.

De resterende 96,5% af ejerandelene i H13 K/S og H12 K/S er ejet af H8 K/S. Investorerne i H8 K/S er uafhængige investorer (pensionskasser og andre institutionelle og professionelle investorer), hvoraf 96,15% er hjemmehørende i lande, der anser K/S’erne som transparente. De resterende 3,85% af investorerne er hjemmehørende i lande, der typisk anser K/S’er som selvstændige skattepligtige enheder.

Uanset at investorer, der er hjemmehørende i lande, der anser K/S’et for et selvstændigt skattesubjekt, ejer under 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen og retten til andel af overskuddet, kan kommanditselskabet blive omfattet af selskabsskattelovens § 2 C. Det vil være tilfældet hvis nogle af disse investorer anses for at agere sammen med andre, således at de sammenlagt anses for at eje mere end 50 procent af de samlede stemmerettigheder, kapitalen eller retten til andel af overskuddet.

Det skyldes reglen i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt. fortolket i overensstemmelse med forarbejderne til selskabsskattelovens, herunder eksemplerne og anbefalingerne i OECD’s BEPS rapport "Neutralising the Effects om Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2".

Heraf fremgår, at når personer, agerer sammen med andre personer, skal de berørte personer hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt.

I relation til H13 K/S og H12 K/S er 96,5% af ejerandelene i begge selskaber ejet af H8 K/S. Investorerne i H8 K/S vil i relation til H13 K/S og H12 K/S anses for at agere sammen (via H8 K/S), således at investorerne hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. De "dårlige" investorer, der er hjemmehørende i lande, der anser et K/S for et selvstændigt skattesubjekt, vil således "smitte" de gode investorer.

Herefter anses 96,5% af ejerandelene i H13 K/S og H12 K/S for ejet af investorer, der er hjemmehørende i lande, der anser et dansk K/S for en selvstændig skattepligtig enhed.

Idet mere end 50% af ejerandelene i de to selskaber er ejet af "dårlige" investorer efter bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 C sammenholdt med selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 anses både H13 K/S og H12 K/S for omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, således at selskaberne skal beskattes som selvstændige skattesubjekter, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Rådgiver har anført at selskabsskattelovens § 2 C ikke skal finde anvendelse på strukturen. Efter rådgivers opfattelse er der ingen henvisning til selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 (vedrørende tilknyttet personer) i bestemmelsens sidste del, hvor det skal vurderes om investorerne sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerne.

Skattestyrelsen er ikke enig. Af bestemmelsens ordlyd fremgår netop, at "hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet" (Skattestyrelsens understregning).

Af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 følger, at når en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt.

Skattestyrelsen er derfor ikke enig i, at reglerne om at agere sammen, ikke skal finde anvendelse ved vurdering af om investorerne sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerne.

Rådgiver har endvidere henvist til, at det vil stride mod intentionerne bag direktivet og OECD rapporten såfremt selskabsskattelovens § 2 C finder anvendelse i den konkrete situation.

Værnsreglen i artikel 9a (og selskabsskattelovens § 2 C) adskiller sig fra øvrige mismatch regler derved, at bestemmelsen finder anvendelse, når der er et hybrid mismatch på enheden.

Det er således i overensstemmelse med intentionen bag direktivet, at bestemmelsen finder anvendelse i en situation, hvor flere investorer agerer sammen og hvor der sker et mismatch mellem hvordan investorerne behandler en enhed og hvorledes den behandles i hjemlandet.

Rådgiver har henvist til, at det af Grund- og nærhedsnotatet af 21. november 2016 (Europaudvalget 2016 KOM (2016) 0687 Bilag 1) fremgår at "de foreslåede regler er transaktionsbaseret, dvs. mismatches løses på den enkelte transaktion ved enten at nægte fradrag for en betaling eller ved at kræve beskatning af betalingen."

Grund- og nærhedsnotatet af 21. november 2016 er skrevet til underretning for Folketingets Europaudvalg og vedrører det oprindelige kommissionsforslag af 15. oktober 2016, hvor artikel 9a ikke var med.

Notatet ændrer således ikke på, at det ikke er en transaktionsbaseret vurdering om selskabsskattelovens § 2 C finder anvendelse. Omkvalificeringen foretages når der foreligger et omvendt hybridt mismatch. Det er uden betydning om der konkret er et fradrag uden medregning, dobbelt-fradrag eller dobbelt-ikke-beskatning.

Endelig har rådgiver anført, at det vil stride imod proportionalitetsprincippet i EU retten, såfremt selskabsskattelovens § 2 C finder anvendelse.

Selskabsskattelovens § 2 C er en direkte implementering af EU direktivet i dansk ret, således at bestemmelsen finder anvendelse i situationer, hvor der opstår et omvendt hybridt mismatch af en dansk enhed. Det kan derfor efter Skattestyrelsens vurdering ikke være i strid med proportionalitetsprincippet, når bestemmelsen finder anvendelse i situationen, idet der netop opstår et omvendt hybridt mismatch af enheden.

Kommentarer til høringssvar af 19. november 2020:

Spørger har i sit høringssvar henvist til, at "agerer sammen" som henvist til i bestemmelsens ordlyd via henvisningen til § 8 C alene finder anvendelse ved vurderingen af om en investor er tilknyttet med kommanditselskabet. Efter Spørgers forståelse er spørgsmålet om "tilknytning" således mellem kommanditselskabet og investor, og ikke et spørgsmål om tilknytning investorerne imellem.

Det betyder efter spørgers opfattelse, at selskabsskattelovens § 2 C alene skal finde anvendelse, når investorer, der anser K/S’et som et selvstændigt skattesubjekt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet.

Skattestyrelsen er ikke enig i Spørgers fortolkning af bestemmelsen.

Selskabsskattelovens § 2 C henviser direkte til tilknyttede personer og definitionen heraf i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17.

Når selskabsskattelovens § 2 C læses i sammenhæng med definitionen af tilknyttede personer i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 følger det, at reglerne om at agere sammen, også skal finde anvendelse ved vurdering af om investorerne sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerne.

Der er intet belæg for at "agere sammen" kun skal finde anvendelse ved vurdering af om investor er tilknyttet kommanditselskabet og ikke ved vurdering om tilknytning investorerne imellem.

Hvis  to (uafhængige) selskaber agerer sammen via en transparent enhed (et joint venture) om en investering i en dansk transparent enhed (K/S 1)og hvor det ene af selskaberne, indskyder kapital svarende til 50,1 pct. i joint venturet og er fra et (lavskatte)land, der anser K/S’er for transparente og det andet selskab, indskyder et immaterielt aktiv (fx patent) i joint venturet - svarende til 49,9 pct. og er fra et højskatteland, der anser K/S’er for at være  selvstændige skattesubjekter vil selskabsskattelovens § 2 C også finde anvendelse på K/S 1.

Hvis bestemmelsen ikke fandt anvendelse på ovenstående struktur - fordi der var under 50 pct. af investorerne, der var hjemmehørende i et land, der anser K/S’et for et selvstændigt skattesubjekt - ville joint venturet på den måde sikre, at op imod halvdelen af indkomsten ikke beskattes noget sted. Det har man valgt ikke skal være muligt, når investorerne "agerer sammen" - og således kan spekulere i et mismatch af enheden.

Rådgiver har endvidere henvist til, at undtagelsen i direktivets art. 9 a (2) i andre EU lande også dækker tilsynsbelagte alternative investeringsfonde.

Af rådets direktiv artikel 9a (2) følger, at reglerne ikke finder anvendelse på et institut for kollektiv investering, som er defineret som "en investeringsfond eller et institut, der er udbredt, har en diversificeret portefølje af værdipapirer og er underlagt regler for investorbeskyttelse i det land, hvor investeringsfonden eller instituttet er etableret."

I Danmark er undtagelsen implementeret i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 2, hvoraf fremgår, at "stk. 1 finder ikke anvendelse på kollektive investeringsinstitutter i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter)."

Af forarbejderne følger videre, at kollektive investeringsinstitutter skal forstås som: “[…] et investeringsinstitut, der har en bred investorkreds, en diversificeret portefølje af investeringer og er underlagt investorbeskyttelsesregler i etableringslandet."

Undtagelsen til selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, finder således alene anvendelse for enheder omfattet af Rådets direktiv 2009/65/EF (UCITS) og ikke for alternative investeringsfonde, som H4.

Det forhold, at andre EU-lande, efter rådgivers oplysninger, har valgt at undtagelsen også dækker tilsynsbelagte alternative investeringsfonde, kan ikke føre til et andet resultat.

Skattestyrelsen fastholder endvidere, at bestemmelsen er formuleret således, at den finder anvendelse, når der er et hybrid mismatch på enheden. Det er derfor uden betydning, om der konkret er et fradrag uden medregning, dobbelt-fradrag eller dobbelt-ikke-beskatning.

Kommentarer til supplerende svar af 21. februar 2021:

Skattestyrelsen forstår, at der er flere lande i Europa, der i lighed med Danmark har implementeret artikel 9a før implementeringsfristen. På baggrund af rådgivers oplysninger forstår Skattestyrelsen, at reglerne i nogen af landene er udformet således, at en struktur, som den omhandlende, ikke vil blive omfattet af reglerne og dermed vil den transparente enhed ikke blive omkvalificeret i de pågældende lande. Efter rådgivers oplysninger har i hvert fald Luxembourg, Holland, Storbritannien, Cypern, Frankrig og Italien implementeret artikel 9a.

Skattestyrelsen forstår, at reglerne i Luxembourg er indført med en de minimis regel, hvorefter investorer, der ejer mindre end 10%, formodes ikke at agere sammen med de øvrige investorer. Samme regel er foreslået indført i Storbritannien, hvor investorer, der ejer mindre end 5%, ikke skal kunne anses som at agere sammen. Herudover skal investorer, der ejer mindre end 10% i en kollektiv investeringsenhed heller ikke anses for at agere sammen med andre investorer.

For Storbritanniens vedkommende bemærker Skattestyrelsen, at reglerne først blev foreslået efter Storbritannien forlod EU.

Lovgiver har ved implementering i Danmark ikke indført tilsvarende de minimis regler. Der er således ikke nogen nedre grænse for, hvornår investorer skal anses for at agere sammen efter bestemmelsen i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17. Skattestyrelsen finder ligeledes ikke, at der er noget i forarbejderne, herunder i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 eller Rådets direktiv 2017/952 af 29. maj 2017, der kan føre til en fortolkning, hvorefter der skal gælde en nedre grænse for, hvornår investorer kan anses for at agere sammen.

Rådgiver bemærker desuden, at flere lande ved implementeringen har indført særlige regler, hvorefter en transparent enhed enten kun vil blive skattepligtig af en proportionel andel af indkomsten, skattepligten kun er begrænset til visse skatter, eller hvor der gives særlige fradrag i selskabsskattegrundlaget for den andel af indkomsten, som beskattes hos investorerne.

For danske transparente selskaber, der bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2 C gælder, at de skal beskattes som selvstændige skattesubjekter efter reglerne for selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Et selskab omfattet af selskabsskattelovens § 2 C vil således være fuldt skattepligtigt til Danmark. Dette var også gældende for selskaber omfattet af den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2 C, som den så ud forud før 1. januar 2019.

Cypern, Frankrig og Italien har efter det oplyste implementeret direktivteksten ordret. I Cypern har bestemmelsen først virkning fra 1. januar 2022. Det er Skattestyrelsens forståelse, at ingen af de tre lande har forholdt sig til, hvordan "agere sammen" skal fortolkes.

I Holland er reglerne om omvendte hybrider implementeret med virkning fra 1. januar 2022. Skattestyrelsen forstår, at der er uenighed mellem skattemyndighederne i Holland og skatterådgivere i Holland omkring begrebet "agere sammen" og at der verserer flere sager herom. Det er R1 Hollands forståelse - ud fra ordlyden af bestemmelsen og forarbejderne - at bestemmelsen er implementeret i Holland på en sådan måde, at der er to forskellige krav i bestemmelsen. I Holland skal investorer efter R1’s forståelse medregne ejerandele mv. fra andre investorer, som de "agerer sammen" med, i forholdt til at vurdere, om investorerne er associerede med den transparente enhed, men ikke i forhold til 50% testen, som i Holland er et separat krav om nominelt 50% stemmer, ejerandel eller ret til afkast.

Uanset R1s forståelse af den hollandske regel finder Skattestyrelsen ikke, at implementeringen af bestemmelsen i Danmark kan læses på den måde.

Skattestyrelsen finder ligeledes ikke, at der i hverken OECD's BEPS-rapport om aktion 2 eller Rådets direktiv 2017/952 af 29. maj 2017 er støtte herfor. Tværtimod støtter OECD’s BEPS-rapport som nævnt Skattestyrelsens fortolkning.

Af bestemmelsens ordlyd fremgår netop, at "hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet" (Skattestyrelsens understregning).

Af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 følger, at når en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt.

Skattestyrelsen fastholder derfor, at reglerne om at agere sammen også skal finde anvendelse ved vurdering af om investorerne sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerne. Det er efter Skattestyrelsens vurdering ikke muligt at komme frem til et andet resultat ud fra ordlyden af den danske bestemmelse.

Endelig bemærker Skattestyrelsen, at både Luxembourg og Holland ifølge R1’s oplysninger har undtaget alternative investeringsfonde (AIF’er) ved implementeringen af artikel 9 a. Dette udgør også en væsentlig forskel i implementeringen af artikel 9 a i henholdsvis Danmark og Luxembourg og Holland, idet alene UCITS, er positivt undtaget fra reglerne om hybride mismatch i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2 C, stk. 2.

Det er herefter samlet set Skattestyrelsens vurdering, at bestemmelsen er implementeret i Danmark således, at investorer, der investerer sammen via en fælles skattetransparent enhed, skal anses for at agere sammen i forhold til enhedens investeringer. Der er ikke nogen de minimis regel (hverken i direktivet eller i dansk ret) og det fremgår direkte af bestemmelsen, at enheder, der bliver omfattet af bestemmelsen, bliver fuldt skattepligtige til Danmark. Ligeledes fremgår det af bestemmelsen, at alene UCITS er undtaget.

Allerede af den grund, at artikel 9a er implementeret anderledes i de andre EU-lande, kan de udenlandske regler og fortolkningen heraf ikke anvendes ved fortolkning af den danske bestemmelse.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "nej".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at H12 K/S og H13 K/S ophører med at være omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, såfremt den påtænkte omstrukturering gennemføres.

Begrundelse

Rådgiver ønsker bekræftet, at Spørger vil ophøre med at være omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, såfremt de "dårlige" investorer, der er hjemmehørende i lande der anser et dansk kommanditselskab for et selvstændigt skattesubjekt, kommer til at eje andelene i Spørger indirekte via en enhed, der kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler.

Formålet med ændringen af selskabsskattelovens § 2 C til dens nuværende formulering var at implementere Rådets direktiv 2016/1164/EU vedrørende regler til bekæmpelse af metoder til skatteundgåelse (skatteundgåelsesdirektiv I) og Rådets direktiv 2017/952/EU om ændring af direktiv 2016/1164/EU (skatteundgåelsesdirektiv II).

Baggrunden for skatteundgåelsesdirektiverne var det såkaldte BEPS projekt, der handlede om at imødegå skatteundgåelse på tværs af landegrænserne og som blev af sluttet i 2015 med offentliggørelse af rapporter omkring 15 handlingspunkter.

Af Rådets direktiv 2017/952 af 29. maj 2017 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande følger af betragtning nr. 28, at "Ved gennemførelsen af dette direktiv bør medlemsstaterne anvende de relevante forklaringer og eksempler i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 som en kilde til illustration eller fortolkning, i det omfang de er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv og EU-retten."

BEPS rapport action 2 har titlen “Neutralising the Effects of Hybrids Mismatch Arrangements".

Artikel 9a i skatteundgåelsesdirektiv II har overskriften "Omvendte hybride mismatch". Bestemmelsen regulerer således hybride mismatch. Af artikelteksten fremgår det også direkte, at værnsreglen finder anvendelse hvis en eller flere tilknyttede ikkehjemmehørende enheder ejer andele i "en hybrid enhed".

Af præamblens punkt 29 fremgår endvidere, at "reglerne om hybrid mismatch i artikel 9, stk. 1 og 2, finder kun anvendelse, i det omfang den situation, som involverer et skattesubjekt, giver anledning til et mismatchresultat."

Det fremgår således klart af både skatteundgåelsesdirektiverne og BEPS arbejde, at reglerne gælder for situationer, hvor der kan opstå et mismatch som følge af "hybride enheder".

Samme sondring er ikke medtaget i selskabsskattelovens § 2 C idet den efter ordlyden finder anvendelse på "registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssige transparente enheder." Det er således efter ordlyden ikke en betingelse, at der foreligger en hybrid enhed.

Af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser vedrørende lov nr. 1726, af 27. december 2018 fremgår til nr. 3, at "Selskabsskattelovens § 2 C har til formål at imødegå forskelle i den danske og udenlandske skattemæssige kvalifikation af enheder, som efter danske regler anses for at være transparente. Dette om fatter de såkaldte omvendte hybrid mismatch."

Uanset ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C finder Skattestyrelsen, at bestemmelsen kun er tiltænkt at finde anvendelse i de tilfælde, hvor der er en hybrid enhed. Selskabsskattelovens § 2 C skal således fortolkes i lyset af BEPS rapport action 2 “Neutralising the Effects of Hybrids Mismatch Arrangements" og skatteundgåelsesdirektiverne.

I tilfælde, hvor alle direkte ejere, herunder ejere, der ejer via skattetransparente enheder, anser et dansk K/S for en transparent enhed skal bestemmelsen ikke finde anvendelse, idet der ikke opstår et mismatch vedrørende enheden.

Efter omstruktureringen er alle investorer i H12 K/S og H13 K/S direkte hjemmehørende i lande, der anser et dansk kommanditselskab for en transparent enhed.

H12 K/S og H13 K/S er således ikke hybride enheder - og der opstår ikke mismatch med forskellig kvalifikation af de dansk K/S’er.

Herefter kan Skattestyrelsen bekræftet, at H12 K/S og H13 K/S ophører med at være omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, såfremt den påtænkte omstrukturering gennemføres.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

1)  indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,

2)  andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

(…)

Selskabsskattelovens § 2 C

Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller

2) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller

3) er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

(…)

Selskabsskattelovens § 8 C

I §§ 8 D og 8 E forstås ved: (…)

17) Tilknyttet person: Et selvstændigt skattesubjekt, hvori et andet selvstændigt skattesubjekt (subjektet) har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere, eller hvorfra subjektet har ret til at modtage 25 pct. eller mere af overskuddet. Ved tilknyttet person forstås desuden en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt, som har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere i subjektet eller har ret til at modtage 25 pct. eller mere af subjektets overskud. Har en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt direkte eller indirekte indflydelse i subjektet og et eller flere selvstændige skattesubjekter på 25 pct. eller mere, anses alle berørte enheder, herunder subjektet, for tilknyttede personer. Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. Ved en tilknyttet person forstås også et selvstændigt skattesubjekt, der er del af samme konsoliderede koncern i regnskabsmæssig henseende som subjektet, et selvstændigt skattesubjekt, hvor subjektet har en væsentlig indflydelse på ledelsen, eller et selvstændigt skattesubjekt, som har en væsentlig indflydelse på ledelsen af subjektet. Uanset 1.-3. pkt. er ejerskabskravet 50 pct. ved hybride mismatch omfattet af stk. 1, nr. 1, litra b-e og g, § 2 C, stk. 1, og § 8 D, stk. 3.

Lov 2018-12-27 nr. 1726

om ændring af selskabsskatteloven, lov om ophævelse af dobbeltbeskatning i forbindelse med regulering af forbundne foretagenders overskud (EF-voldgiftskonventionen), momsloven og forskellige andre love

(…)

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

Til § 1

(…)

Til nr. 4

(…)

Det foreslås, at selskabsskattelovens § 2 C, stk. 2, nyaffattes, hvori der indsættes en generel undtagelse for kollektive investeringsinstitutter, dvs. et investeringsinstitut, der har en bred investorkreds, en diversificeret portefølje af investeringer og er underlagt investorbeskyttelsesregler i etableringslandet.

Kollektive investeringsinstitutter skal forstås som investeringsinstitutter omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter).

Undtagelsen for kollektive investeringsinstitutter svarer til skatteundgåelsesdirektivets artikel 9 a, stk. 2. Undtagelsen erstatter den gældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 10, som indeholder en undtagelse for visse kollektive investeringsenheder (venturefonde), der alene investerer i aktier m.v. med henblik på aktivt ejerskab.

(…)RÅDETS DIREKTIV (EU) 2017/952 af 29. maj 2017 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande

(…)

5) Følgende artikler indsættes:

»Artikel 9a Omvendte hybride mismatch

1. Hvis en eller flere tilknyttede ikkehjemmehørende enheder, som sammenlagt ejer en direkte eller indirekte interesse i mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til en andel af overskuddet i en hybrid enhed, som er registreret eller etableret i en medlemsstat, er beliggende i en eller flere jurisdiktioner, der behandler den hybride enhed som en skattepligtig person, anses den hybride enhed som hjemmehørende i den pågældende medlemsstat, og dens indkomst beskattes, i det omfang den pågældende indkomst ikke beskattes på anden vis i henhold til lovgivningen i medlemsstaten eller i en anden jurisdiktion.

2. Stk. 1 finder ikke anvendelse på et institut for kollektiv investering. I denne artikel forstås ved »institut for kollektiv investering« en investeringsfond eller et institut, der er udbredt, har en diversificeret portefølje af værdipapirer og er underlagt regler for investorbeskyttelse i det land, hvor investeringsfonden eller instituttet er etableret.« (…)

(28) Ved gennemførelsen af dette direktiv bør medlemsstaterne anvende de relevante forklaringer og eksempler i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 som en kilde til illustration eller fortolkning, i det omfang de er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv og EU-retten.

Forarbejder

OECD’s BEPS rapport "Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2"

Example 11.2

Related parties and control groups - partners in a partnership

Facts

1.                 In the example illustrated in the figure below A, B, C and D are four partners in a partnership resident in Country B. All the decision in the partnership require unanimous vote. All the partners have the same voting rights and equal share in the profits of the partnership. The partnership is treated as tax transparent under the laws of Country B.

2.                 The partnership has a substantial shareholding in a company resident in Country A (A Co). The partnership lends money to A Co. The way this loan is taxed under Country A and B laws gives rise to a mismatch in tax outcomes.

Question

3.                 Whether the partners are related to A Co for the purposes of Recommendation 11?

Answer

4.                 The partners are treated as directly related to A Co because, in this case, each partner is treated as acting together with the other partners in respect of the partnership’s substantial shareholding in A Co.

Analysis

The partner’s indirect holding in A Co is insufficient to bring that partner within the related party rule

5.                 Although the partnership is transparent for tax purposes, it is treated as a person under the related party rules in Recommendation 11. The partnership holds 40% of the ordinary shares in A Co which will give the partnership 40% of the voting and equity interests in the company. This holding will be attributed equally to the partners in the partnership in proportion to their voting and value interest in the partnership. In this case, however, this leaves each partner with only a 10% indirect holding in A Co which is insufficient to bring that partner within the related party rules.

Each partner is treated as having a direct holding in A Co under the acting together test

6.                 In this case, the shares in A Co are held by a person that is treated as transparent under Country B law so that the shares in A Co, and the payments made under the financial instrument, are treated as made directly to the partners in accordance with their interest in the partnership. In this case where the ownership or control of the shares in A Co are managed by the partnership and where that management or control has a connection with the arrangement that has given rise to the mismatch (because both the equity interest and the financial instrument are held by the same person) each partner will be treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in Recommendation 11.3(d) and accordingly will be treated as holding sufficient shares in A Co to bring that partner within the scope of the related party rule.

The partners are not related to each other

7.                 Although the partners are related to the partnership and to A Co they are not related to each other. There is no third person who holds at least a 25% investment in two or more partners nor can they be said to be in the same control group within the meaning of Recommendation 11.1(b).

Example 11.5

Actingtogether - rights or interests managed together by the same person/s

Facts

1.                 In the example illustrated in the figure below, a widely-held investment partnership provides additional financing to A Co, a company in which it already has an 80% holding. The terms of this loan agreement result in a mismatch in tax outcomes for one investor in that partnership.

2.                 The terms of the partnership agreement give the general partner the primary right to decide on the investments of the partnership. The general partner when making its decisions must act in good faith and in the best interest of all the partners.

Question

1.                 Whether the partner is related to A Co through the aggregation of interests rule under Recommendation 11.3?

Answer

2.                 In this instance the partner that is a party to a hybrid financial instrument will be treated as related to A Co through the aggregation of interest rule in Recommendation 11.3(d). This will be the case even where it cannot be said that the partnership is acting together with all the other partners in respect of the mismatch in tax outcomes.

Analysis

3.                 Consistent with the analysis in Example 11.2, where the shares and debt are held by the same investment partnership the joint management or control of the equity interest will result in each partner being treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in Recommendation 11.3(d).

4.     The fact that the partnership is widely-held and otherwise meets the test for a CIV does not permit the partnership to rely on the exclusion to Recommendation 11.3(d) because that exception only applies to investors that are CIVs and not investors in a CIV.

Chapter 11

Definitions of related persons, control group and acting together

(…)

The ownership or control of any such rights or interests are managed by the same person or group of persons

This element of the acting together test treats investors as acting together if their interests are managed by the same person or group of persons. This requirement would pick up a number of investors whose investments were managed under a common investment mandate or partners in an investment partnership.

This element of the acting together test contains an exception for investors that  are collective investment vehicles where the nature of the investment mandate and the investment means that two funds under the common control of the same investment manager will not be treated as acting together if the circumstances in which they make the investment (including the terms of the investment mandate) mean that the funds should

Praksis

SKM2020.35.SR

Sagen drejede sig om, hvorvidt en række danske kommanditselskaber var omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, som gældende fra 1. januar 2020.

Skatterådet fandt ikke, at der var en eller flere tilknyttede personer, som sammenlagt direkte eller indirekte ejede mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet i kommanditselskaberne, og som var hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor kommanditselskaberne skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt.

Skatterådet bekræftede herefter i overensstemmelse med Spørgers ønske, at selskaberne ikke var omfattet af bestemmelsen. Selskaberne skulle derfor ikke beskattes efter reglerne for selvstændige skattesubjekter i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

RÅDETS DIREKTIV (EU) 2017/952 af 29. maj 2017 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande

 (29) Reglerne om hybride mismatch i artikel 9, stk. 1 og 2, finder kun anvendelse, i det omfang den situation, som involverer et skattesubjekt, giver anledning til et mismatchresultat. Der bør ikke opstå et mismatchresultat, når et arrangement er genstand for tilpasning i henhold til artikel 9, stk. 5, eller artikel 9a, og ligeledes bør arrangementer, der er underlagt tilpasninger i henhold til disse dele af dette direktiv, ikke være genstand for yderligere tilpasning i henhold til reglerne om hybride mismatch.

(…)

Hybride mismatch

1. I det omfang et hybridt mismatch fører til et dobbelt fradrag:

a) skal fradraget nægtes i den medlemsstat, der er investorens jurisdiktion, og

b) skal fradraget nægtes i den medlemsstat, der er betalerens jurisdiktion, hvis fradraget ikke nægtes i investorens jurisdiktion. Sådanne fradrag skal dog være berettiget til modregning i dobbelt medregnet indkomst, uanset om de er opstået i en løbende eller efterfølgende skatteperiode.

2. I det omfang et hybridt mismatch fører til fradrag uden medregning:

a) skal fradraget nægtes i den medlemsstat, der er betalerens jurisdiktion, og

b) skal størrelsen af den betaling, der ellers ville give anledning til et mismatchresultat, medregnes i den medlemsstat, der er betalingsmodtagerens jurisdiktion, hvis fradraget ikke nægtes i betalerens jurisdiktion. L 144/8 DA Den Europæiske Unions Tidende 7.6.2017

3. En medlemsstat skal nægte fradrag for enhver betaling fra et skattesubjekt, i det omfang en sådan betaling direkte eller indirekte finansierer fradragsberettigede udgifter, der giver anledning til et hybridt mismatch gennem en transaktion eller en række transaktioner mellem tilknyttede selskaber eller indgået som led i en struktureret arrangement, medmindre en af de jurisdiktioner, der er involveret i transaktionerne eller rækken af transaktioner, har foretaget en tilsvarende justering i forbindelse med et sådant hybridt mismatch.

4. En medlemsstat kan udelukke fra anvendelsesområdet for:

a) denne artikels stk. 2, litra

b): hybride mismatch som defineret i artikel 2, nr. 9), første afsnit, litra b), c), d) eller f) b) denne artikels stk. 2, litra a) og b): hybride mismatch som følge af betaling af renter i henhold til et finansielt instrument til et tilknyttet selskab, hvor:

i) det finansielle instrument har konverterings-, bail-in- eller nedskrivningsegenskaber

ii) det finansielle instrument er udstedt alene med det formål at opfylde de krav til tabsabsorberingsevne, der gælder for banksektoren, og det finansielle instrument er anerkendt som sådant i skattesubjektets krav til tabsabsorberingsevne

iii) det finansielle instrument er udstedt: — i forbindelse med finansielle instrumenter med konverterings-, bail-in- eller nedskrivningsegenskaber på modervirksomhedsniveau — på et niveau, som er nødvendigt for at opfylde de gældende krav til tabsabsorberingsevne — ikke som led i et struktureret arrangement, og

iv) det samlede nettofradrag for den konsoliderede koncern i arrangementet ikke overstiger det beløb, som ville have været tilfældet, hvis skattesubjektet havde udstedt et sådant finansielt instrument direkte til markedet.

Litra b) finder anvendelse indtil den 31. december 2022.

5. I det omfang et hybridt mismatch involverer indkomst fra et tilsidesat fast driftssted, som ikke er skattepligtigt i den medlemsstat, hvori skattesubjektet er skattemæssigt hjemmehørende, kræver denne medlemsstat, at skattesubjektet medregner den indkomst, der ellers ville blive henført til det tilsidesatte faste driftssted, i sit skattegrundlag. Dette gælder, medmindre medlemsstaten er forpligtet til at fritage sådan indkomst i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der er indgået af medlemsstaten med et tredjeland.

6. I det omfang en hybrid overførsel er udformet med henblik på at frembringe et nedslag for indeholdt skat på en betaling afledt af et overført finansielt instrument til mere end én af de involverede parter, begrænser skattesubjektets medlemsstat omfanget af dette nedslag i forhold til den skattepligtige nettoindkomst, der knytter sig til denne betaling.«

5) Følgende artikler indsættes:

»Artikel 9a

Omvendte hybride mismatch

1. Hvis en eller flere tilknyttede ikkehjemmehørende enheder, som sammenlagt ejer en direkte eller indirekte interesse i mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til en andel af overskuddet i en hybrid enhed, som er registreret eller etableret i en medlemsstat, er beliggende i en eller flere jurisdiktioner, der behandler den hybride enhed som en skattepligtig person, anses den hybride enhed som hjemmehørende i den pågældende medlemsstat, og dens indkomst beskattes, i det omfang den pågældende indkomst ikke beskattes på anden vis i henhold til lovgivningen i medlemsstaten eller i en anden jurisdiktion.

2. Stk. 1 finder ikke anvendelse på et institut for kollektiv investering. I denne artikel forstås ved »institut for kollektiv investering« en investeringsfond eller et institut, der er udbredt, har en diversificeret portefølje af værdipapirer og er underlagt regler for investorbeskyttelse i det land, hvor investeringsfonden eller instituttet er etableret.

Forarbejder

Lov nr. 1726, af 27. december 2018 Lov om ændring af selskabsskatteloven, lov om ophævelse af dobbeltbeskatning i forbindelse med regulering af forbundne foretagenders overskud (EF-voldgiftskonventionen), momsloven og forskellige andre love

Bemærkninger til lovforslaget - ALMINDELIGE BEMÆRKNINGER

1. Indledning

1.1. Lovforslagets formål og baggrund

Formålet med dette lovforslag er at implementere Rådets direktiv 2016/1164/EU vedrørende regler til bekæmpelse af metoder til skatteundgåelse, der direkte indvirker på det indre markeds funktion, af 12. juli 2016, og Rådets direktiv 2017/952/EU om ændring af direktiv 2016/1164/EU, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande, af 29. maj 2017. Herefter benævnt skatteundgåelsesdirektivet, når det omtales samlet, og skatteundgåelsesdirektiv I og skatteundgåelsesdirektiv II, når de omtales enkeltvis.

(…)

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

Til § 1

(…)

Til nr. 3

Selskabsskattelovens § 2 C har til formål at imødegå forskelle i den danske og udenlandske skattemæssige kvalifikation af enheder, som efter danske regler anses for at være transparente. Dette omfatter de såkaldte omvendt hybride mismatch. Bestemmelsen omfatter både registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder.

Forskellig skattemæssig kvalifikation kan forekomme, hvis udlandet eksempelvis anser et dansk kommanditselskab for at være et selvstændigt skattesubjekt, hvorimod kommanditselskabet efter danske regler anses for at være en skattemæssigt transparent enhed. Uden værnsreglen vil dette kunne medføre, at kommanditselskabets indkomst hverken beskattes i Danmark eller i udlandet. Udlandet vil således anse kommanditselskabets indkomst for at være skattepligtig til Danmark, mens Danmark vil anse indkomsten for at være skattepligtig i deltagernes hjemlande.

Når selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, finder anvendelse, bliver den transparente enhed beskattet som et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Dette indebærer, at enheden eller filialen anses for at være fuldt skattepligtige til Danmark i lighed med f.eks. et indregistreret aktieselskab. Det er dermed ikke længere deltagerne eller ejerne af enheden eller filialen, der beskattes af indkomsten, men der opgøres i stedet et selvstændigt beskatningsgrundlag for enheden eller filialen i Danmark.

En af betingelserne for omkvalificering efter selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, er, at direkte ejere med mere end 50 pct. af kapitalen eller med besiddelse af mere end 50 pct. af stemmerettighederne er hjemmehørende i udlandet.

Det foreslås, at selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nyaffattes.

Det foreslås, at registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, i visse tilfælde skal beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2.

Efter forslaget sker der omkvalificering, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, opfylder en af de tre betingelser i de foreslåede selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1-3. Herved vil kredsen svare til den kreds, som anvendes i den foreslåede bestemmelse i selskabsskattelovens § 8 D om hybride mismatch, jf. definitionen af tilknyttede personer i den foreslåede bestemmelse selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17.

Efter forslaget udvides ejerkredsen til som udgangspunkt at omfatte både direkte og indirekte ejerskab. Herved tages der højde for, at ejerandele kan være placeret i forskellige led i koncernstrukturen og i forskellige lande, hvorved den direkte kvalificerende ejerandel kan formindskes, samtidig med at den indirekte ejerandel fastholdes.

Det bemærkes desuden, at den foreslåede ejerandel mindst skal udgøre 50 pct. i modsætning til tidligere, hvor der var krav om en ejerandel på mere end 50 pct. Ved opgørelsen af ejerandelene, stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet, medregnes tilknyttede personers ejerandele. Dvs., at bestemmelsen finder anvendelse, når personen eller selskabet sammen med en til flere tilknyttede personer ejer mindst 50 pct. af enten stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet i enheden hen51 holdsvis filialen.

Definitionen af, hvem der anses for tilknyttede personer, fremgår af den nye bestemmelse i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, jf. lovforslagets § 1, nr. 9. Udvidelsen af definitionen af den relevante ejerkreds vil bringe bestemmelsen i overensstemmelse med de minimumskrav, der følger af skatteundgåelsesdirektivet. Der er således tale om en direktivbestemt stramning af værnsreglen.

Det foreslås i stk. 1, nr. 1, at der sker omkvalificering af den transparente enhed m.v., hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt.

Direktivets minimumskrav vedrører kun tilfælde, hvor den direkte eller indirekte ejer er hjemmehørende i et land, hvor den danske transparente enhed anses for et selvstændigt skattesubjekt. Disse tilfælde er således omfattet af nr. 1 i den foreslåede bestemmelse.

Efter forslaget vil en dansk transparent enhed således blive behandlet som et selvstændigt skattesubjekt i Danmark, hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i et land, som behandler den transparente enhed som et selvstændigt skattesubjekt. Der sker således en tilpasning af den danske kvalifikation i henhold til den udenlandske kvalifikation.

Det foreslås i stk. 1, nr. 2, at der sker omkvalificering af den transparente enhed m.v., hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, medregner også direkte ejere, der er skattemæssigt hjemmehørende i lande, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU. Der er to grunde hertil, nemlig dels at Danmark ikke vil kunne få verificeret, om ejernes hjemland anser kommanditselskabet for at være et selvstændigt skattesubjekt, når det andet land ikke udveksler oplysninger med de danske skattemyndigheder, dels at disse lande ofte vil være lavskattelande, som alligevel ikke reelt beskatter indkomsten, selv om kommanditselskabet anses for at være transparent. Det vurderes, at den danske værnsregel fortsat bør varetage disse hensyn.

Når den direkte eller indirekte ejer er hjemmehørende i et land, hvor der ikke gælder en aftale om udveksling af skatteoplysninger, foreslås disse ejere medregnet ved opgørelsen af 50 pct.’s grænsen, jf. nr. 2 i den foreslåede bestemmelse. Dette skal ses i sammenhæng med, at den danske transparente enhed i sådanne tilfælde muligvis anses for et selvstændigt skattesubjekt, og at usikkerheden om, hvordan den danske enhed kvalificeres i det land, hvor den direkte eller indirekte ejer er hjemmehørende, ikke bør kunne udnyttes til at omgå værnsreglen.

Det foreslås i stk. 1, nr. 3, at der sker omkvalificering af den transparente enhed m.v., hvis den kvalificerende ejerkreds er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU. I tilfælde, hvor der gælder en aftale om udveksling af skatteoplysninger, men det pågældende land ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og heller ikke er medlem af EU, vil det kun være det andet af de ovenfor omtalte hensyn - ejerens status som hjemmehørende i et lavskatteland - der vil gøre sig gældende.

Hensynet bag værnsreglen kan i disse tilfælde fuldt ud varetages ved, at selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, finder anvendelse i forhold til direkte ejere i de pågældende lande. Er der tale om indirekte ejere i lavskattelande, vil der nemlig ske beskatning i det land, hvor den direkte ejer er hjemmehørende, medmindre den direkte ejer opfylder betingelserne for at skulle medregnes ved opgørelsen af 50 pct.’s grænsen.

Efter forslaget til stk. 1, nr. 3 skal der ved opgørelsen af 50 pct.’s grænsen kun medregnes direkte ejere hjemmehørende i lande, der ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og heller ikke er medlem af EU. I disse tilfælde medregnes indirekte ejere altså ikke, hvilket svarer til gældende ret.

Ved vurderingen af, om der er tale om direkte eller indirekte ejerskab, finder bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 9, fortsat anvendelse. Ejer et selskab i et lavskatteland f.eks. en dansk transparent enhed via en udenlandsk enhed, der i sit hjemland anses for transparent, vil der efter denne bestemmelse være tale om et direkte ejerskab, selv om lavskattelandet anser den udenlandske enhed for et selvstændigt skattesubjekt. Forslaget har til hensigt at styrke værnet mod, at transparente enheder i Danmark udnyttes til at undgå beskatning som følge af forskelle mellem den danske og den udenlandske kvalifikation af enheden. Forslaget vil derfor medføre, at en større kreds af enheder eller filialer i Danmark vil blive omfattet af reglen, hvorefter de skal beskattes som selvstændige skattesubjekter i Danmark.