Offentliggjort i redigeret form.
Spørgsmål
- Kan Skatterådet bekræfte, at H1 ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C som den er gældende med L 2018-12-27 nr. 1726, og derfor ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2?
- Kan Skatterådet bekræfte, at svaret på spørgsmål 1 ovenfor tilsvarende gælder for parallelle kommanditselskaber etableret i tilknytning til K/S’et?
- Kan Skatterådet bekræfte, at svaret på spørgsmål 1 og 2 ovenfor, tilsvarende gælder for H2 og H3?
Svar
- Ja
- Ja
- Ja
Beskrivelse af de faktiske forhold
H1 er et dansk kommanditselskab, der har aktiviteter i andre lande via underliggende selskaber. En række danske og udenlandske professionelle investorer investerer i kommanditselskabet.
(Uddybende beskrivelse udeladt)
[…]
I henhold til selskabsskattelovens ("SEL") § 2C skal danske transparente enheder (som f.eks. K/S'er) beskattes som selskaber, såfremt 50% af investorerne er hjemmehørende i et land der
- anser enheden for et selvstændigt skattesubjekt, eller
- ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder, eller
- den direkte investor er hjemmehørende i et land, der ikke har en DBO med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU
Med L 2018-12-27 nr. 1726 og ændringerne til SEL § 2C, som har virkning fra 1.1.2020, er SEL § 2C ændret således, at der ved 50% vurderingen ses på, om en eller flere tilknyttede personer sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50%.
Af SEL § 8C, stk. 1, nr. 17 fremgår det, at personer, der agerer sammen med andre, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab m.v., hver især skal anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital.
Ændringen er en direktivbestemt stramning, og bestemmelsen finder således anvendelse, når personer eller selskaber sammen med en eller flere tilknyttede personer ejer mindst 50 pct. af enten stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet i enheden henholdsvis filialen (her K/S'et).
Beskrivelse af strukturen
H1
H1 er etableret med en række danske og udenlandske investorer. Investorerne består overvejende af pensionskasser og øvrige institutionelle og professionelle investorer og er uafhængige. Derudover medinvesterer partnere og nøglemedarbejdere i managementselskabet i de underliggende porteføljeinvesteringer.
Ledelsen af K/S’et er delegeret til komplementaren, der har de i selskabslovgivningen regulerede forvaltningsmæssige beføjelser.
Komplementaren delegerer forvaltningen af investeringerne til management selskabet.
K/S’erne afholder generalforsamling, hvor investorerne har ret til at deltage. Generalforsamlingen kan bl.a. vedtage at opsige managementselskabet.
Derudover er investorerne repræsenteret i "Investment Committee", der fungerer som sparringsorgan for managementselskabet. Investment Committee skal bl.a. godkende investeringer og salg, herunder finansiering, refinansiering, forlængelse af K/S'ets levetid m.v. før managementselskabet kan indstille en anbefaling til komplementaren.
Investment Committee består af en række medlemmer, hvoraf flertallet er udpeget af investorerne. Investorerne har dermed altid flertal.
Investment Committee træffer beslutning ved simpelt flertal, dog således at medlemmer udpeget af investorer har vetoret, hvis mere end et investor udpeget medlem stemmer imod. Der sendes således ikke nogen indstilling til investering eller salg til komplementarens godkendelse uden at Investment Committee har godkendt det.
Den endelig godkendelse af en investering ligger hos komplementaren.
Foruden "Investor Committee" er der etableret et "Investor Panel". Investor Panel har ingen beslutningskompetence i relation til investeringer eller lignende, men er etableret med henblik på løbende at opdatere investorerne om forestående investeringer m.v.
De danske og udenlandske investorer investerer således direkte i et dansk K/S, som foretager investeringerne i porteføljeselskaber. Enkelte investorer investerer sammen. Det sker enten som "fund-of-funds", dvs. at de investerer sammen gennem en overliggende enhed, typisk et partnerskab, eller de vælger at investere via en investorbestemt struktur. Investeringsenhederne udgør langt under 50 procent af de samlede investorer.
LPA'en rummer sædvanlige beslutnings- og konsultationsorganer, der samlet regulerer partnerskabets virkemåde, hvorimod investorerne agerer selvstændigt og uafhængigt i forhold til K/S'et. I aktiviteterne under K/S'et, f.eks. i forhold til en underliggende aktieinvestering, agerer de derimod sammen, og de enkelte forvaltningsorganer (komplementaren, Investment Committee, managementselskabet m.v.) beskrevet ovenfor udgør den governance-struktur, der er fastlagt for den underliggende aktivitet.
Det betyder også, at det forhold, at en investor deltager i et af disse organer, eks. Investment Committee (visse investor) ikke isoleret medfører, at de bagvedliggende investorer anses for kontrollerende i forhold til selve K/S'et, eller at investorerne samt forvaltningsorganerne anses for at agere sammen i forhold til K/S'et.
I modsætning hertil anses alle investorer for via K/S’et at agere sammen i forhold til de underliggende aktieinvesteringer.
H2
H2 er ligeledes struktureret som et dansk K/S med en række danske og udenlandske investorer. Set-up'et er med få variationer det samme som beskrevet for H1.
[yderligere beskrivelse udeladt]
H3
H3 er endnu ikke stiftet of strukturen er derfor endnu ikke endeligt fastlagt. Strukturen forventes imidlertid i vidt omfang at ligne strukturen for H1 med enkelte justeringer.
[yderligere beskrivelse udeladt]
Da der uændret er tale om en samlet aftalestruktur, jf. ovenfor, ses det ikke at gøre en forskel i relation til det aktuelle spørgsmål vedrørende SEL § 2 C.
H1, H2 og H3 (Samlet "H4")
For H4 gælder:
- Det kan lægges til grund at mere end 50% af investorerne, målt direkte og indirekte, er uafhængige investorer (pensionskasser og andre institutionelle og professionelle investorer), der er hjemmehørende i lande, hvori K/S'et anses som transparent, ligesom de heller ikke omfattes af nr. 2. og nr. 3 i SEL § 2 C, stk. 1.
- Visse investorer kommer fra lande, der som udgangspunkt anser K/S’er som selvstændige skattepligtige enheder. Disse investorer tegner under 10 pct. af den samlede kapital i H1.
- Enkelte investorer er struktureret som fund-of-funds, dvs. investerer sammen gennem en overliggende enhed, typisk et partnerskab. Derudover kan investorer vælge at investere via en investorbestemt struktur. Disse investeringsenheder udgør imidlertid langt under 10% af de samlede investorer og berøres ikke yderligere i denne sammenhæng.
Spørgers opfattelse og begrundelse
Efter SEL § 1, stk. 1, nr. 2 påhviler skattepligt i henhold til denne lov følgende selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet:
- "andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar"
SEL § 2C blev oprindeligt indført ved lov nr. 530 af 17. juni 2008. Af lovens bemærkninger, jf. Lovforslag nr. 181 fremsat 15. april 2008, fremgår det, at formålet med bestemmelsen er, at indregistrerede filialer af udenlandske virksomheder samt kommanditselskaber og andre transparente enheder, der er indregistreret, har ledelsens sæde eller har hjemsted her i landet, anses for at være selvstændige skattesubjekter og beskattes på samme måde som aktieselskaber, hvis hovedparten af de direkte ejere er hjemmehørende i stater, der anser kommanditselskabet for et selvstændigt skattesubjekt eller der ikke udveksler oplysninger med Danmark.
I den ændrede SEL § 2C, stk. 1, er det fastsat, at (formulering som gældende fra 1.1.2020):
"Registreringspligtigefilialeraf udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted ellerhar ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,
1. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller
2. er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller
3. er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU."
Ved skattemæssigt transparente enheder forstås juridiske personer, der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt, jf. SEL § 2 C, stk. 3.
H4 er skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, jf. lov om visse erhvervsdrivende virksomheder § 2, stk. 3 og har vedtægtsmæssigt hjemsted såvel som ledelsens sæde her i landet. H1 er således en enhed, der er omfattet af reguleringen i SEL § 2 C.
Da H1 har investorer fra lande, der anser K/S’er for ikke-transparente enheder, opstår spørgsmålet om den omstændighed, at der blot er én investor, der er hjemmehørende i en stat, der anser et K/S for et selvstændigt skattesubjekt, bevirker at K/S'et bliver skattepligtigt efter den nye regel i SEL § 2 C.
Lov 2018-12-27 nr. 1726 (L28)
§ 2 C, stk. 1, affattes således:
»Registreringspligtigefilialeraf udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, …
I dag gældende formulering:
…….beskattesefterreglerneforselskaberomfattetaf § 1, stk. 1, nr. 2, hvis direkte ejere med mere end 50 pct. af kapitalen eller med besiddelse af mere end 50 pct. af stemmerettighederne er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, på Færøerne eller i Grønland, […]
Ny formulering (gældende fra 1.1.2020):
……beskattesefterreglerneforselskaberomfattetaf § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, […]
Formuleringen er med Lov 2018-12-27 nr. 1726 (L28) således ændret til "hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct.".
Af SEL § § 8 C fremgår:
…
"17) Tilknyttet person: Et selvstændigt skattesubjekt, hvori et andet selvstændigt skattesubjekt (subjektet) har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere, eller hvorfra subjektet har ret til at modtage 25 pct. eller mere af overskuddet. Ved tilknyttet person forstås desuden en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt, som har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere i subjektet eller har ret til at modtage 25 pct. eller mere af subjektets overskud. Har en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt direkte eller indirekte indflydelse i subjektet og et eller flere selvstændige skattesubjekter på 25 pct. eller mere, anses alle berørte enheder, herunder subjektet, for tilknyttede personer. Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. Ved en tilknyttet person forstås også et selvstændigt skattesubjekt, der er del af samme konsoliderede koncern i regnskabsmæssig henseende som subjektet, et selvstændigt skattesubjekt, hvor subjektet har en væsentlig indflydelse på ledelsen, eller et selvstændigt skattesubjekt, som har en væsentlig indflydelse på ledelsen af subjektet. Uanset 1.-3. pkt. er ejerskabskravet 50 pct. ved hybride mismatch omfattet af stk. 1, nr. 1, litra b-e og g, § 2 C, stk. 1, og § 8 D, stk. 3."
I præamblen til Direktivet, Artikel 9a står:
"(13)Mismatch, der navnlig skyldes enheders hybride karakter, bør kun være omfattet, hvis et af de tilknyttede selskaber som minimum har reel kontrol over de andre tilknyttede selskaber. I sådanne tilfælde bør det derfor kræves, at et tilknyttet selskab har interesser i skattesubjektet eller et andet tilknyttet selskab, eller omvendt, i form af stemmerettigheder, kapitalejerskab eller ret til at modtage udbytte på 50 % eller mere. Ejerskab eller rettigheder tilhørende personer, der handler sammen, bør sammenlægges med henblik på anvendelsen af dette kriterium."
Af forarbejder til SEL § 2 C fremgår endvidere:
"Efterforslagetudvides ejerkredsen til som udgangspunkt at omfatte både direkte og indirekte ejerskab. Herved tages der højde for, at ejerandele kan være placeret i forskellige led i koncernstrukturen og i forskellige lande, hvorved den direkte kvalificerende ejerandel kan formindskes, samtidig med at den indirekte ejerandel fastholdes. Det bemærkes desuden, at den foreslåede ejerandel mindst skal udgøre 50 pct. i modsætning til tidligere, hvor der var krav om en ejerandel på mere end 50 pct.
Ved opgørelsen af ejerandelene, stemmerettighederne, kapitalen og retten tiloverskuddet, medregnes tilknyttede personers ejerandele. Dvs., at bestemmelsen finder anvendelse, når personen eller selskabet sammen med en til flere tilknyttede personer ejer mindst 50 pct. af enten stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet i enheden henholdsvis filialen.
Definitionenaf, hvem der anses for tilknyttede personer, fremgår af den nye bestemmelse i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, jf. lovforslagets § 1, nr. 9. Udvidelsen af definitionen af den relevante ejerkreds vil bringe bestemmelsen i overensstemmelse med de minimumskrav, der følger af skatteundgåelsesdirektivet. Der er således tale om en direktivbestemt stramning af værnsreglen.
Detforeslås i stk. 1, nr. 1, at der sker omkvalificering af den transparente enhed m.v., hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt. Direktivets minimumskrav vedrører kun tilfælde, hvor den direkte eller indirekte ejer er hjemmehørende i et land, hvor den danske transparente enhed anses for et selvstændigt skattesubjekt. Disse tilfælde er således omfattet af nr. 1 i den foreslåede bestemmelse. Efter forslaget vil en dansk transparent enhed således blive behandlet som et selvstændigt skattesubjekt i Danmark, hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i et land, som behandler den transparente enhed som et selvstændigt skattesubjekt. Der sker således en tilpasning af den danske kvalifikation i henhold til den udenlandske kvalifikation."
I nærværende sag, forvaltes en række langsigtede investeringer, hvor danske og udenlandske investorer (overvejende danske og udenlandske pensionsinvestorer samt andre institutionelle og professionelle investorer) investerer gennem danske K/S'er.
Enkelte udenlandske investorer (Skattestyrelsen kan som anført ovenfor lægge til grund, at sådanne investorer vil udgøre under 50% af den samlede investerede kapital), klassificerer efter interne regler i deres hjemland, K/S'et som et selvstændigt skattesubjekt. Med nærværende anmodning ønsker H4 klarhed om den danske skattemæssige kvalifikation af H4 i lyset af ændringerne til SEL § 2 C, herunder hvorvidt investorerne skal anses for at agere sammen som følge af deres investering i et dansk K/S.
Vores vurdering:
Det er vores vurdering, at den nye SEL § 2C, stk. 1 bør tolkes således, at investorerne ikke anses for at agere sammen i forhold til et K/S, alene i kraft af deres investering i det pågældende K/S, når de ikke i øvrigt qua koncernforhold, familieforhold m.v. kan anses for tilknyttede personer ift. K/S'et.
Den afgørende test bør være, om investorerne anses for at agere sammen forud for indtræden i et K/S, for at der kan ske omkvalificering af en ellers transparent enhed, dvs. at vurderingen af tilknytning blandt investorerne skal vurderes uden at inddrage selve K/S aftalen.
Der kan i den sammenhæng henvises til de eksisterende regler om fælles bestemmende indflydelse i eksempelvis SEL § 32, stk. 6, jf. ligningslovens § 2, som ligeledes ikke omhandler forholdet mellem investor og K/S, eller investorerne imellem, men derimod forholdet mellem en investor i et K/S og de underliggende aktieinvesteringer i forhold til hvilke investorerne agerer sammen. Der er i sådanne tilfælde alene tale om, at investorerne agerer sammen iht. de underliggende investeringer.
Såfremt uafhængige investorer i vurderingen af et dansk K/S skulle anses for at agere sammen alene i henhold til K/S aftalen, ville en enkelt 1%- minoritetsaktionærs status som "dårlig" investor principielt "smitte" de øvrige 99% af investorerne og medføre en overskridelse af 50%-grænsen. I praksis vil sondringen på 50% derved blive betydningsløs, idet blot én "dårlig" investor med en beskeden ejerandel ville kunne føre til, at et K/S anses for skattepligtigt. Dette har ikke været hensigten med bestemmelsen.
På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at H4 ikke er omfattet af SEL
§ 2 C, stk. 1 og derfor ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, jf. SEL § 1, stk. 1, nr. 2. Det er således vores vurdering, at spørgsmålene kan besvares bekræftende.
Øvrige bemærkninger
Det bemærkes videre, at SEL § 2 C (og direktivets artikel 9a) også kan læses som en to-delt test (se [1] og [2] nedenfor, hvor der i andet led alene medregnes de faktiske direkte og indirekte ejerandele.
Et K/S omkvalificeres, "[1] hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, [2] som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet," behandler K/S’et som et selvstændigt skattesubjekt.
Dette er i overensstemmelse med direktivteksten til artikel 9a, hvorefter omvendte hybride mismatches dækker situationen:
"Hvis en eller flere tilknyttede ikke-hjemmehørende enheder, som sammenlagt ejer en direkte eller indirekte interesse i mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til en andel af overskuddet i en hybrid enhed […]"
Der er både efter ordlyden af SEL § 2 C, samt direktivets artikel 9a et krav om tilknytning samt et krav om direkte eller indirekte ejerandel på 50%.
I relation til SEL § 2 C, stk. 1, er ejerkravet for en tilknyttet person 50 pct., jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, 6. pkt.
Det skærpede 50% ejerkrav førend der er tilknytning i tilfælde af omvendte hybride mismatches fremgår direkte af ATAD II Artikel 1, hvorefter der med henblik på artikel 9 og 9a gælder følgende:
"a) Hvis mismatchresultatet opstår i henhold til denne artikels nr. 9), første afsnit, litra b), c), d), e) eller g), eller når en tilpasning er påkrævet i medfør af artikel 9, stk. 3, eller artikel 9a, ændres definitionen af tilknyttet selskab, således at kravet om 25 % erstattes af et krav om 50 %.
b) En person, der handler sammen med en anden person for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af en enhed, skal anses som indehaver af deltagelse i alle stemmerettigheder eller hele kapitalen i den pågældende enhed, der er ejet af en anden person."
Ovenstående skærpede definition af tilknytningskravet er implementeret i SEL § 8C, stk.1, nr. 17. SEL § 8C, stk. 1, nr. 17 udgør alene en definitionsbestemmelse, der fastslår hvornår en person skal anses som "tilknyttet". Begrebet "agerer sammen" fremgår alene i definitionsbestemmelserne i direktivet samt SEL § 8C, stk.1, nr. 17, men ikke i selve artikel 9a eller SEL § 2 C. Det er endvidere mest nærliggende, at ATAD II præamblens punkt 13 henviser til definitionsbestemmelsen, med skærpet krav til at være "tilknyttet".
Direktiv og lov giver mening, når testen foretages i sine 2 led:
1. Det skal fastlægges hvilke investorer, der er tilknyttede personer. Investorer udgør tilknyttede personer, hvis de agerer sammen med andre investorer og sammen ejer mindst 50%. De 50% er reguleret i definitionsbestemmelsen i SEL § 8C
2. Når det for hver enkelt investor er fastlagt, om de er en "tilknyttet person" jf. SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, vurderes det, om mindst 50% af de tilknyttede personer anser K/S’et som transparent (mere præcist falder i kategori 1-3 i SEL § 2 C, stk. 1, nedenfor refereret til som ´dårlige´ investorer, fx Færøerne)
Dvs. K/S’et omkvalificeres ikke, hvis mere end halvdelen af investorerne er "gode" investorer.
Hvis mindst 50% af investorerne agerer sammen, så er de "tilknyttede personer". Testens 2. led foretages derefter ud fra deres faktiske direkte eller indirekte ejerandel.
Det giver ikke mening, hvis 2. led i testen igen indebærer, at investorer, der agerer sammen skal medregne hinandens ejerandele. I modsat fald vil 50% kravet i SEL § 2 C og artikel 9a i direktivet være reelt indholdsløse, da der allerede kræves 50% indflydelse førend en investor er en tilknyttet person.
Hvis henvisningen til SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17 indebærer, at bare én dårlig investor skal anses for at eje 100% (og ikke de faktiske direkte/indirekte ejerandele i testens
2. led.), vil slutresultatet endvidere være, at enheder, hvor blot én enkelt minoritetsinvestor med 1% ejerandel indebærer omkvalifikation af enheden. Dette giver et åbenbart urimeligt og uhensigtsmæssigt resultat, som ikke kan være intentionen fra EU eller lovgivers side, henset til ønsket om et skærpet krav om reelt ejerskab før reglerne om hybride enheder skal finde anvendelse. Såvel en ordlyds- og formålsfortolkning må føre til, at der ved fastlæggelsen af om 50% kravet i SEL
§ 2 C er opfyldt, alene skal medregnes de faktiske direkte/indirekte ejerandele.
Også på denne baggrund er det vores vurdering, at spørgsmålene kan besvares bekræftende.
Skattestyrelsens indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at H4 ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C som den er gældende med lov nr. 1726 af 27. december 2018, og derfor ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.
Begrundelse
H4 er etableret som danske K/S'er med en række danske og udenlandske investorer. Investorerne består overvejende af pensionskasser og øvrige institutionelle og professionelle investorer. Det er oplyst, at investorerne er uafhængige. Derudover medinvesterer partnere og nøglemedarbejdere i managementselskabet i de underliggende porteføljeinvesteringer.
Om ledelsen af K/S’et er det oplyst, at den er delegeret til komplementaren, der har de i selskabslovgivningen regulerede forvaltningsmæssige beføjelser.
Komplementaren delegerer forvaltningen af investeringerne til management selskabet.
K/S’erne afholder generalforsamling, hvor investorerne har ret til at deltage. Generalforsamlingen kan bl.a. vedtage at opsige managementselskabet.
Derudover er investorerne repræsenteret i "Investment Committee", der fungerer som sparringsorgan for managementselskabet. Investment Committee skal bl.a. godkende investeringer og salg, herunder finansiering, refinansiering, forlængelse af K/S'ets levetid m.v. før managementselskabet kan indstille en anbefaling til komplementaren.
Investment Committee består af en række medlemmer, hvoraf flertallet er udpeget af investorerne. Investorerne har dermed altid flertal.
Investment Committee træffer beslutning ved simpelt flertal, dog således at medlemmer udpeget af investorer har vetoret, hvis mere end et investor udpeget medlem stemmer imod. Der sendes således ikke nogen indstilling til investering eller salg til komplementarens godkendelse uden at Investment Committee har godkendt det.
Den endelig godkendelse af en investering ligger hos komplementaren.
Foruden "Investor Committee" er der etableret et "Investor Panel". Investor Panel har ingen beslutningskompetence i relation til investeringer eller lignende, men er etableret med henblik på løbende at opdatere investorerne om forestående investeringer m.v.
De danske og udenlandske investorer investerer således direkte i et dansk K/S, som foretager investeringerne i porteføljeselskaber. Det er dog oplyst, at enkelte investorer investerer sammen. Det sker enten som "fund-of-funds", dvs. de investerer sammen gennem en overliggende enhed, typisk et partnerskab, eller de vælger at investere via en investorbestemt struktur. Efter det
oplyste udgør investeringsenhederne langt under 50 procent af de samlede investorer.
Kommanditselskaber anses i dansk skatteret ikke som selvstændige skattesubjekter. Kommanditselskaber er skattemæssigt transparente, og som udgangspunkt ikke selvstændigt skattepligtige til Danmark.
Det følger dog af selskabsskattelovens § 1, at skattepligten også påhviler transparente selskaber, der er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C. I visse tilfælde kan kommanditselskaber dermed blive fuldt skattepligtige til Danmark.
Selskabsskattelovens § 2 C er ændret ved lov nr. 1726 af 27. december 2018 og den nye formulering har virkning fra 1. januar 2020. Det er fortolkningen af den nye formulering af selskabsskattelovens § 2 C, som Spørger ønsker afklaret.
Af den nye formulering følger, at "Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,
1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller
(…)
Heraf følger, at skattemæssige transparente enheder, som eksempelvis kommanditselskaber, beskattes som selvstændige skattesubjekter, såfremt en eller flere tilknyttede personer, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, er hjemmehørende i en eller flere fremmed stater, hvor kommanditselskabet behandles som et selvstændigt skattesubjekt.
Vurderingen af om en eller flere investorer anses som "tilknyttet person" skal ske efter definitionen i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17.
Af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 6. pkt. følger, at ejerskabskravet for tilknyttede personer i forhold til selskabsskattelovens § 2 C er 50 procent eller mere.
Hvis en investor anses som "tilknyttet person" til andre investorer medregnes de tilknyttede personers ejerandele, jf. forarbejderne til selskabsskattelovens § 2 C i lov nr. 1726 af 27. december 2018, hvoraf fremgår, af bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser at "Ved opgørelsen af ejerandelene, stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet, medregnes tilknyttede personers ejerandele."
I overensstemmelse med ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1 skal tilknyttede personers ejerandele, som udgangspunkt kun sammenlægges med andre tilknyttede personers ejerandele, når de tilknyttede personer er hjemmehørende i
lande, hvor enheden behandles som et selvstændigt skattesubjekt eller de er omfattet af nr. 2 eller 3 i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1. Dog skal tilknyttede personers ejerandele sammenlægges, når de "agerer sammen", jf. nedenfor.
Af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt. følger, at "agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."
"Agere sammen" omfatter bl.a. tilfælde hvor "fysiske personer og selvstændige skattesubjekter, der ejer en underordnet indflydelse i et selskab, indgår i et arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen for at indgå i et hybridt mismatch arrangement for bare én af deltagerne" endvidere følger det, af forarbejderne at "hvis en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."Jf. forarbejderne til § 8 C, stk. 1, nr. 17 (de almindelige bemærkninger).
Af Rådets direktiv 2017/952 af 29. maj 2017 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande følger af betragtning nr. 28, at "Ved gennemførelsen af dette direktiv bør medlemsstaterne anvende de relevante forklaringer og eksempler i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 som en kilde til illustration eller fortolkning, i det omfang de er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv og EU-retten."
I OECD’s BEPS rapport "Neutralising the Effects om Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2" er givet et eksempel (11.2), hvor et partnerselskab, hjemmehørende i Land B har fire partnere A, B, C og D. Partnerselskabet ejer 40% af aktierne i A Co hjemmehørende i Land A.
Af rapporten følger, at "The partners are treated as directly related to A Co because, in this case, each partner is treated as acting together with the other partners in respect of the partnership’s substantial shareholding in A Co."
Videre følger det af pkt. 6 i samme eksempel, at “In this case where the ownership or control of the shares in A Co are managed by the partnership and where that management or control has a connection with the arrangement that has given rise to the mismatch (because both the equity interest and the financial instrument are held by the same person) each partner will be treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in Recommendation 11.3(d) and accordingly will be treated as holding sufficient shares in A Co to bring that partner within the scope of the related party rule."
I samme rapport eksempel 11.5 ejer et partnerselskab 80% af aktierne i A Co. Partnerselskabet er ejet af en række personer ("widely-held").
Af rapporten fremgår, at "In this instance the partner that is a party to a hybrid financial instrument will be treated as related to A Co through the aggregation of interest rule in Recommendation 11.3(d). This will be the case even where it cannot be said that the partnership is acting together with all the other partners in respect of the mismatch in tax outcomes."
Skattestyrelsen forstår bestemmelsen og forarbejderne, herunder eksemplerne i OECD’s rapport således, at hvis eksempelvis ti investorer hver ejer 10 procent af ejerandelene i et dansk K/S (I), og fem af disse ti investorer har investeret via et fælles K/S (II), da vil disse fem investorer anses for at agere sammen (via K/S (II)) i forhold til investeringer i K/S (I), jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., idet de må anses for at have indgået i et "arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen".
Når investorerne anses for at agere sammen skal "hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."
I relation til selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 vil hver af de fem investorer, der agerer sammen via K/S II således blive anset for at eje "hele den berørte kapital", hvilke er de 50 procent ejerandelene, som investorerne samlet ejer. Hvis én eller flere af disse investorer er hjemmehørende i en stat, der behandler K/S (I) som et selvstændigt skattesubjekt, vil K/S (I) også efter dansk ret beskattes som et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 2 C.
De øvrige fem investorer, der investerer direkte i K/S (I) kan efter Skattestyrelsens vurdering ikke anses for at "agere sammen" i forhold til det K/S (I), når investorerne investerer direkte og ikke i øvrigt kan anses for tilknyttede personer på grund af koncernforhold, familieforhold eller lign. Disse investorer skal således alene anses for at eje deres reelle ejerandele på hver 10 procent.
I forhold til H1 er det oplyst, at K/S'et har investorer fra lande, der anser kommanditselskaber for ikke-transparent. Det er samtidig oplyst, at disse investorer udgør under 50 procent af den samlede investerede kapital.
Skattestyrelsen lægger til grund, at disse investorer også ejer under 50 procent af stemmerettigheder og retten til andel af overskud i H1.
Uanset at investorer, der er hjemmehørende i lande, der anser K/S’et for et selvstændigt skattesubjekt, ejer under 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen og retten til andel af overskuddet, kan kommanditselskabet blive omfattet af selskabsskattelovens § 2 C. Det vil være tilfældet hvis nogle af disse investorer anses for at agere sammen med andre, således at de sammenlagt anses for at eje mere end 50 procent af de samlede stemmerettigheder, kapitalen eller retten til andel af overskuddet.
Det skyldes reglen i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt. Heraf fremgår, at når personer, agerer sammen med andre personer, skal de berørte personer hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt.
Efter det oplyste investerer investorerne direkte i H1. Det forhold, at flere investorer investerer i et transparent selskab kan som gennemgået ovenfor efter Skattestyrelsens vurdering ikke føre til at investorerne anses for at "agere sammen" i forhold til det pågældende K/S.
Det er yderligere oplyst, at enkelte investorer investerer sammen. Det sker enten som "fund-of-funds", dvs. de investerer sammen gennem en overliggende enhed, typisk et partnerskab, eller de vælger at investere via en investorbestemt struktur. Som gennemgået ovenfor kan investeringer, der sker via en overliggende enhed medføre, at investorerne vil anses for at "agere sammen".
Efter det oplyste udgør investeringsenhederne langt under 50 procent af de samlede investorer.
Skattestyrelsen lægger til grund at de investorer, der investerer som "fund-of-funds" eller gennem eksempelvis et partnerselskab også ejer under 50 procent af stemmerettigheder, kapitalen og retten til andel af overskud i H1.
Skattestyrelsen finder endvidere ikke, at der er nogen forhold i den måde kommanditselskabet er struktureret på, der kan medføre at investorerne kan anses for at agere sammen i forhold til H1.
Det er oplyst, at mere end 50 procent af investorerne, målt direkte og indirekte er uafhængige investorer.
Skattestyrelsen lægger til grund, at der ikke er tilknyttede personer, der - inklusiv personer de agerer sammen med - ejer over 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet.
Skattestyrelsen finder herefter ikke, at H1 er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, som den er gældende med lov nr. 1726 af 27. december 2018. H8 skal derfor ikke beskattes efter reglerne for selskaber, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.
Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "ja".
Spørgsmål 2
Det ønskes bekræftet, at svaret på spørgsmål 1 ovenfor tilsvarende gælder for parallelle kommanditselskaber etableret i tilknytning til K/S’et.
Begrundelse
Komplementaren har mulighed for at etablere K/S’er parallelt med K/S'et.
Parallelle K/S'er har samme komplementar som H1 og investorerne er i lighed med investorerne i H1 uafhængige institutionelle investorer. Rådgiver har oplyst, at investorerne ikke agerer sammen og at det kan lægges til grund at mere end 50% af investorerne, målt direkte og indirekte, er uafhængige investorer (pensionskasser og andre institutionelle og professionelle investorer), der er hjemmehørende i lande, hvori K/S'et anses som transparent, ligesom de heller ikke omfattes af nr. 2. og nr. 3 i SEL § 2 C, stk. 1.
Skattestyrelsen henviser i det hele til besvarelsen af spørgsmål 1.
Skattestyrelsen lægger til grund, at sammensætningen af investorkredsen er sammenlignelig med investorerne i H1.
Skattestyrelsen finder ikke, at der for parallelle K/S'er er forhold, der adskiller sig væsentligt fra H1.
Herefter finder Skattestyrelsen ikke, at parallelle K/S'er er omfattet af selskabsskattelovens
§ 2 C som den er gældende med lov nr. 1726 af 27. december 2018. Parallelle K/S'er skal derfor ikke beskattes efter reglerne for selskaber, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.
Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "ja".
Spørgsmål 3
Det ønskes bekræftet, at svaret på spørgsmål 1 og 2 ovenfor, tilsvarende gælder for H2 og H3.
Begrundelse
Enhederne er i lighed med H1 struktureret som et dansk K/S med en række danske og udenlandske investorer.
H3 er endnu ikke etableret. Strukturen forventes at ligne strukturen for H1 med enkelte justeringer.
Investorerne i begge K/S’er er i lighed med investorerne i H1 uafhængige institutionelle investorer. Rådgiver har oplyst, at investorerne ikke agerer sammen og at det kan lægges til grund at mere end 50% af investorerne, målt direkte og indirekte, er uafhængige investorer (pensionskasser og andre institutionelle og professionelle investorer), der er hjemmehørende i lande, hvori K/S'et anses som transparent, ligesom de heller ikke omfattes af nr. 2. og nr. 3 i SEL § 2 C, stk. 1.
Skattestyrelsen henviser i det hele til besvarelsen af spørgsmål 1.
Skattestyrelsen lægger til grund, at sammensætningen af investorkredsen er sammenlignelig med investorerne i H1.
Skattestyrelsen finder ikke, at der for H2 eller H3 er forhold, der adskiller sig væsentligt fra H1.
Herefter finder Skattestyrelsen ikke, at H2 og H3 er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C som den er gældende med lov nr. 1726 af 27. december 2018. H2 og H3 skal derfor ikke beskattes efter reglerne for selskaber, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.
Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "ja".
Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.
Lovgrundlag, forarbejder og praksis
Spørgsmål 1
Lovgrundlag
Selskabsskatteloven
§ 1
Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:
1) indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,
2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,
(…)
§ 2 C
Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,
1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller
2) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller
3) er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.
(…)
§ 8 C
I §§ 8 D og 8 E forstås ved: (…)
17) Tilknyttet person: Et selvstændigt skattesubjekt, hvori et andet selvstændigt skattesubjekt (subjektet) har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere, eller hvorfra subjektet har ret til at modtage 25 pct. eller mere af overskuddet. Ved tilknyttet person forstås desuden en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt, som har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere i subjektet eller har ret til at modtage 25 pct. eller mere af subjektets overskud. Har en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt direkte eller indirekte indflydelse i subjektet og et eller flere selvstændige skattesubjekter på 25 pct. eller mere, anses alle berørte enheder, herunder subjektet, for tilknyttede personer. Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. Ved en tilknyttet person forstås også et selvstændigt skattesubjekt, der er del af samme konsoliderede koncern i regnskabsmæssig henseende som subjektet, et selvstændigt skattesubjekt, hvor subjektet har en væsentlig indflydelse på ledelsen, eller et selvstændigt skattesubjekt, som har en væsentlig indflydelse på ledelsen af subjektet. Uanset 1.-3. pkt. er ejerskabskravet 50 pct. ved hybride mismatch omfattet af stk. 1, nr. 1, litra
b-e og g, § 2 C, stk. 1, og § 8 D, stk. 3.
Forarbejder
Lovforslag nr. L 28, Folketinget 2018-19
Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser Til § 1
(…)
Til nr. 3
Selskabsskattelovens § 2 C har til formål at imødegå forskelle i den danske og udenlandske skattemæssige kvalifikation af enheder, som efter danske regler anses for at være transparente. Dette omfatter de såkaldte omvendt hybride mismatch.
Bestemmelsen omfatter både registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder.
Forskellig skattemæssig kvalifikation kan forekomme, hvis udlandet eksempelvis anser et dansk kommanditselskab for at være et selvstændigt skattesubjekt, hvorimod kommanditselskabet efter danske regler anses for at være en skattemæssigt transparent enhed. Uden værnsreglen vil dette kunne medføre, at kommanditselskabets indkomst hverken beskattes i Danmark eller i udlandet.
Udlandet vil således anse kommanditselskabets indkomst for at være skattepligtig til Danmark, mens Danmark vil anse indkomsten for at være skattepligtig i deltagernes hjemlande.
Når selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, finder anvendelse, bliver den transparente enhed beskattet som et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Dette indebærer, at enheden eller filialen anses for at være fuldt skattepligtige til Danmark i lighed med f.eks. et indregistreret aktieselskab. Det er dermed ikke længere deltagerne eller ejerne af enheden eller filialen, der beskattes af indkomsten, men der opgøres i stedet et selvstændigt beskatningsgrundlag for enheden eller filialen i Danmark.
En af betingelserne for omkvalificering efter selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, er, at direkte ejere med mere end 50 pct. af kapitalen eller med besiddelse af mere end 50 pct. af stemmerettighederne er hjemmehørende i udlandet.
Det foreslås, at selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nyaffattes. Det foreslås, at registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, i visse tilfælde skal beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2.
Efter forslaget sker der omkvalificering, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, opfylder en af de tre betingelser i de foreslåede selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1-3.
Herved vil kredsen svare til den kreds, som anvendes i den foreslåede bestemmelse i selskabsskattelovens § 8 D om hybride mismatch, jf. definitionen af tilknyttede personer i den foreslåede bestemmelse selskabsskattelovens § 8 C, stk.
1, nr. 17.
Efter forslaget udvides ejerkredsen til som udgangspunkt at omfatte både direkte og indirekte ejerskab. Herved tages der højde for, at ejerandele kan være placeret i forskellige led i koncernstrukturen og i forskellige lande, hvorved den direkte kvalificerende ejerandel kan formindskes, samtidig med at den indirekte ejerandel fastholdes. Det bemærkes desuden, at den foreslåede ejerandel mindst skal udgøre 50 pct. i modsætning til tidligere, hvor der var krav om en ejerandel på mere end 50 pct. Ved opgørelsen af ejerandelene, stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet, medregnes tilknyttede personers ejerandele. Dvs., at bestemmelsen finder anvendelse, når personen eller selskabet sammen med en til flere tilknyttede personer ejer mindst 50 pct. af enten stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet i enheden henholdsvis filialen. Definitionen af, hvem der anses for tilknyttede personer, fremgår af den nye bestemmelse i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, jf. lovforslagets § 1, nr. 9.
Udvidelsen af definitionen af den relevante ejerkreds vil bringe bestemmelsen i overensstemmelse med de minimumskrav, der følger af skatteundgåelsesdirektivet. Der er således tale om en direktivbestemt stramning af værnsreglen. Det foreslås i stk. 1, nr. 1, at der sker omkvalificering af den transparente enhed m.v., hvis den kvalificerende ejerkreds er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt.
Til nr. 9 (…)
Af forslagets nr. 17, 4. pkt., følger, at hvis en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt.
Hvis eksempelvis en uafhængig fysisk person agerer sammen med en anden uafhængig fysisk person for så vidt angår stemmerettighederne i et selskab, så skal personerne hver især anses for indehaver af alle de berørte stemmerettigheder ved opgørelsen af den direkte og indirekte indflydelse i selskabet. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis den første person formelt overfører sine stemmerettigheder til den anden uafhængige person, men hvor den anden person dog udnytter stemmerettighederne under instruktion fra den første person.
Det gælder tilsvarende, hvis et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en fysisk person eller et andet selvstændigt skattesubjekt.
Dette skal sikre, at forbindelsen som tilknyttet person ikke kan omgås ved, at f.eks. en fysisk person overfører stemmerettighederne i et selskab til en anden person, som dog fortsat agerer i overensstemmelse med den første persons ønsker og vilje for så vidt angår stemmerettighederne. Dette omfatter således også, hvor den direkte eller indirekte indflydelse indehaves af en fysisk persons nærtstående, idet de anses for at agere sammen. Ved nærtstående medregnes personens ægtefælle eller samlever, og dennes nærtstående.
Ved nærtstående medregnes endvidere personens søskende, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles i denne sammenhæng med ægte slægtskabsforhold. Agerer sammen omfatter endvidere tilfælde, hvor fysiske personer og selvstændige skattesubjekter, der ejer en underordnet indflydelse i et selskab, indgår i et arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen for at indgå i et hybridt mismatch arrangement for bare én af deltagerne.
OECD’s BEPS rapport "Neutralising the Effects om Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2"
Example 11.2
Related parties and control groups - partners in a partnership
Facts
1. In the example illustrated in the figure below A, B, C and D are four partners in a partnership resident in Country B. All the decision in the partnership require unanimous vote. All the partners have the same voting rights and equal share in the profits of the partnership. The partnership is treated as tax transparent under the laws of Country B.
2. The partnership has a substantial shareholding in a company resident in Country A (A Co). The partnership lends money to A Co. The way this loan is taxed under Country A and B laws gives rise to a mismatch in tax outcomes.
Question
3. Whether the partners are related to A Co for the purposes of Recommendation 11?
Answer
4. The partners are treated as directly related to A Co because, in this case, each partner is treated as acting together with the other partners in respect of the partnership’s substantial shareholding in A Co.
Analysis
The partner’s indirect holding in A Co is insufficient to bring that partner within the related party rule
5. Although the partnership is transparent for tax purposes, it is treated as a person under the related party rules in Recommendation 11. The partnership holds 40% of the ordinary shares in A Co which will give the partnership 40% of the voting and equity interests in the company. This holding will be attributed equally to the partners in the partnership in proportion to their voting and value interest in the partnership. In this case, however, this leaves each partner with only a 10% indirect holding in A Co which is insufficient to bring that partner within the related party rules.
Each partner is treated as having a direct holding in A Co under the acting together test
6. In this case, the shares in A Co are held by a person that is treated as transparent under Country B law so that the shares in A Co, and the payments made under the financial instrument, are treated as made directly to the partners in accordance with their interest in the partnership. In this case where the ownership or control of the shares in A Co are managed by the partnership and where that management or control has a connection with the arrangement that has given rise to the mismatch (because both the equity interest and the financial instrument are held by the same person) each partner will be treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in Recommendation 11.3(d) and accordingly will be treated as holding sufficient shares in A Co to bring that partner within the scope of the related party rule.
The partners are not related to each other
7. Although the partners are related to the partnership and to A Co they are not related to each other. There is no third person who holds at least a 25% investment in two or more partners nor can they be said to be in the same control group within the meaning of Recommendation 11.1(b).
Example 11.5
Actingtogether - rights or interests managed together by the same person/s
Facts
1. In the example illustrated in the figure below, a widely-held investment partnership provides additional financing to A Co, a company in which it already has an 80% holding. The terms of this loan agreement result in a mismatch in tax outcomes for one investor in that partnership.
2. The terms of the partnership agreement give the general partner the primary right to decide on the investments of the partnership. The general partner when making its decisions must act in good faith and
in the best interest of all the partners.
Question
1. Whether the partner is related to A Co through the aggregation of interests rule under Recommendation 11.3?
Answer
2. In this instance the partner that is a party to a hybrid financial instrument will be treated as related to A Co through the aggregation of interest rule in Recommendation 11.3(d). This will be the case even where it cannot be said that the partnership is acting together with all the other partners in respect of the mismatch in tax outcomes.
Analysis
3. Consistent with the analysis in Example 11.2, where the shares and debt are held by the same investment partnership the joint management or control of the equity interest will result in each partner being treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in Recommendation 11.3(d).
4. The fact that the partnership is widely-held and otherwise meets the test for a CIV does not permit the partnership to rely on the exclusion to Recommendation 11.3(d) because that exception only applies to investors that are CIVs and not investors in a CIV.
Spørgsmål 2
Se under spørgsmål 1
Spørgsmål 3
Se under spørgsmål 1