Spørgsmål

1. Vil det have nogen skattemæssig effekt for A, at der foretages omlægning af de eksisterende swaps til danske kroner?

Svar

1. Nej.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørgerens repræsentant har i anmodningen om bindende svar oplyst følgende:

A er interessent i C I/S, der ejer udlejningsejendomme.

A og B, der hver ejer 50 % af interessentskabet, er næringsdrivende med handel med fast ejendom.

C I/S har pt. tre renteswaps hos D A/S. Dette fremgår af vedlagte kopi. Restgælden på prioritetslånene fremgår af vedlagte kopi.

Disse swaps har en negativ markedsværdi, og da de har erhvervsmæssig tilknytning, er den negative markedsværdi fratrukket hos de enkelte interessenter.

C I/S påtænker at omlægge de eksisterende realkreditlån til danske kroner og påtænker samtidig hermed at omlægge de tilhørende swaps til danske kroner.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgerens repræsentant har meddelt følgende forslag til svar:

Nej, det vil ikke have nogen skattemæssig effekt, at der sker en omlægning til danske kroner, når den negative markedsværdi overføres til de nye swaps.

Til brug for besvarelsen har vi vedlagt SKM2016.293.SR, der bekræfter vores forslag til svar.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at det ikke vil have nogen skattemæssig effekt for A, at der foretages omlægning af de eksisterende swaps til danske kroner.

Lovgrundlag

Kursgevinstlovens §§ 29, stk. 1-2, § 32, stk. 1-2 og 4, og § 33, stk. 1

§ 29. Skattepligtige omfattet af § 2, eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

Stk. 2. Terminskontrakter omfatter ikke aftaler, hvor afviklingstidspunktet ligger senere end aftaletidspunktet, når afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig.

(...)

§ 32. Skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter, i det omfang det angives i stk. 2-5. Uanset 1. pkt. kan tab fradrages, hvis kontrakten indeholder ret eller pligt til at afstå eller erhverve aktier og den skattepligtige er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 eller kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. 2. pkt. gælder ikke tab på aftaler vedrørende fast ejendom, jf. stk. 5.

Stk. 2. Tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages i indkomstårets gevinst på kontrakter. Yderligere tab kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002. Tab, der ikke kan fradrages efter 1. eller 2. pkt., kan overføres til fradrag i en eventuel ægtefælles nettogevinster i indkomståret på kontrakter. Det er dog en betingelse, at ægtefællerne er samlevende ved indkomstårets udgang, jf. kildeskattelovens § 4.

(...)

Stk. 4. Tab, der ikke er fradraget efter stk. 2 eller 3, kan fradrages i de følgende indkomstårs nettogevinster på kontrakter og derefter i nettogevinster på aktier efter reglerne i stk. 2, 2.-4. pkt., og stk. 3. Tab kan kun fremføres til et senere indkomstår, hvis det ikke kan rummes i skattepligtig nettogevinst på finansielle kontrakter i et tidligere indkomstår.

(...)

§ 33. Gevinst eller tab på en kontrakt opgøres som forskellen mellem værdien af kontrakten ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse (lagerprincippet). Er kontrakten anskaffet i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem værdien ved indkomstårets udløb og kontraktens anskaffelsessum. Er kontrakten realiseret i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem kontraktens afståelsesværdi og kontraktens værdi ved indkomstårets begyndelse. Er kontrakten anskaffet og realiseret i samme indkomstår, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem afståelsesværdien og anskaffelsessummen. Afvikles kontrakten ved levering, anses det overdragne aktiv eller passiv for erhvervet henholdsvis afstået på afviklingsdagen og til markedsværdien på afviklingsdagen.

(...)

Forarbejder

De nugældende regler i kursgevinstloven om finansielle kontrakter er indsat ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 med senere ændringer. Lov nr. 439 af 10. juni 1997 er vedtaget på grundlag af lovforslag L 194 i folketingsåret 1996/1997.

Bemærkningerne til lovforslagets § 29 indeholder blandt andet følgende:

"Til § 29

§ 29 er en videreførsel af den hidtidige bestemmelse i § 8 C i den nuværende kursgevinstlov.

Reglerne om beskatning af gevinst og tab på finansielle kontrakter omfatter som udgangspunkt gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter.

(...)

118. Som hovedregel er der tale om en generel og symmetrisk beskatning af de finansielle kontrakter. Udgangspunktet er således, at alle gevinster er skattepligtige og alle tab fradragsberettigede for alle skattepligtige, dvs. selskaber og fonde m.v., erhvervsdrivende og private personer. Realrenteafgiftspligtige skal tilsvarende medregne gevinst og tab på finansielle kontrakter i afgiftsgrundlaget. I en række tilfælde gælder der dog begrænsninger i retten til at foretage fradrag for tab, jf. pkt. 148 ff. nedenfor.

Gevinst og tab på finansielle kontrakter opgøres efter separationsprincippet, dvs. uden hensyn til de regler, der gælder for det underliggende aktiv.

Beskatningen sker som altovervejende hovedregel efter lagerprincippet. Det vil sige, at resultatet opgøres hvert år på grundlag af kontraktens værdi ved slutningen af indkomståret, selv om kontrakten først realiseres i et senere år.

119. For personer medregnes gevinst og tab på finansielle kontrakter ved opgørelsen af kapitalindkomsten, jf. personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 2.

For personer, der driver virksomhed som bankierer eller vekselerere eller i øvrigt udøver næring ved køb og salg af fordringer eller driver næringsvirksomhed ved finansiering, indgår gevinst og tab vedrørende denne virksomhed, herunder på finansielle kontrakter, i den personlige indkomst, jf. personskattelovens § 4, stk. 3, 1. og 2. pkt. ...............«

Terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter, der omfattes af bestemmelserne, er nærmere beskrevet i Skatteministeriets cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, pkt. 120-129.

120. En terminskontrakt (forwardkontrakt) er en aftale om overdragelse af et aktiv eller en gældsforpligtelse til en på forhånd fastsat pris, hvor afvikling af kontrakten finder sted efter aftaletidspunktet. Terminskontrakter giver således erhververen og udstederen pligt til at købe henholdsvis sælge en fastsat mængde af et bestemt aktiv eller passiv på en bestemt fremtidig dato til en pris, der er aftalt i kontrakten. Som terminskontrakter betragtes dog ikke aftaler, hvor afviklingstidspunktet nok ligger senere end aftaletidspunktet, men hvor afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig. Sådanne forretninger anses således fortsat for spotforretninger og falder dermed uden for §§ 8 C-G. Futures er terminskontrakter, der er kendetegnet ved at være standardiserede med hensyn til f.eks. løbetid, kontraktstørrelse og underliggende aktiver.

Ved terminskontrakter er der symmetri mellem erhververens og udstederens risiko, da der er tale om en gensidig forpligtelse.

121. Afviklingsdagen vil ofte være en fast defineret dato, f.eks. den 1. januar 1993, men dette er ikke en betingelse for, at der foreligger en terminskontrakt. En afviklingsdag foreligger også i situationer, hvor f.eks. et køb udløses af en bestemt begivenhed, selv om denne begivenhed ikke kan tidsfæstes på forhånd.

Tilsvarende gælder med hensyn til den aftalte pris, at denne typisk vil kunne opgøres præcist allerede ved aftalens indgåelse. En pris kan imidlertid også anses for aftalt, selv om der ikke på forhånd foreligger en præcist fastsat overdragelsespris. Dette gælder f.eks., hvis der er fastsat nærmere regler om et beregningsgrundlag og/eller nogle beregningsprincipper, der medfører, at der ikke er væsentlig usikkerhed om den fremtidige overdragelsespris.

(...)

128. Reglerne om terminskontrakter samt aftaler om købe- og salgsretter anvendes på andre aftale- og kontrakttyper end de nævnte, hvis de er sammensat af terminskontrakter samt købe- og salgsretter. Det gælder f.eks. en aftale om en køberet til en terminskontrakt. Indeholder en kontrakt derimod ikke de ovenfor nævnte elementer, beskattes den efter skattelovgivningens almindelige regler.

Man skal være opmærksom på, at finansielle kontrakter kan indgå i såkaldte puljeordninger. Der kan bl.a. være tale om valutapuljer, hvor f.eks. et pengeinstitut for en række investorer samlet foretager investering i fremmed valuta ved anvendelse af finansielle kontrakter. Finansielle kontrakter, f.eks. i form af valutaterminsforretninger, kan også indgå som et element i en puljeordning, hvor der ud over i finansielle kontrakter investeres i andre formuegoder, der beskattes efter andre regler, eksempelvis obligationer, aktier eller råvarer.

Det er således ikke aftalens betegnelse, der er afgørende for, om aftalen er omfattet af de særlige regler om finansielle kontrakter.

129. Som et eksempel på en kontraktart, der kan være omfattet af kursgevinstlovens regler, kan nævnes en swap. En swapaftale er en ubetinget gensidig forpligtelse indgået på aftaledagen mellem normalt to parter om bytte af rente- og eventuelt afdragsbetalinger på to (reelle eller fiktive) lån eller fordringer. Swapmarkedet er præget af individuelle aftaler med særdeles forskellige kontraktbestemmelser. Består swapaftalen af et antal elementer, sker beskatningen af de enkelte elementer og ikke af instrumentet som sådant. Indgår der i en swap elementer i form af terminskontrakter og aftaler om købe- og salgsretter, sker beskatningen efter §§ 8 C-G for disse elementers vedkommende. Det gælder f.eks., hvis swappen består af en række terminsforretninger.

For swaps gælder derfor, at det ved en konkret vurdering af aftalen må afgøres, hvorvidt reglerne for finansielle kontrakter skal anvendes i forhold til swapaftalen eller enkelte elementer i denne. Det afgørende ved denne vurdering er, i hvilket omfang der foreligger en køberet, en salgsret eller en terminskontrakt i swapaftalen.«

(...)

Praksis

Den juridiske Vejledning (2016-2), afsnit C.B.1.8.1 Overordnede principper for beskatningen af finansielle kontrakter

"(...)

Gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om købe- og salgsretter skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Se KGL § 29, stk. 1.

Dog er terminskontrakter, hvor afviklingstidspunktet ligger senere end aftaletidspunktet, ikke omfattet, når afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig. Se KGL § 29, stk. 2.

Reglerne er udtømmende, og gælder både for erhververe og udstedere af finansielle kontrakter. Det er uden betydning for beskatningen efter KGL § 29, om kontrakten opfyldes ved levering af det underliggende aktiv eller ved differenceafregning, dvs. afvikling ved afregning af gevinsten eller tabet uden levering af det underliggende aktiv.

Reglerne gælder for alle skattepligtige, dvs. både selskaber og personer. Skattepligtige efter pensionsafkastbeskatningsloven skal medregne gevinst og tab på finansielle kontrakter i beskatningsgrundlaget. Se Vejledning om beskatning af pensionsafkast afsnit C.C.2.2 "Opgørelse af beskatningsgrundlaget efter lagerprincippet (PAL § 15, stk. 3 og 4).

Fradrag for tab på finansielle kontrakter er undergivet en række begrænsninger afhængig af, om den skattepligtige er en person eller et selskab. Se KGL §§ 31-32 og afsnit C.B.1.8.4 om begrænsninger i adgangen til fradrag for tab på kontrakter.

Gevinst og tab på kontrakter omfattet af KGL § 29 opgøres efter separationsprincippet. Det betyder, at uanset hvilket underliggende aktiv, kontrakten er baseret på, opgøres gevinst og tab uden hensyn til de regler, der gælder for det underliggende aktiv. 

Beskatningen af gevinst og tab sker efter lagerprincippet. Se KGL § 33 og afsnit C.B.1.8.5 om opgørelse af gevinst og tab på finansielle kontrakter.

(...)

Hvornår er der tale om en finansiel kontrakt?

De kontrakter, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, er terminskontrakter og aftaler om købe- og salgsretter mv. Se KGL § 29, stk. 1.

Ofte kaldes terminskontrakter futures eller forwardkontrakter. Købe- og salgsretter kaldes ofte optioner. Se en oversigt over forskellige typer af kontrakter nedenfor. Anvendelsen af disse begreber er ikke entydig. Det er derfor ikke tilstrækkeligt kun at vurdere kontrakten, ud fra, hvad den kaldes. Der skal foretages en konkret vurdering af kontraktens indhold, herunder af de enkelte elementer i aftalen.

Følgende kriterier skal være opfyldt for, at der er tale om en finansiel kontrakt omfattet af KGL § 29:

• Bindende aftale mellem parterne
• Tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt
• Aftale om afviklingspris eller -kurs.

Formålet med indgåelsen af kontrakten (fx risikoafdækning, investering eller arbitrage) er uden betydning for, om kontrakten er omfattet af KGL § 29.

(...)

Bindende aftale mellem parterne

Der skal foreligge en bindende aftale mellem parterne. Det kan være en særskilt aftale eller fx en aftale inkorporeret i en aktionæroverenskomst. Det er uden betydning, om aftalen er skriftlig eller mundtlig. Er der givet et tilbud, men er tilbuddet ikke accepteret af modtageren af tilbuddet, er der ikke indgået en bindende aftale mellem parterne.

Tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt

Der skal være en tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunktet (leveringstidspunktet).

En kontrakts løbetid kan være tidsbegrænset eller tidsubegrænset. En tidsubegrænset kontrakt er ofte karakteriseret ved, at den først kan udnyttes, når en aftalt begivenhed indtræder.

En ren forkøbsret uden fastsat pris er ikke omfattet af reglerne om finansielle kontrakter.

En købe- og/eller salgsret, der reelt indebærer, at ejendomsretten til aktivet allerede på aftaletidspunktet er overdraget mellem parterne, er ikke en finansiel kontrakt, men en overdragelse af aktivet. Derimod kan der være tale om en eller flere finansielle kontrakter, hvis ejeren fortsat har ejendomsretten til aktivet. Se TfS 1993, 221 LR og TfS 1993, 223 LR. 

Aftale om afviklingspris eller -kurs

Der skal aftales en afviklingspris eller -kurs ved indgåelsen af kontrakten. Det kan være en konkret pris eller kurs på de underliggende aktiver. Det kan også være en formel eller beregningsmodel for, hvordan prisen skal fastsættes. Det er dog en betingelse, at prisen er fastsat efter objektive kriterier, og at der ikke er væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris.

Vestre Landsret fandt i en sag, at en salgsret indgået i forbindelse med køb af en post aktier var en finansiel kontrakt omfattet af KGL § 29. Prisen ville i givet fald være den pris, der var betalt for aktierne med tillæg af alle relevante omkostninger og forrentning af købesummen. Landsretten henviste til, at prisen var fastsat efter objektive kriterier, incl. omkostningen til renter. Der var derfor ikke nogen væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris. Se SKM2007.637.VLR.

Skatterådet fandt derimod i en sag, at en køberet ikke var omfattet af KGL § 29. Ifølge aftalen var overdragelsesprisen angivet som 85 pct. af den til enhver tid gældende offentlige vurdering. Skatterådet fandt, at der var en så betydelig usikkerhed om den fremtidige overdragelsespris, at køberetten ikke var omfattet af KGL § 29, stk. 1. Se SKM2011.213.SR.

(...)

Forskellige typer af kontrakter

De finansielle kontrakter, der er omfattet af KGL § 29, udgør en bred vifte af kontrakter, der ikke i praksis har entydige betegnelser. Det er derfor afgørende for den skattemæssige kvalifikation, at der foretages en konkret vurdering af kontraktens indhold.

I skemaet gives en oversigt (ikke udtømmende) over forskellige typer af kontrakter, der benyttes i praksis:

Betegnelse	Beskrivelse af kontrakten
Terminskontrakt (future/forwardkontrakt)	Pligt til at købe/sælge en fastsat mængde af et bestemt aktiv eller passiv på en fremtidig dato til en pris, der er aftalt i kontrakten. Da der er tale om en gensidig forpligtelse, er der symmetri mellem erhververs og udsteders risiko. Futures er standardiserede terminskontrakter med hensyn til fx løbetid, kontraktsstørrelse og underliggende aktiver.
(...)
Bytteret	Ret til at afstå et aktiv mod at erhverve et andet aktiv. Indeholder både købe- og salgsret, der kan være omfattet af KGL § 29.
(...)
Forward Rate Agreement (FRA)	To modsatrettede terminskontrakter. Omfattet af KGL § 29. Se TfS 1993, 562 LR.
Swap	Ubetinget gensidig forpligtelse indgået på aftaledagen mellem normalt to parter om bytte af fx rente på to (reelle eller fiktive) lån eller fordringer. Beskattes som hovedregel efter KGL § 29. Der er dog ofte tale om individuelle aftaler med forskellige kontraktbestemmelser. Der skal derfor foretages en konkret vurdering af, om der er tale om en finansiel kontrakt omfattet af KGL § 29. Der skal foretages en vurdering af de enkelte elementer i kontrakten. De enkelte elementer beskattes særskilt og ikke instrumentet som sådan. Se TfS 1999, 845 HRD, TfS 1997, 127 LSR, SKM2006.451.SR og SKM2007.437.SR.
(...)

Den juridiske Vejledning (2016-2), afsnit C.B.1.8.4.2 Tabsfradragsbegrænsning - personer

"(...)

Udgangspunktet for personers adgang til fradrag for tab på finansielle kontrakter er, at adgangen til fradrag er kildeartsbegrænset. Det vil sige, at tab kun kan fradrages i gevinst på finansielle kontrakter. Dog kan tab på kontrakter i visse tilfælde modregnes i gevinst på aktier. Se nedenfor under afsnittet om, hvornår tab kan fradrages. Se KGL § 32.

Det er uden betydning, om tab og gevinst vedrører samme type kontrakt. Fx kan tab på en valutaterminskontrakt modregnes i gevinst på en aktieoption. Tab kan fx også fradrages, hvis den kontrakt, der har givet tab, ikke har erhvervsmæssig tilknytning, og den kontrakt, der har givet gevinst, er erhvervsmæssig.

Kildeartsbegrænsningen gælder ikke

• tab på aktiebaserede kontrakter, hvis den skattepligtige er omfattet af ABL § 17. Se afsnit C.B.2.4.1 om næringsbegrebet.
• tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Se KGL § 32, stk. 1, 2. pkt. Personen eller dødsboet har i disse tilfælde fuld fradragsret for tab på kontrakter.

Undtagelserne gælder ikke tab på aftaler vedrørende fast ejendom. Se KGL § 32, stk. 1, 3. pkt.

Hvornår er kontrakten tilknyttet erhvervsmæssig virksomhed?         

Hvorvidt en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning, afgøres ud fra en konkret vurdering.

Hvis kontrakten hverken har tilknytning til virksomhedens drift eller virksomhedens gæld, er adgangen til fradrag for tab kildeartsbegrænset efter reglerne i KGL § 32. Se SKM2011.158.LSR.

Finansielle kontrakter, der er indgået for at afdække rente- eller valutarisici, kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, når visse betingelser er opfyldt. Se nærmere nedenfor. 

Der verserer p.t. en række sager for domstolene vedrørende spørgsmålet om, hvornår en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed i tilfælde, hvor kontrakten ikke er indgået for at afdække rente- eller valutarisici, men fx indgået for at reducere virksomhedens finansieringsudgifter. Se nærmere nedenfor. 

Ad kontrakter der afdækker rente- eller valutarisici

Fx kan kontrakter i følgende tilfælde have erhvervsmæssig tilknytning:

• En swap indgået mhp. at bytte en variabel rente på et erhvervsmæssigt lån til en fast rente.
• En valutaterminskontrakt der sikrer en virksomheds tilgodehavender og leverancer.
• En valutaterminskontrakt der afdækker kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån.

Ved vurderingen af, om kontrakten har den fornødne erhvervsmæssige tilknytning, er det bl.a. relevant at se på følgende elementer:

• Svarer den indgåede kontrakt beløbs- og tidsmæssigt til virksomhedens leverancer, lån mv.?

Hvis kontrakten lyder på et beløb svarende til virksomhedens leverancer eller de bagvedliggende låns restgæld, og løbetiden svarer til løbetiden på de bagvedliggende aftaler/lån, taler det for, at kontrakten er erhvervsmæssig. Se fx SKM2010.841.SR og SKM2012.175.LSR.

• Tager kontrakten udgangspunkt i den bagvedliggende kontrakt/lånets valuta?

Kontrakten kan kun anses for erhvervsmæssig, hvis kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med virksomhedens tilgodehavender eller betalingsforpligtelser. Hvis den valuta, den bagvedliggende kontrakt/lånet er udstedt i, ikke indgår i kontrakten, taler det imod, at kontrakten er erhvervsmæssig.

Ved afdækning af valutarisici i forbindelse med omlægning af lån skal den ene af valutakontraktens to valutaer være den valuta, som valutalånet er optaget i. Den anden valuta skal være den valuta, lånet fremover skal være i. Skatterådet har dog i SKM2007.573.SR fastslået, at det ikke udelukkede anvendelse af virksomhedsskatteordningen (og dermed ikke udelukkede tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed), at en swapaftale var sammensat af to fremmede valutaer, såfremt der var en tilstrækkelig erhvervsmæssig begrundelse for dette. Spørgsmålet verserer p.t. ved domstolene. Desuden skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste rentetermin og restgæld. Se fx SKM2009.357.SR og SKM2009.152.SR.

Ad kontrakter der skal reducere virksomhedens finansieringsomkostninger

Skatterådet har i nogle afgørelser anerkendt nogle finansielle kontrakter som erhvervsmæssige, hvis de er indgået for at stille den erhvervsdrivende, som om virksomhedens lån var omlagt til andre rentevilkår, fx fra fast til variabel forrentning og/eller til en anden valuta, idet formålet med den finansielle kontrakt var et reducere virksomhedens finansieringsomkostninger. Se fx SKM2011.20.SR og SKM2007.411.SR.

Efter Skatterådets praksis kunne finansielle kontrakter derfor fx i følgende tilfælde have erhvervsmæssig tilknytning:

• En swap indgås for at bytte en fast rente på et erhvervsmæssigt lån til en variabel rente.
• En swap indgås for at bytte en rente i DKK til en (lavere) rente i CHF.
• En valutaterminskontrakt sælges for at opnå en gevinst som følge af renteforskellen mellem valutaen på virksomhedens lån og en lavere forrentet valuta.

Landsskatteretten har i flere afgørelser fastslået, at en finansiel kontrakt, der ikke har til formål at afdække en rente- eller valutarisiko, men har til formål at reducere virksomhedens finansieringsudgifter, ikke kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning. Se fx SKM2012.175.LSR, SKM2013.772.LSR, SKM2014.211.LSR, SKM2014.477.LSR og SKM2015.320.LSR.

Højesterets har ved dom af 21. juni 2016 bl.a. udtalt, at valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende, som om lånet var omlagt til den fremmede valuta, efter omstændighederne kan anses for at have tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Dette må dog forudsætte en tæt sammenhæng mellem valutaterminskontrakterne og lånet. I den konkrete sag fandt Højesteret dog ikke, at der forelå den fornødne tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed i henhold til kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. Der kunne således ikke ske fradrag for tab på valutaterminskontrakterne uden kildeartsbegrænsning.

Der verserer p.t. flere sager ved domstolene om finansielle kontrakters tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.

Der vil blive udsendt et styresignal.  

Ved vurderingen af, om finansielle kontrakter har den fornødne erhvervsmæssige tilknytning, skal der endvidere ses på følgende elementer:

• Svarer den indgåede kontrakt beløbs- og tidsmæssigt til restgælden på den skattepligtiges erhvervsmæssige lån?

Hvis kontrakten lyder på et større beløb end restgælden, eller hvis løbetiden er længere end løbetiden på det bagvedliggende lån, vil det tale imod, at kontrakten er erhvervsmæssig.

Derimod vil det ikke tale imod, at kontrakten er erhvervsmæssig, hvis kontrakten lyder på et mindre beløb end restgælden, eller hvis løbetiden er kortere end på de underliggende lån, idet en kortere løbetid eller et lavere beløb kan være udtryk for en afvejning i forhold til den givne risiko ved kontrakten. Se SKM2011.20.SR.

• Tager kontrakten udgangspunkt i det bagvedliggende låns valuta?

Hvis den valuta, det bagvedliggende lån er udstedt i, ikke indgår i kontrakten, vil det tale imod, at kontrakten er erhvervsmæssig. Spørgsmålet om, hvorvidt danske kroner og euro i denne relation kan anses for den samme valuta, verserer p.t. ved domstolene. 

Hvornår kan tab fradrages?

Hvis kontrakten er omfattet af fradragsbegrænsningen, kan tab kun fradrages, hvis det kan modregnes i gevinst på finansielle kontrakter.

(...)"

Den juridiske Vejledning (2016-2), afsnit C.B.1.8.5 Opgørelse af gevinst og tab på finansielle kontrakter

"(...)

Gevinst og tab på finansielle kontrakter beskattes særskilt, medmindre kontrakten er fritaget fra beskatning efter reglerne for finansielle kontrakter (separationsprincippet). Der skal altså foretages en selvstændig skattemæssig opgørelse af gevinst og tab på den finansielle kontrakt, uanset om kontrakten afvikles ved levering.

Gevinst og tab på finansielle kontrakter opgøres efter lagerprincippet. Se KGL § 33.

Lagerprincippet indebærer, at gevinst og tab beskattes løbende, uanset om den skattepligtige har realiseret en gevinst eller et tab på kontrakten. For gevinst og tab på finansielle kontrakter, der ikke indgås og afvikles i samme indkomstår, indebærer lagerprincippet, at gevinst og tab på urealiserede kontrakter skal opgøres ved udgangen af hvert indkomstår i kontraktens løbetid. Lagerprincippet har derimod ikke betydning for kontrakter, der anskaffes og afvikles inden for samme indkomstår.

Baggrunden for, at finansielle kontrakter beskattes efter lagerprincippet, er, at beskatning efter realisationsprincippet ville gøre det muligt at udskyde beskatningen, hvis der indgås to modsatrettede finansielle kontrakter, fx køb og salg af samme aktiv på termin. Dispositionen er risikofri, da tab på den ene kontrakt modsvares af gevinst på den anden kontrakt. Den tabsgivende kontrakt kan realiseres umiddelbart før og den gevinstgivende kontrakt umiddelbart efter indkomstårets udløb. Under et realisationsprincip kunne der herved opnås et rentefrit lån svarende til skatteværdien af det realiserede tab.

Opgørelsen af gevinst og tab

Gevinst og tab opgøres som forskellen mellem værdien af kontrakten ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse.

Omkostninger i forbindelse med indgåelse af finansielle kontrakter, fx gebyrer og kurtage, medregnes i anskaffelses-/afståelsessummen for kontrakten.

Hvis kontrakten er anskaffet og/eller realiseret i indkomståret gælder følgende:

Hvis kontrakten er ...	Så opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem...
anskaffet i indkomståret (dvs. indgået eller overtaget)	værdien ved indkomstårets udløb (statustidspunktet) og kontraktens anskaffelsessum. Se KGL § 33, stk. 1, 2. pkt.
realiseret i indkomståret (dvs. afstået, udnyttet eller udløbet uudnyttet)	kontraktens afståelsesværdi og kontraktens værdi ved indkomstårets begyndelse (statustidspunktet). Se KGL § 33, stk. 1, 3. pkt.
anskaffet og realiseret i samme indkomstår	afståelsesværdien og anskaffelsessummen. Se KGL § 33, stk. 1, 3. pkt.

Afvikles kontrakten ved levering af det underliggende aktiv eller passiv, opgøres kontraktens resultat på leveringsdagen (afviklingsdagen). Det leverede aktiv eller passiv anses for erhvervet/afstået på afviklingsdagen og til markedsværdien på afviklingsdagen. Se KGL § 33, stk. 1, 4. pkt.

Bemærk

Ændringer af væsentlige vilkår i en kontrakt kan betyde, at den oprindelige kontrakt i skattemæssig henseende er realiseret, og en ny kontrakt er indgået.

Det vil fx som udgangspunkt være tilfældet hvis

• kontrakten forlænges. Se TfS 1998, 625 HRD.
• en valutaterminskontrakt omlægges til en anden valuta.

Dog anses en omlægning fra en euro-deltagende national valuta til euro ikke for realisation og indgåelse af en ny kontrakt. Se TfS 1999, 172 DEP.

Nedsættelse af kontraktsbeløbet skal kun betragtes som en delafståelse. Den del af kontrakten, som fortsat løber, anses ikke for realiseret.

Værdiansættelse ved indkomstårets udløb

Værdien af en finansiel kontrakt ved indkomstårets udløb skal opgøres til værdien i handel og vandel (markedsværdien).

Finansielle kontrakter der er optaget til handel

Foreligger der en noteret værdi, vil det være markedsværdien på kontrakten.

For valutaterminskontrakter optaget til handel fremgår markedsværdien for kontrakter med udløb på samme dag som den oprindelige kontrakt af børslisterne. Hvis der er tale om en valuta, der ikke er noteret, eller hvis kontraktens løbetid ikke er i overensstemmelse med angivelserne i børslisterne, kan markedsværdien ofte oplyses af udstederen af den oprindelige kontrakt.

Finansielle kontrakter der ikke er optaget til handel

Hvis kontrakten ikke er optaget til handel, skal værdien opgøres som anskaffelsessummen ved indkomstårets udløb for en tilsvarende finansiel kontrakt, der har samme restløbetid som den pågældende kontrakt.

Kursen på terminskontrakter bestemmes ud fra kursen på spotmarkedet med fradrag af afkastet på det underliggende aktiv frem til terminstidspunktet og med tillæg af renten for et lån over det pågældende tidsrum.

I mange tilfælde kan markedsværdien fastsættes med rimelig sikkerhed, da kontrakterne ofte har en relativt kort løbetid, og i mange tilfælde er prisfastsat ud fra et underliggende aktiv, der er optaget til handel.

Eventuelt kan formidlere af kontrakten levere oplysninger om værdien af kontrakterne.

Værdiansættelsen af kontrakter skal ske under hensyntagen til forholdene på markedet. Navnlig er markederne for visse råvarer præget af betydelig uro, og der forekommer relativt store kortvarige prissvingninger både på spotmarkedet og på terminsmarkedet. Vurderingen af likviditetsgraden kan være vanskelig, og markedsværdien af disse kontrakter skal derfor opgøres med nogen forsigtighed.

Bemærk

Der foretages ofte regnskabsmæssigt en værdiansættelse af finansielle kontrakter efter markedsværdien, der kan danne udgangspunkt for den skattemæssige værdiansættelse.

(...)

Værdiansættelse ved realisering

For terminskontrakter er værdien ved realiseringen værdien på afviklingsdagen.

For købe- og salgsretter er værdien afståelsessummen, hvis kontrakten afstås. Hvis kontrakten beholdes til udløbsdagen, er det værdien på udløbsdagen. Det gælder både, hvis kontrakten udnyttes, og hvis kontrakten udløber uudnyttet. Værdien på udløbsdagen beregnes som forskellen mellem markedsværdien på det underliggende aktiv på udløbsdagen og den aftalte købe- eller salgssum for aktivet.

(...)"

TfS 1997, 127 LSR

Landsskatteretten fandt, at tab på en renteswap ikke var en renteudgift, omfattet af statsskattelovens § 6 e, men tab på en finansiel kontrakt.

TfS 1999, 845 HR

Højesteret fandt, at 2 swapaftaler, hvor der på fremtidige afregningstidspunkter skulle udveksles (byttes) beløb i to udenlandske valutaer, skulle sidestilles med valutaterminsforretninger.

SKM2006.451.SR

Skatterådet fastslog, at en renteswap, der var indgået for at modvirke risikoen for en rentestigning og som gik ud på, at skatteyderen modtog en variabel rente og betalte en fast rente, samt en modswap, hvorefter skatteyderen skulle betale en variabel rente og modtage en fast aftalt rente, skattemæssigt skulle behandles som terminsaftaler.

SKM2007.437.SR

Skatterådet fandt, at renteswaps skulle beskattes efter reglerne om finansielle kontrakter.

SKM2007.411.SR, SKM2008.108.SR, SKM2009.152.SR, SKM2010.841.SR, SKM2011.158.LSR, SKM2013.772.LSR, SKM2014.477.LSR, SKM2015.764.VLR, SKM2016.35.LSR og SKM2016.316.LSR

Skatterådet / Landsskatteretten / landsretten tog stilling til spørgsmålet om, hvorvidt de i sagerne omhandlede rente- eller valutaswaps havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, således at tab ikke var kildeartsbegrænset, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1. Skatterådet / Landsskatteretten / landsretten anerkendte derved forudsætningsvist, at de omhandlede swapaftaler var omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter.

SKM2016.293.SR

Skatterådet fandt, at to renteswaps, stiftet med en negativ anskaffelsessum, kunne anses for finansielle kontrakter i henhold til kursgevinstlovens § 29, stk. 1. Derudover fandt Skatterådet, at den skattepligtige indkomst for nyanskaffede renteswaps i forbindelse med en omlægning skulle opgøres som forskellen mellem værdien af de nye renteswaps på omlægningstidspunktet og værdien af de pågældende renteswaps ultimo indkomståret. Den skattepligtige indkomst for de renteswaps, der var afstået ved omlægningen, skulle opgøres som forskellen mellem værdien af de pågældende renteswaps primo indkomståret og indfrielsesværdien på omlægningstidspunktet.

Begrundelse

De omhandlede swapaftaler er efter den indsendte dokumentation særskilte finansielle kontrakter, og swapaftalerne er således ikke en del af låneaftalerne vedrørende prioritetsgælden.

Der er tale om renteswaps, hvor skatteyderen betaler en fast rente og modtager en variabel rente. Prioritetslånene har variabel rente.

Efter en samlet vurdering af aftalerne må elementerne i disse anses for at have karakter af terminskontrakter, jf. ovennævnte afgørelser i TfS 1997,127 LSR, TfS 1999,845 HRD, SKM2006.451.SR og SKM2007.437.SR, samt forudsætningsvist i de øvrige afgørelser, der er nævnt ovenfor.

Det tages herved i betragtning, at der foreligger bindende aftaler mellem parterne, at der vil være en tidsmæssig forskydning mellem aftaletidspunktet og afviklingstidspunktet, at der vil være en klar aftale om afviklingen af kontrakterne, og at der bag en renteswap må anses at være et stiltiende underliggende aktiv i form af en (fiktiv) fordring.

Aftalerne må derfor anses for omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 1.

Aftalerne er ikke aftaler om køb eller salg af fast ejendom og er derfor ikke omfattet af undtagelsesbestemmelsen i kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 1, fra beskatning efter reglerne om finansielle kontrakter, ligesom aftalerne heller ikke er omfattet af reglen i kursgevinstlovens § 32, stk. 5.

Aftalernes hovedstol overstiger ikke prioritetsgælden, der vedrører ejendomme, der indgår i spørgerens virksomhed, både swapaftalerne og prioritetsgælden er i euro, og swapaftalernes løbetid overstiger ikke afviklingsperioden for den erhvervsmæssige gæld.

Aftalerne ændrer reelt en variabel rente til en fast rente, og sikrer dermed virksomheden mod rentestigninger.

Swapaftalerne må derfor anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, samt Den juridiske Vejledning (2016-2), afsnit C.B.1.8.4.2.

Det påtænkes nu at omlægge såvel de eksisterende realkreditlån som swapaftalerne til danske kroner.

De nye swaps må herefter også anses for finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Omlægningen af swapsene fra euro til danske kroner må dog anses for en ændring af et så væsentligt vilkår i swapaftalerne, at disse må anses for realiseret, og nye kontrakter indgået, jf. Den juridiske Vejledning (2016-2), afsnit C.B.1.8.5, samt SKM2016.293.SR.

Efter det oplyste vil de nye swaps imidlertid have en tilsvarende negativ markedsværdi som de gamle swaps. Under forudsætning af, at spørgeren ikke modtager en afståelsessum eller skal betale en anskaffelsessum i forbindelse med omlægningen, må de nye renteswaps i danske kroner derfor anses for at have den samme negative markedsværdi på omlægningstidspunktet som de gamle renteswaps i euro har på omlægningstidspunktet.

Da gevinst og tab skal indgå i den skattepligtige indkomst efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 1, vil det beløb, der skal indgå i den skattepligtige indkomst, herefter være forskellen mellem værdien af de nye renteswaps ved udgangen af indkomståret, og værdien af de gamle renteswaps ved begyndelsen af indkomståret, idet værdien af de gamle og de nye renteswaps på omlægningstidspunktet er den samme.

Omlægningen vil således ikke have nogen skattemæssig effekt. 

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.