Told- og Skattestyrelsen blev anmodet om tilladelse til skattefri spaltning af Holding ApS i medfør af fusionsskatteloven §§ 15 a og 15 b.

Det var nærmere oplyst, at A ejer samtlige anparter i Holding ApS. Selskabet blev stiftet i 1998 ved en anpartsombytning, hvor A ombyttede sine anparter i Drift ApS med anparter i selskabet. Holding ApS er således i dag moderselskab for Drift ApS. Drift ApS blev stiftet i 1977 af A, der siden da har stået for driften. Dette selskabs hovedaktivitet består af salg af hvidevarer og køkkener.

Som begrundelse for spaltningen blev det anført, at A, der nu er 63 år, og hvis søn, B, der er ansat i Drift ApS, ønsker at gennemføre et generationsskifte, således at B gradvis overtager ledelsen af og ejerskabet til Drift ApS.

Med henblik herpå planlægges foretaget en omstrukturering ved ophørsspaltning af Holding ApS i to nystiftede selskaber i forholdet 80/20, og således at B efterfølgende overtager det ene af de modtagende selskaber, B Holding ApS (ejerandel 20 pct.) med succession. Det andet modtagende selskab, A Holding ApS (ejerandel 80 pct.), vil efterfølgende afvikle sin anpartsbesiddelse i Drift ApS ved tilbagesalg til det udstedende selskab, hvorved generationsskiftet vil kunne gennemføres fuldt ud inden for en overskuelig tidshorisont.

Af udkastet til fælles regnskabsopstilling fremgik det, at aktiverne og passiverne i det indskydende selskab fordeles med 87 pct. til A Holding ApS og med 13 pct. til B Holding ApS, hvorved kapitalandelene i Drift ApS kan fordeles med 80 pct. til A Holding ApS og med 20 pct. til B Holding ApS.

I et supplerende brev til Told- og Skattestyrelsen oplyste repræsentanten, at formålet med spaltningen er at gennemføre et glidende generationsskifte til hovedaktionærens søn, B, som siden 1988 har været ansat i Drift ApS og som gennem aktiv deltagelse i virksomheden har erhvervet den fornødne erfaring for på sigt at overtage ledelsen heraf.

Faderen, A, har opnået en alder (63 år), hvor det er naturligt at tænke på generationsskifte. Første trin vil blive iværksat umiddelbart efter spaltningen og vil være overdragelse med succession af anparterne i B Holding ApS, til B, som via dette selskab herefter vil besidde 20 pct. af anpartskapitalen i Drift ApS.

Efterfølgende vil generationsskiftet blive gennemført ved successive tilbagesalg af A Holding ApS' anparter til det udstedende selskab. Dette vil ske i takt med, at reserverne i Drift ApS muliggør det, og vil således medføre, at B´s selskab, B Holding ApS, vil ende op med at være helejer af Drift ApS.

Til spørgsmålet om, hvorvidt der vil blive opstartet nye aktiviteter i A Holding ApS, blev det oplyst, at selskabet vil være et holdingselskab og ikke have anden aktivitet end at eje anparterne i Drift ApS.

I endnu et supplerende brev til Told- og Skattestyrelsen anførte repræsentanten, at den ansøgte spaltning måtte anses for at være klar forretningsmæssigt begrundet. A ønsker at optage sønnen, B, som medejer af virksomheden. B har i en længere årrække været ansat i virksomheden. Han opfylder derved den nuværende ejers naturlige ønske og krav til en kommende medejer, der overlades indflydelse på virksomheden. Dette svarer ganske til optagelse af enhver anden betroet medarbejder i virksomheden.

I daglig tale kaldes dette generationsskifte, men realiteten er, at det hidtidige ejerskab til virksomheden deles i et efter de faktiske omstændigheder passende forhold. Formålet er at sikre virksomhedens fremtidige beståen.

Det er også derfor, at det fremtidige ejerskab påtænkes etableret gradvist, hvilket ligeledes er naturligt forretningsmæssigt, da på den ene side den nuværende eneejer ikke ønsker at trække sig ud straks, idet hans arbejdsindsats fortsat har væsentlig betydning for virksomheden, og da på den anden side den indtrædende økonomisk ikke magter en fuldstændig overtagelse straks.

Hertil kan føjes, at en forskellig holdning til den fremtidige udbyttepolitik og i sammenhæng hermed driftsselskabets konsolidering kan forudses, hvilket den gradvise optagelse af medejeren - uden øjeblikkelig majoritetsskabelse - også tager hensyn til. Den valgte spaltning af driftsselskabets ansvarlige indskudskapital i forholdet 80/20 varetager således også dette hensyn.

Situationen kan efter repræsentantens opfattelse sammenlignes med den 3-leddede generationsskiftemodel accepteret af Ligningsrådets bindende forhåndsbesked (SKM2003.63.LR), hvori Ligningsrådet blev forelagt en generationsskifteplan, hvor selskabet tilbagekøbte egne aktier (1. led) fra nogle udtrædende aktionærer, hvorefter selskabet oprettede en ny aktieklasse (2. led) med forlods udbytteret for de blivende aktionærer fulgt op af den indtrædende aktionærs nytegning af B-aktier (3. led). Den indtrædende aktionær var søn af den blivende aktionær. Generationsskiftemodellen udsprang af, at sønnen manglede den nødvendige kapital til at købe sig ind i selskabet. Ligningsrådet accepterede modellen - såvel i dens enkeltdispositioner som i sin helhed - dog med den tilføjelse, at rente- og risikofaktoren forudsattes at indgå i beregningen af a-aktionærernes forlods udbytteret.

Det var således finansieringselementet, som var det centrale i denne model, hvilket dog ikke fik Ligningsrådet til at afvise modellen skattemæssigt. At modellen indebar en finansiering af selskabets indtræden via selskabets egne midler, jf. tilbagesalget af egne aktier i kombination med A-aktiernes forlods udbytteret, var således ikke afgørende, skønt det jo er åbenbart, at princippet i modellen var at udskyde den indtrædende aktionærs fulde betaling for aktieposten.

Efter repræsentantens opfattelse var det vanskeligt at få øje på forskellen i forhold til nærværende sag.

Told- og Skattestyrelsen meddelte afslag på det ansøgte.

Som begrundelse for afslaget blev der henvist til, at reglerne i fusionsskatteloven kapitel 4 bemyndiger Told- og Skattestyrelsen til at meddele tilladelse til skattefri spaltning af selskaber.

Reglerne i fusionsskatteloven kapitel 4 blev indsat ved lov nr. 219 af 3. april 1992 og havde til formål at implementere direktiv 90/434/EØF (fusionsdirektivet). Endvidere blev der ved samme lov indført regler, svarende til fusionsdirektivets regler, for spaltning af selskaber der alle er hjemmehørende i Danmark.

Det fremgår af fusionsdirektivet artikel 11, stk. 1, litra a, at en medlemsstat helt eller delvis kan afslå at anvende fusionsdirektivets bestemmelser om skattemæssig succession eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en spaltning m.v. som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse. Såfremt en af de i artikel 1 omhandlede transaktioner (spaltning m.v.) ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse.

Artikel 11 giver således Told- og Skattestyrelsen hjemmel til under visse omstændigheder at inddrage adgangen til anvendelsen af successionsbestemmelserne i fusionsskatteloven kapitel 4. Det kan i den anledning bemærkes, at den officielle danske oversættelse af artikel 11, stk. 1, hvor der står »skattesvig eller skatteunddragelse« er misvisende, jf. svaret på spørgsmål 30 og 31 i Skatteudvalgets henvendelse af 10. dec. 1991 (L 20 - bilag 27). En korrekt oversættelse er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, jf. også ligningsvejledningen S.D.1.12.1.

EF-Domstolen har i sag C-28/95, Leur-Bloem, fremkommet med væsentlige fortolkningsbidrag til fusionsdirektivet.

Af præmis 40 i Domstolens afgørelse fremgår det, at "det følger således af artikel 2, litra d) og h), samt af artikel 11, stk. 1, litra a), at medlemsstaterne skal indrømme de i direktivet fastsatte skattefordele for de transaktioner med ombytning af aktier, der omhandles i artikel 2, litra d), medmindre transaktionerne som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse. I så fald kan medlemsstaterne vedtage, at den omstændighed, at transaktionerne ikke er foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, skaber en formodning for skattesvig eller skatteunddragelse."

Det er Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at der på baggrund af denne præmis må bestå et egentlig retskrav på at foretage en spaltning med skattemæssig succession, medmindre spaltningen som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Videre anfører Domstolen i præmis 41, at "ved afgørelsen af, om en påtænkt transaktion har et sådant formål, kan de kompetente nationale myndigheder ikke blot anvende forudfastsatte, generelle kriterier, men skal foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion. Det fremgår af fast retspraksis, at en sådan undersøgelse skal kunne undergives en retslig prøvelse (jf. i denne retning dom af 31.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663, præmis 40)."

Med denne præmis slås det fast, at det udøvede skøn ikke må sættes under regel, samt at skønnet skal kunne undergives retslig prøvelse.

I præmis 42 bemærker Domstolen, at "undersøgelsen kan eventuelt omfatte de omstændigheder, den forelæggende ret har nævnt i sit andet spørgsmål, punkt a)-d). Ingen af disse omstændigheder kan imidlertid i sig selv anses for afgørende. En fusion eller en omstrukturering ved ombytning af aktier, hvori der deltager et nyoprettet holdingselskab, der derfor ikke har nogen virksomhed, kan således anses for foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. På lignende måde kan sådanne hensyn nødvendiggøre en retlig omstrukturering af selskaber, der allerede i økonomisk og finansiel henseende udgør en enhed. Det er heller ikke udelukket, at en fusion ved ombytning af aktier med henblik på for en begrænset periode og ikke varigt at skabe en bestemt struktur, kan være foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, men det kan være et indicium for, at der foreligger skattesvig eller skatteunddragelse."

I præmis 47 konstaterer Domstolen, at "det fremgår af ordlyden af og formålet med artikel 11 og direktivet, at begrebet "forsvarlige økonomiske betragtninger" er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel. En fusion ved ombytning af aktier, der kun skal tjene et sådant formål, kan derfor ikke anses for en økonomisk forsvarlig betragtning, jf. artikel 11."

Repræsentanten har som begrundelse for sin anmodning anført, at baggrunden for at der ønskes tilladelse til spaltning med skattemæssig succession, er, at der ønskes gennemført et generationsskifte, hvor A´s søn, B, skal indtræde som medejer af virksomheden. Første trin i dette generationsskifte er en ophørsspaltning af Holding ApS. Andet trin består i, at kapitalandelene i det ene modtagende selskab, B Holding ApS, skal overdrages til B med succession efter aktieavancebeskatningsloven § 11. Derefter vil det andet modtagende selskab, A Holding ApS, successivt afvikle sin anpartsbesiddelse i Drift ApS ved tilbagesalg til det udstedende selskab. På sigt vil B via sit holdingselskab, B Holding ApS, ende med at være eneejer af Drift ApS. Det er oplyst, at aktiviteten i A Holding ApS alene vil bestå i ejerskab af anparter i Drift ApS.

Det må herefter afgøres, om denne spaltning har skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformålet eller et af hovedformålene.

I den anledning skal Told- og Skattestyrelsen indledningsvis bemærke, at der efter praksis, jf. SKM2004.73.TSS (TfS 2004, 206), ikke kan meddeles tilladelse til skattefri spaltning i en situation som den i afgørelsen beskrevne, hvor spaltningen umiddelbart efterfølges af et salg af det ene modtagende selskabs datterselskabsaktier eller et tilbagesalg til udstedende selskab. Det blev konkret vurderet i afgørelsen, at spaltningen havde som hovedformål eller et af hovedformålene, at konvertere en anpartshavers udtræden af koncernen fra en skattepligtig udtræden til en - midlertidig - skattefri udtræden. Denne udtræden havde således skatteundgåelse som hovedformålet eller et af hovedformålene, hvorefter der ikke kunne meddeles tilladelse til skattefri spaltning efter fusionsskatteloven kapitel 4.

Som Told- og Skattestyrelsen ser det, må det således vurderes, om det glidende generationsskifte som repræsentanten har beskrevet i sin anmodning kan sidestilles med den situation, der var tale om i SKM2004.73.TSS (TfS 2004, 206).

For en umiddelbar vurdering kan det anføres, at ovennævnte generationsskiftemodel ikke indeholder et skatteundgåelseselement for A. Dette kan begrundes med, at modellen indebærer, at A vil blive udbyttebeskattet, når der på et tidspunkt sker udbytteudlodning fra A Holding ApS. Udlodningen vil blive beskattet som aktieindkomst, jf. personskatteloven § 4 a, stk. 1, nr. 1. Endvidere er der succession på anpartshaversiden, hvilket har den virkning, at en fortjeneste ved en afståelse af de pågældende anparter i såvel A Holding ApS som B Holding ApS vil blive beskattet som aktieindkomst, idet disse har været ejet i over tre år, jf. personskatteloven § 4 a, stk. 1, nr. 4.

Det er imidlertid Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at hovedformålet med spaltningen er skatteundgåelse, hvilket har den virkning, at der må meddeles afslag på det ansøgte, jf. fusionsdirektivet artikel 11, stk. 1, litra a.

Told- og Skattestyrelsen har herved særligt lagt vægt på, at A´s glidende udtræden af koncernen konverteres fra en ellers skattepligtig udtræden til en skattefri udtræden, idet Told- og Skattestyrelsen dog må medgive, at der er tale om en midlertidig skattefrihed, jf. det ovenfor beskrevne. Told- og Skattestyrelsen er imidlertid af den opfattelse, at denne midlertidige skattefrihed er forbundet med endog særdeles store likviditetsbesparende fordele for A, idet skattebetalingen kan udskydes til et tidspunkt i fremtiden, hvor det måtte være opportunt for A at træffe beslutning om udlodning af midler fra A Holding ApS eller likvidation af dette selskab. Reglerne om skattefri spaltning er imidlertid ikke udformet med henblik på at foretage sådanne skattebesparende transaktioner. Reglerne må forbeholdes forsvarlige økonomiske betragtninger, jf. artikel 11, stk. 1, litra a. Disse er i bestemmelsen eksemplificeret som omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i det selskab der spaltes.

Det er Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at en ophørsspaltning, der hovedsageligt har til formål at give B ejerskab til Drift ApS gennem B Holding ApS uden at der umiddelbart udløses skat for A, ikke kan betragtes som en omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i Holding ApS. Dette skaber efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse en formodning for, at spaltningen som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteundgåelse. Herved er der også henset til præmis 47 i EF-Domstolens afgørelse i sag C-28/95, hvorefter begrebet "forsvarlige økonomiske betragtninger" er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel. Da spaltningen efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse alene skal tjene et skattemæssigt formål - midlertidig undgåelse af beskatning af A - kan der ikke være tale om en økonomisk forsvarlig betragtning, jf. artikel 11.

På den baggrund meddelte Told- og Skattestyrelsen, at det ansøgte ikke kunne imødekommes.