Parter

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Søren Horsbøl Jensen)

mod

H1 A/S
(advokat Arne Møllin Ottosen)

Afsagt af landsdommerne

John Mosegaard, Anne Louise Bormann og Anne Birgitte Fisker

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt ved byretten den 10. juli 2013, er ved kendelse af 31. oktober 2013 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagsøgeren, Skatteministeriet, har nedlagt påstand om, at H1 A/S skal anerkende, at selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2006 forhøjes med 5.321.753 kr.

Sagsøgte, H1 A/S (herefter selskabet), har påstået frifindelse, subsidiært at sagen hjemvises til fornyet behandling hos SKAT med henblik på fastsættelse af H1 A/S' fradragsret, jf. statsskattelovens § 6, i 2006.

Sagsfremstilling

Landsskatteretten afsagde den 22. april 2013 følgende kendelse:

"...

Klager:	H1 A/S
Indkomstår:	2006
Klage over:	SKATs afgørelse af 27. juli 2010

Klagen skyldes, at holdingselskabet er nægtet fradrag for diverse udgifter med henvisning til, at omkostninger ikke er afholdt med henblik på opnåelse af skattepligtig indkomst.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har ikke godkendt fradrag for administrationsomkostninger, selvangivet med	5.371.753 kr.
Landsskatteretten godkender fradrag med	5.371.753 kr.

Møde mv.

...

Sagens oplysninger

H1 A/S (herefter selskabet) driver holdingvirksomhed, og har helejede datterselskaber i Østeuropa. Datterselskaberne driver virksomhed ved køb og salg samt udleje af fast ejendom.

Ifølge selskabets årsrapport for 2006 har dets indtægter alene bestået af skattefrie udbytter fra datterselskaberne på 23.182.000 kr. samt finansielle indtægter på 11.964.000 kr. De finansielle omkostninger udgjorde 827.000 kr.

Selskabet har i indkomståret betalt management fee til G1 A/S med 5.372.000 kr.

Selskabets repræsentant har oplyst, at G1 A/S ikke er koncernforbundet med selskabet.

Selskabet har overfor SKAT oplyst, at det har indgået en administrationsaftale med G1 A/S, som varetager den løbende administration af selskabets driftsaktiviteter, og at administrationsomkostningerne er fastlagt på baggrund af en procentdel af koncernens investeringsejendomme.

Af selskabets årsrapport for 2006 fremgår, at administrationshonoraret (management fee) beregnes som 1,25 % af værdien af investeringsejendomme ultimo året (note 6). Det fremgår videre, at hele koncernen (selskabet og dets datterselskaber) til sammen har betalt 13.332.000 kr. i administrationshonorar (management fee). Endvidere fremgår, at der ikke er udbetalt vederlag til direktionen, idet vederlaget afregnes af G1 A/S (note 4). Det er desuden anført, at selskabet i G1 Group anses som nærtstående (note 26).

Selskabets repræsentant har overfor Landsskatteretten oplyst, at bemærkningen i årsregnskabet om, at selskaber i G1 Group anses som nærtstående alene er udtryk for anvendelse af et regnskabsmæssigt begreb. Selskaber i G1 Group har udelukkende haft driftsmæssig indflydelse i selskabet i kraft af administrationsaftalerne og således ikke bestemmende indflydelse (koncernforbindelse).

Der er overfor Landsskatteretten fremlagt en beskrivelse af de omhandlede management services.

Heraf fremgår:

"...

Asset management combines the set of processes that ensure the actual management of the fund in order to optimize its assets and performance. It includes:

1. Risk Control and Mandate Compliance deals with ensuring compliance with the private placement memorandum, fund management agreement, risk management and other internal policies and guidelines. Mainly holding company gains from the results of this sub-process.

2. Coordination includes fund manager's activities on strategic and operational management of the fund, dealing with the fund's board as well as key stakeholders. In terms of value this sub-process is fully attributable to holding company.

Fund Administration process includes the back-office activities necessary for the fund to work effectively:

1. Regulatory Compliance, Legal and Reporting sub-process deals with ensuring compliance with regulatory & legal requirements concerning the operations of the fund, as well as providing obligatory reports to relevant authorities. Furthermore, this sub-process involves preparation of consolidated financial reports according to IAS as well as business control of the fund's operations. This sub-process gives value mainly to holding company.

2. Company accounting & reporting sub-process includes preparation of annual budgets, company level accounting, statutory (including tax) reporting and reporting for group (fund) purposes. Both holding company (as it includes accounting of standalone holding company) and its subsidiaries value from this sub-process.

3. Treasury functions focus mainly on financing/refinancing, loans' administration, monitoring of covenants, financial risk management as well as day-to-day administrative activities on handling the cash flows. Both holding company and its subsidiaries value from this sub-process.

4. Investor service and reporting includes investors' relationship management, preparation quarterly/annual reports on fund's activities and financial results as well as managing other investors' inquiries. In terms of value this sub-process is fully attributable to holding company.

..."

SKATs afgørelse

SKAT har nægtet fradrag for 5.371.753 kr. vedrørende administrationsomkostninger.

Selskabets virksomhed består af at drive holdingvirksomhed.

Formueforøgelse ved at et datterselskab stiger i værdi er som udgangspunkt en skattefri formueforøgelse, jf. statsskattelovens § 5.

Det betalte management fee vedrører ikke selskabets løbende drift, men en bonus pleje af selskabets formue, som datterselskaber må anses at udgøre.

Det er fastslået af Østre Landsret i dom af 31. august 2009 SKM2009.555.ØLR og i dom at 15. januar 2010 SKM2010.76.ØLR, at betingelsen for fradragsret for driftsomkostninger efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, er, at omkostningerne er afholdt med henblik på opnåelse af skattepligtig indkomst, jf. statsskattelovens § 4.

Selskabets datterselskaber har på intet tidspunkt genereret skattepligtig indkomst til selskabet, idet datterselskaberne ikke sælges tidligere end efter 3 års ejertid, og udbyttet derfra er skattefrit, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Den eneste skattepligtige indkomst fra datterselskaberne er renteindtægter fra udlån, og renteindtægter fik ikke indflydelse i Østre Landsrets dom af 31. august 2009 SKM2009.555.ØLR.

Udgiften anses ikke for afholdt for at opnå skattepligtig indkomst, og udgiften kan dermed ikke fratrækkes selskabets skattepligtige indkomst med hjemmel i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabets indkomst nedsættes til det selvangivne, således at der godkendes fradrag med udgift til administration med 5.371.753 kr.

Statsskattelovens § 4-6 definerer udgangspunktet for dansk skatterets indkomstbegreb.

Efter § 6, stk. 1, litra a, gives der fradrag for udgifter, som er afholdt til at sikre, erhverve og vedligeholde indkomsten.

Fradrag efter § 6 a forudsætter ikke efter sin ordlyd, at udgifterne er afholdt med henblik på at opnå skattepligtig indkomst.

SKAT har fremhævet, at selskabets virksomhed består i at drive holdingvirksomhed. Omvendt er det SKATs opfattelse, at administrationsudgifter afholdt i relation til denne virksomhed ikke vedrører "selskabets løbende drift", men udgør udgifter til pleje af selskabets formue.

Selskabet har outsourcet en del af de økonomiske aktiviteter, der er en forudsætning for indkomsterhvervelsen til G1 A/S. Der er knyttet et administrationshonorar til de pågældende services. Var der ikke foretaget en sådan outsourcing, måtte selskabet selv direkte have afholdt udgifterne, uden hvilken selskabet ikke ville oppebære indkomst fra datterselskaberne. Forud for outsourcingen var dette netop tilfældet.

I det omfang, sådan indkomst anses for forvaltning af formue, må udgifterne være fradragsberettigede som formueforvaltningsudgifter.

Udgiften til management fee er afholdt som en sædvanlig og nødvendig udgift i forbindelse med driften af selskabet, idet det arbejde, der er udført af G1 A/S er afgørende for indkomsterhvervelsen i selskabet.

Ifølge Højesterets udtalelse i SKM2012.13.HR skal ordlyden af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, forstås sådan, at fradrag gives for udgifter, der er afholdt til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst, hvorfor det må være afgørende, hvorvidt selskabet har haft skattepligtige indtægter i indkomståret 2006.

Selskabet havde i indkomståret 2006 finansielle indtægter i form af renteindtægter fra datterselskaber mv. på i alt ca. 11.618.112 kr. samt renteindtægter fra bankindeståender, kursgevinster mv. for i alt ca. 346.464 kr.

Tilsvarende har selskabet haft skattepligtige indtægter fra datterselskaberne i form af renter på i alt ca. 14.879.841 kr. i indkomståret 2005 og ca. 8.943.694 kr. i indkomståret 2007.

Renteindtægter modtaget i de pågældende indkomstår, herunder indkomståret 2006, fra såvel koncernforbundne selskaber som fra uafhængige parter var og er skattepligtige, jf. statsskattelovens § 4, stk. 1, litra e, kursgevinsterne er ligeledes skattepligtige, jf. statsskattelovens § 4, stk. 1, litra e.

Højesteret har i SKM2012.13.HR udtalt, at

"...

Det må antages, at selskabet i de omhandlede indkomstår forventede, at den overvejende del af selskabets indtægter ville være aktieavancer mv., som ikke skulle indgå i selskabets skattepligtige indkomst.

..."

På trods af denne udtalelse kom flertallet i Højesteret frem til, at

"...

afholdte udgifter til management fee kan være fradragsberettigede driftsomkostninger efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, selv om nogle af afståelsesavancerne er skattefrie på grund af realisationstidspunkterne.

..."

Det må således lægges til grund, at selv om et selskab hovedsageligt har skattefrie indtægter for øje, kan et betalt management fee i sin helhed godt være fradragsberettiget i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, såfremt et selskab har haft skattepligtige indtægter i et indkomstår. Endvidere må det udledes af Højesterets afgørelse, at der kan gives fradrag for management fee, selvom nogle af selskabets indtægter er skattefri som følge af undtagelsesbestemmelser i skattelovgivningen, jf. det ovenfor citerede fra dommen.

På baggrund af Højesterets afgørelse må det antages, at det ikke er afgørende for fradragsretten efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, i hvilken udstrækning selskabet har til hensigt at generere skattepligtige eller skattefri indtægter.

I nærværende sag har selskabet haft til hensigt delvist at foretage investeringer i datterselskaberne ved lån, hvorved selskabet delvist har erhvervet et skattepligtigt afkast. Selskabet har derfor ikke haft til hensigt alene at oppebære skattefri indtægter. Dette taler så meget desto mere for, at SKAT ikke på baggrund af SKM2012.13.HR kan nægte fradrag for administrationsomkostningerne.

Det afgørende ved vurderingen af, hvorvidt der er fradragsret for en afholdt udgift må således være, om den pågældende udgift har bidraget til at erhverve, sikre eller vedligeholde en samlet indkomst hos selskabet, hvoraf en del af de pågældende indtægter er skattepligtige for selskabet.

Selskabet har haft en positiv skattepligtig indkomst på 2.705.362 kr. efter fradrag af administrationsomkostningerne og efter modregning af fremførbare underskud fra tidligere indkomstår.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, kan driftsomkostninger fradrages ved indkomstopgørelsen. Bestemmelsen omfatter udgifter, der i årets løb er afholdt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten. Udgifter, der vedrører selskabets indkomstgrundlag, og udgifter, der alene vedrører selskabets kapitalinteresser i datterselskaber, er ikke omfattet af fradragsretten efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Det lægges til grund, at administrationsomkostningerne er udbetalt til et uafhængigt selskab som vederlag for den almindelige drift af selskabet - herunder vederlag til direktion, risikostyring, compliance, bogføring mv., samt at selskabets datterselskab selv har afholdt udgifterne til deres administration.

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden, finder, at udgiftsafholdelsen herefter anses at ligge inden for de naturlige rammer for selskabets virksomhed. Udgiften er således fradragsberettiget som en driftsomkostning, jf. selskabslovens [statsskattelovens] § 6, stk. 1, litra a.

Vedrørende Højesterets dom af 29. november 2011, offentliggjort i SKM2012.13.HR, bemærkes, at de deri omhandlede udgifter var afholdt af et ventureselskab som vederlag for et managementselskabs ydelser i forbindelse med at finde, undersøge og investere i porteføljeselskaber samt at administrere ventureselskabets kapital i porteføljeselskabet. Situationen anses ikke for sammenlignelig med nærværende situation.

Et retsmedlem finder, at udgiften må anses for at vedrøre såvel selskabets kapitalinteresser som selskabets løbende skattepligtige indtægtserhvervelse, hvorfor den kun i begrænset omfang er fradragsberettiget som en driftsomkostning, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Der kan således godkendes fradrag for et mindre beløb til dækning af almindelige administrationsomkostninger, herunder håndteringen af lånemellemværenderne mellem selskabet og dets datterselskaber. Ved afgørelsen er henset til, at der ikke er påvist nogen egentlig driftsaktivitet i selskabet.

..."

Af selskabets investeringsprospekt fra september 2002 fremgår blandt andet følgende:

"...

The objective of the trust is to provide its investors with an average annual net yield of at least 11 % and return on equity above 12,5 %. This high net yield arises due to the immaturity, trading opportunities and turnover premium that still is present in these markets. Eventual capital and trading gains, after termination of the trust, are not included in the above-mentioned yield.

H1 is a closed end trust that will be offered to a maximum of 5 different investors. Once it has reached a capital of DKK 300 million (Euro 40 million) it will be closed. Closing for new shareholders is expected to occur during 2003. ... It is envisaged that investors in H1 will be able to exit their investment starting from 2009 either through a trade sale or a stock market listing.

..."

Af prospektet fremgår endvidere, at selskabet er struktureret således, at hver investor minimum har 20 % af aktierne, og at der derfor ikke skal betales dansk skat af udbyttet. Der henvises i den forbindelse til en "tax opinion", der er vedlagt som bilag til prospektet.

Af den vedlagte "tax opinion", som er dateret 6. september 2002, og som vedrører H1x A/S, der efter det oplyste er en forløber for H1, fremgår blandt andet følgende:

"...

(a) Tax on profits from the operating company

Profits from the [Østeuropæiske] company will be tax-exempt for the Danish Company as long as the Danish Company owes at least 20 % of the total share capital in the [Østeuropæiske] company and has owed the shares for at least twelve months during which period the dividends are to be distributed. 

... 

(c) Capital gains on the sale of shares 

The overriding principal rule is that a company is not liable to pay tax from capital gains derived from a sale of the shares which the company has owned for more than three years at the time of sale. 

..."

I 2005 udgjorde de modtagne skattefri udbytter fra datterselskaberne til H1 A/S 10.400.000 kr., mens de finansielle indtægter udgjorde 16.499.000 kr. I 2006, som er omhandlet af nærværende sag, udgjorde de skattefri udbytter 23.182.000 kr., og de finansielle indtægter udgjorde 11.964.000 kr. I 2007 udgjorde de skattefri udbytter 43.681.000 kr. og de finansielle indtægter 10.634.000 kr.

Der er for landsretten fremlagt en uautoriseret oversættelse af administrationsaftalen mellem selskabet og G1 A/S, benævnt G1. Af aftalen fremgår følgende:

"...

1.  Baggrund - formål

Selskabet [H1] er et dansk investeringsselskab, der fungerer som juridisk enhed for investorer i erhvervsejendomme i de østeuropæiske lande.

G1 er et selskab, der er etableret for på eksklusiv basis at udføre opgaver i relation til selskabets drift, således at selskabet alene kan fungere som holdingselskab via lokale datterselskaber.

Parterne har aftalt som følger:

2.  Driftsselskabets forpligtelser

Pr. 1. januar 2004 udfører G1 alle administrative opgaver og drift, der er nødvendige med henblik på at identificere, foretage, administrere og afhænde selskabets investeringer samt med henblik på at skaffe kapital til selskabet, herunder men ikke begrænset til følgende opgaver:

	Investeringer:
o	Overvågning af ejendomsmarkederne i de baltiske lande,
o	Identificering af egnede investeringsobjekter,
o	Indledende forhandlinger med potentielle sælgere,
o	Sammensætning af et rådgiverteam i forbindelse med hvert køb,
o	Beregning af afkast og udarbejdelse af 7-årigt budget,
o	Finansielle forhandlinger og udarbejdelse af kontrakter,
o	Koordinering og overvågning af due diligence-undersøgelser,
o	Forhandlinger med nuværende og kommende lejere,
o	Gennemførelse af transaktioner, herunder bistand i forbindelse med closing.
	Forvaltning af investeringer:
	Følgende opgaver varetager G1 selv ud fra et armslængdeprincip:
o	Indkøb af facility managementydelser for hver enkelt ejendom, enten udført af egne eller tilknyttede virksomheder eller af tredjemand
o	Kontrol med, at facility managementopgaverne udføres i henhold til lokale standarder
	Økonomistyring
o	Udarbejdelse af interne og eksterne budgetter og årsregnskaber
o	Kontrol med overholdelse af budgetter
o	Bogføring i overensstemmelse med IAS/IFRS, bortset fra som anført, registrering af omkostninger, bonusordninger mv. i relation til denne aftale, herunder periodisering
o	Udarbejdelse af skattemæssige opgørelser
o	Opretholdelse af arkiver i relation til ovennævnte
o	Indgåelse af aftaler og korrespondance med eksterne revisorer, herunder fremsendelse af alle nødvendige meddelelser og fremskaffelse af alle nødvendige oplysninger
o	Overvågning af forholdet mellem egenkapital og fremmedkapital
o	Overvågning af ejendomsporteføljen og afrapportering til selskabets bestyrelse om mulige tab og gevinster ved at købe eller sælge
o	Overvågning og administration af selskabets låneporteføljer
o	Finansiel risikostyring
o	Forhandlinger med nuværende og kommende lejere
	Sekretariatsfunktion:
o	Funktion som postadresse i både praktisk og juridisk henseende for bestyrelsen og selskabets øvrige eksterne organer
o	Behørig besvarelse af alle henvendelser til selskabet, enten skriftligt, telefonisk eller ved et personligt møde eller på anden vis
o	Forberedelse og afholdelse af møder i selskabets styrende organer, herunder implementering af beslutninger truffet af disse
	Eksterne relationer, generelt:
o	Tilsyn og indsendelse af relevante meddelelser til selskabets aftaleparter
o	Kontrol med, at der er nedsat de selskabsorganer, som kræves i henhold til lovgivningen, og at de overholder lovgivningen, både for så vidt angår selskabet og selskabets helejede datterselskaber.
	Håndtering af kontanter:
o	Administration af overskydende likviditet / frit cash flow,
o	Håndtering af den daglige likviditet,
o	Beregning og udbetaling af årligt udbytte til selskabets aktionærer,
o	Kontrol med, at selskabets kreditorer modtager betaling.
	Opgaver, der ikke indgår i G1s forpligtelser:
o	Opkrævning af husleje
o	Bogføring af ejendomsindtægter og -udgifter
o	Daglig administration af ejendommene
o	Facility management-opgaver udført på armslængdevilkår af et selskab, der er direkte eller indirekte tilknyttet G1, eller af tredjemand
o	Ejendomsmægleropgaver
o	Revisionsarbejde
o	Juridisk bistand
o	Teknisk bistand
o	Due diligence-undersøgelser, bortset fra tilsyn

..."

Der er for landsretten enighed om, at H1 og G1 A/S ikke er koncernforbundne.

Procedure

Skatteministeriet har for til støtte for sin påstand navnlig gjort gældende, at ved "indkomsten" i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, forstås den skattepligtige indkomst, således at udgifter kan fradrages i den skattepligtige indkomst som driftsomkostninger, hvis de er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst, jf. SKM2012.13.HR.

En udgift kan med andre ord ikke fradrages, hvis bare der er skattepligtige indtægter. Fradrag er betinget af, at der er en sammenhæng mellem udgiftens afholdelse og de skattepligtige indtægter.

I indkomståret 2006 havde selskabet både skattefri indtægter i form af udbytter og skattepligtige indtægter i form af renter, og det må, i overensstemmelse med hvad der generelt gælder for skattemæssige fradrag, påhvile selskabet at godtgøre, at fradragsbetingelserne er opfyldt, dvs, at udgiften i form af administrationshonorarer blev anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige del af selskabets indkomst. De foreliggende oplysninger skaber under alle omstændigheder en formodning imod, at der er den nødvendige sammenhæng mellem udgiften og de skattepligtige renteindtægter.

Af prospektet, som lå til grund for udbuddet af aktierne i selskabet, fremgår således, at selskabets formål er at investere i erhvervsejendomme, idet selskabets strategi nærmere går ud på at investere i centralt beliggende erhvervsejendomme eller porteføljer. I prospektet er intet anført om, at selskabet - foruden ejendomsinvesteringer - havde til formål at drive finansieringsvirksomhed, og den omhandlede administrationsaftale, der er forudsat i prospektet, giver - naturligt nok - heller ikke belæg for, at selskabet (også) havde til formål at drive finansieringsvirksomhed.

Det er ubestridt, at selskabet i perioden 2003-2007 hovedsagligt havde skattefrie indtægter, og i det omhandlede indkomstår, nemlig indkomståret 2006, udgjorde de skattefrie indtægter i form af udbytter ca. 23 mio. kr., mens de skattepligtige indtægter i form af renter udgjorde ca. 12 mio. kr., hvoraf ca. 11,6 mio. kr. svarende til 97 % stammede fra lån til datterselskaber.

Det har - selvsagt - formodningen imod sig, at administrationen af de koncerninterne lån skulle være særligt arbejdskrævende. Efter beskrivelsen af managementselskabets ydelser må parterne ved administrationsaftalens indgåelse da også have forudsat, at managementselskabets arbejde med at administrere udlån ikke ville blive af et nævneværdigt omfang, hvilket tillige er afspejlet i vederlagsbestemmelsen, hvorefter managementselskabets årlige honorar fastsættes på grundlag af investeringsejendommens værdi ved årets udløb.

Heroverfor har selskabet ikke godtgjort, at udgiften i form af administrationshonorarer - udover det skønsmæssigt fastsatte beløb på 50.000,- kr. - faktisk blev anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde de skattepligtige renteindtægter.

Selskabets udsagn om, at administrationen, der knytter sig til datterselskabernes investeringer i erhvervsejendomme og administrationen af lånene til datterselskaberne, skulle være så tæt forbundne, at en opdeling ikke kan foretages, er ubestyrket. Udsagnet må anses for i realiteten at være udtryk for den kendsgerning, at en opdeling ikke er mulig, fordi arbejdet med at administrere lånene - naturligt nok - var helt marginalt og fuldkommen ubetydeligt i forhold til arbejdet med datterselskabernes investeringer i erhvervsejendomme, hvilket indholdet af administrationsaftalen jo også afspejler.

Da selskabet på den anførte baggrund ikke har godtgjort, at betingelserne for at få fradrag for udgifterne - udover det allerede anerkendte beløb på 50.000 kr. - er opfyldt, bør Skatteministeriets påstand tages til følge.

Et sådant resultat er ikke uforeneligt med SKM2012.13.HR-dommen. De faktiske omstændigheder i den foreliggende sag er nemlig usammenlignelige med de faktiske omstændigheder, der af Højesteret blev anset for udslagsgivende i SKM2012.13.HR-dommen.

Efter at have fremhævet blandt andet, at selskabet i denne dom i perioden fra 2001 til 2009 havde haft skattepligtige indtægter på i alt godt 29 mio. kr. og skattefrie avancer på 0,5 mio. kr., lagde Højesteret således til grund, at selskabet havde haft til formål at drive - og faktisk havde drevet - virksomhed, der havde givet selskabet indtægter i form af dels løbende afkast ved rente og udbytte af porteføljeinvesteringerne dels avance ved afståelse af aktier i porteføljeselskaberne, og at indtægterne havde været skattepligtige for så vidt angik både det løbende afkast og avancerne ved afståelse inden 3 år og skattefrie for så vidt angik avancerne ved afståelse efter 3 år.

Tilsvarende omstændigheder eller omstændigheder, der må sidestilles hermed, foreligger ikke i selskabets tilfælde.

Det påhviler selskabet at føre bevis for, at der på tidspunktet for SKATs afgørelse i denne sag forelå en fast administrativ praksis, hvorefter fradrag blev godkendt i tilfælde svarende til selskabets, hvilket til overflod er blevet fastslået i Højesterets praksis, jf. eksempelvis SKM2011.587.HR. Det påhviler således ikke Skatteministeriet at føre bevis for, at fradrag var blevet nægtet.

Det er en enkel sag at konstatere, at selskabet ikke har løftet sin bevisbyrde. Det er nemlig ubestridt, at der ikke foreligger en eneste afgørelse fra de øverste skattemyndigheder, der har godkendt fradrag i lignende tilfælde.

Og selskabet har ikke godtgjort, at skattemyndighederne forud for afgørelsen i denne sag havde udvist passivitet af en sådan art, at den kan sidestilles med en fast administrativ praksis for at godkende fradrag i tilfælde svarende til selskabets.

Der må stilles strenge krav for, at en passivitet kan sidestilles med en fast administrativ praksis for at godkende fradrag. Det må i hvert fald være en forudsætning, at skatteyderen godtgør, at skattemyndighederne vedvarende, konsekvent og uden nogen form for slinger i valsen og navnlig helt bevidst, har undladt at skride ind over for utallige lignende tilfælde. Det er i så henseende ikke nok at fremsætte en i øvrigt ubestyrket påstand om "lang tids ikke-indgriben".

Af ligningsvejledningen for 2006, afsnit E.A.2.1.2 fremgik i øvrigt, at det afgørende for fradragsretten "fortsat" var, at afholdelsen af udgiften skete med det formål at erhverve skattepligtig indkomst, og Skatteministeriet har fra tiden forud for 2006, hvor ligningen ikke blev foretaget under en statslig enhedsforvaltning, men endnu henhørte under de kommunale skatteforvaltninger, fremlagt et eksempel, hvor fradrag blev nægtet, med den begrundelse af udgiften ikke angik erhvervelse af skattepligtig indkomst.

I overensstemmelse med, hvad der generelt gælder for skattemæssige fradrag, må det påhvile selskabet at godtgøre, at fradragsbetingelserne er opfyldt, og selskabet har (heller) ikke godtgjort, at det - bortset fra et beløb på 50.000,- kr. - er rette udgiftsbærer, hvad angår de omhandlede administrationshonorarer.

G2s arbejde med at administrere lånene, hvorfra de skattepligtige indtægter flød, må som anført ovenfor anses for helt marginalt. Det arbejde, som managementselskabet blev vederlagt for, angik datterselskabernes investeringer i erhvervsejendomme. Derfor er datterselskaberne og ikke selskabet - bortset fra beløbet på 50.000,- kr. - rette udgiftsbærer, med den følge at udgifterne - bortset fra beløbet på 50.000,- kr. - ikke er fradragsberettiget for selskabet.

En hjemvisning i overensstemmelse med selskabets subsidiære påstand forudsætter, at selskabet godtgør, at det skønsmæssigt fastsatte fradrag på 50.000,- kr., som ministeriet har indrømmet selskabet, er fastsat for lavt.

Skatteyderen har bevisbyrden for, at en udgift, der ønskes fradraget i den skattepligtige indkomst, er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst. Det samme gælder for opdelingen af en udgift, der er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde dels skattepligtige indtægter dels skattefrie indtægter, jf. princippet i SKM2014.87.HR om opdeling af rådgiveromkostninger på bistand, der kan medregnes i anskaffelsessummen ved opgørelsen af en kursgevinst, og bistand, der ikke kan, i tilfælde hvor omkostningen omfatter begge elementer.

Da selskabet end ikke har forsøgt at føre bevis for en opdeling af udgiften til administrationshonorarerne, er der ikke grundlag for at tilsidesætte det skønsmæssige fradrag på 50.000,- kr. Der er følgelig heller ikke grundlag for at hjemvise sagen.

Selskabet har til støtte for sin påstand om frifindelse navnlig gjort gældende, at selskabets administrationsomkostninger vedrører selskabets løbende drift, og at selskabet faktisk har haft (endog betydelige) skattepligtige indtægter. Allerede derfor har selskabet fradragsret i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

SKM2012.13.HR støtter også klart, at der konkret er fradragsret. Skatteministeriet har endvidere ikke i sin praksis indtil denne dom nægtet fradragsret for driftsomkostninger i holdingselskaber - eller selskaber i øvrigt - der modtager dels skattefrie indtægter, herunder i form af skattefrie udbytter, dels skattepligtige indtægter, herunder i form af renteindtægter. Afgørelsen er således udtryk for en skærpende praksisændring, der alene kan tillægges fremadrettet virkning.

Selskabet er et holdingselskab, som efter Højesterets praksis anses for at være erhvervsdrivende ved anvendelsen af de skatteretlige regler, jf. SKM2004.297.HR. Selskabet opfylder betingelserne for fradragsret, allerede fordi administrationsomkostningerne vedrører selskabets løbende drift, og idet selskabet faktisk har haft (betydelige) skattepligtige indtægter.

Selskabet har netop betalt administrationsomkostninger i form af vederlag til direktion, omkostninger til risikostyring, compliance, bogføring mv., dvs. den almindelige drift af selskabet.

Landsskatteretten anfører i sin begrundelse, at fradragsretten efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, ikke omfatter i) udgifter, der vedrører selskabets indkomstgrundlag, og ii) udgifter, der alene vedrører selskabets kapitalinteresser i datterselskaber.

Helt i tråd hermed, anfører Landsskatteretten i sin kendelse, at udgiftsafholdelsen ligger inden for de naturlige rammer af selskabets virksomhed, og at der således er tale om fradragsberettigede driftsomkostninger.

Det er korrekt, som Skatteministeriet anfører, at begrebet "de naturlige rammer af selskabets virksomhed" bl.a. knytter sig til afgrænsningen over for etableringsudgifter/udvidelsesudgifter. Det redegøres der også for i Den Juridiske Vejledning, afsnit C.C.2.2.1.4.

Der er imidlertid ikke tale om, at Landsskatteretten laver en ukorrekt afgrænsning af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a's anvendelsesområde, sådan som Skatteministeriet gør gældende.

Landsskatterettens bemærkning skal ses i lyset af, at SKAT forkert gjorde gældende, at administrationsomkostningerne ikke vedrørte selskabets løbende drift, men derimod formueforøgelse. SKAT gjorde altså gældende, at udgifterne vedrørte den første undtagelse vedrørende indkomstgrundlaget.

Det er også korrekt, som Landsskatteretten lægger til grund, at udgiften ikke alene vedrører selskabets kapitalinteresser i datterselskaber, dvs. den anden undtagelse.

Udgiften til management fee vedrører nemlig varetagelse af den løbende administration af Selskabets driftsaktiviteter og retter sig mod selskabets (og kun selskabets) samlede indtægt, herunder at oppebære skattepligtige renter på lånene til datterselskaberne, jf. administrationsaftalen.

Der havde da heller ikke været udlån til datterselskaberne uden de foretagne investeringer i erhvervsejendomme, og de afholdte udgifter er så tæt forbundne, at der ikke meningsfuldt kan laves en opdeling af udgifter, som selskabet har afholdt alene til administration af de lån, der er ydet til datterselskaberne, sådan som Skatteministeriet skønsmæssigt gør. Også reale grunde tilsiger, at indstævntes synspunkt må afvises, idet en opdeling som påstået af SKAT rejser en lang række problematikker i øvrigt, som SKAT ikke kan regulere uden udtrykkelig lovhjemmel.

Det gælder såvel fastsættelse af en "fradragsbrøk" som f.eks. vedrørende periodisering af fradragsretten, hvor det må fastlægges, hvorvidt man kan fradrage direkte henførbare udgifter vedrørende en aktiebesiddelse i år ét, når det først er i år fem, at man ved, om investeringen blev afkastgivende eller ej.

Den sag Højesteret tog stilling til i SKM2012.13.HR støtter også klart selskabets frifindelsespåstand.

For det første er det efter dommen afgørende, om et selskab rent faktisk har oppebåret skattepligtig indkomst, herunder renter.

Højesteret lægger således indledningsvis og helt generelt vægt på, om

"udgifter ... er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst".

Højesteret lægger endvidere vægt på, at ...s indtægter konkret

"...

har været skattepligtige for så vidt angår både det løbende afkast og avancerne ved afståelse inden 3 år og skattefrie for så vidt angår avancerne ved afståelse efter 3 år.

..."

Selskabets udgifter er netop anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde selskabets indkomst, og selskabet har også faktisk haft skattepligtig indkomst i form af renter mv.

I overensstemmelse dermed er der for det andet ikke holdepunkter i ...-dommen til støtte for Skatteministeriets anbringende om, at fradraget er betinget af "hensigten" med udgiftens afholdelse. Tværtimod.

I dommen lægger Højesteret efter bevisførelsen til grund, at ... i de omhandlede indkomstår forventede, at den overvejende del af selskabets indtægter ville være aktieavancer m.v., som ikke skulle indgå i selskabets skattepligtige indkomst. Uanset hensigten gav Højesteret ... medhold i, at selskabet havde fradrag.

Der fremgår heller intet i prospektet om, at selskabet udelukkende kommer til at oppebære skattefrie indtægter, eller at det er hensigten, at der ikke skal opnås skattepligtige indtægter, og det projekterede afkast angives også "pre-tax".

Hertil kommer, at samtlige selskabets indtægter - skattefrie som skattepligtige - ligger inden for selskabets formålsangivelse, nemlig at "drive investering i erhvervsejendomme i ...".

Skatteministeriet har under alle omstændigheder heller ikke løftet bevisbyrden for, at selskabet specifikt har foretaget de kommercielle dispositioner med henblik på at opnå indkomst, der ikke ville være skattepligtige.

Endelig bemærkes for god ordens skyld, at uanset der ikke efter ...-dommen kan indlæses et krav om, at selskabet skal have haft til hensigt at oppebære skattepligtige indtægter, så har det dog hele tiden været selskabets hensigt at oppebære indtægter i form af renter, hvilket også ses ved, at selskabet fra begyndelsen har oppebåret skattepligtige indtægter.

For det tredje fastslår ...-dommen, at fradragsretten består, uanset et selskab også oppebærer skattefrie indtægter.

For det fjerde kan der ikke efter ...-dommen opstilles et krav om, at udgifterne står i et særligt størrelsesforhold til de skattepligtige indtægter, sådan som Skatteministeriet tilsyneladende gør gældende.

...-dommen er dermed i overensstemmelse med praksis som beskrevet i Den Juridiske Vejledning, hvorefter der normalt ikke vil være grundlag for at kritisere størrelsen, hvis der foreligger en aktuel driftsmæssig begrundelse for at afholde en udgift, jf. afsnit C.C.2.2.1.2 (Driftsomkostningsbegrebet, statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a).

Hvis landsretten fastslår, at der ikke er fradragsret, er afgørelsen under alle omstændigheder udtryk for en skærpende praksisændring, der alene kan tillægges fremadrettet virkning

Navnlig kan administrativ praksis bestå i lang tids ikke-indgriben fra skattemyndighedernes side, når skattemyndighederne har haft viden om det pågældende forhold og har foretaget konkret ligning af relevante skatteydere uden at foretage korrektion.

Det fremgår da også af Højesterets dom trykt i SKM2013.141.HR, som Skatteministeriet selv henviser til. I Højesterets begrundelse og resultat anføres således konkret: "Myndighederne har ikke udvist en passivitet, som kan sidestilles med en positiv afgørelse."

Skatteministeriet har selv adgang til al praksis, og hvis ministeriet ikke er enig i, at der er tale om en ændret praksis i skærpende retning, bør ministeriet kunne dokumentere dette ved henvisning til konkrete afgørelser og praksis.

En sådan praksis kan naturligvis ikke anses for dokumenteret ved, at

"SKAT har positivt kendskab til i hvert fald et andet tilfælde fra praksis, hvor fradraget er blevet nægtet."

Tværtimod. Der er tale om en bestemmelse fra 1922.

Skatteministeriet har ved forberedelsens afslutning så dokumenteret det påståede og - må det lægges til grund - eneste tilfælde fra praksis forud for 2006.

Skatteministeriet har ikke redegjort nærmere for den anonymiserede afgørelse eller dens faktum, og sagsfremstillingen er helt fjernet i den fremlagte afgørelse.

Ud fra oplysningerne må det dog antages, at der er tale om samme afgørelse, som Østre Landsret har taget stilling til i SKM2009.555.ØLR. I den sag havde skatteyder så vidt ses ikke skattepligtig indkomst, og der er altså ikke tale om en sammenlignelig situation.

Skatteministeriet har således ikke været i stand til at dokumentere, at SKAT efter dagældende praksis har nægtet fradragsret for driftsomkostninger i holdingselskaber - eller selskaber i øvrigt - der modtager dels skattefrie indtægter, herunder i form af skattefrie udbytter og aktieavancer, dels skattepligtige indtægter.

Selskabet har heller ikke i sine egne omfattende undersøgelser fundet ét eneste eksempel på, at SKAT har nægtet fradragsret i tilfælde som i nærværende sag.

Selv hvis der fandtes én ikke-offentliggjort afgørelse i en sammenlignelig sag (hvilket bestrides), ville det jo også netop støtte, at SKAT over en periode på mere end 80 år havde udvist en passivitet, der kunne sidestilles med en afgørelse.

Det fastholdes, at selskabet er rette omkostningsbærer. Det følger allerede af, at selskabets datterselskaber selv har afholdt udgifter til deres administration, hvilket Skatteministeriet tilsyneladende heller ikke har bestridt.

De opgaver, som Administrationsselskabet har udført for selskabet, er også dokumenteret ved administrationsaftalen, hvoraf det fremgår, at opgaverne vedrører selskabets erhvervsmæssige drift, jf. bilag B, artikel 2.

Det er endvidere udtrykkeligt anført, at opgaverne ikke omfatter "Day-to-day administration of properties".

Af disse grunde, og da Administrationsselskabet ikke er koncernforbundet med selskabet, jf uddrag af selskabets årsrapport for 2006, er der ikke holdepunkter til støtte for Skatteministeriets anbringende om, at "management er sket af driften ... i sagsøgtes ejendomsselskaber".

Det har da også formodningen mod sig, at Administrationsselskabet skulle være villig til at afholde et andet selskabs udgifter, og der hviler en skærpet bevisbyrde på Skatteministeriet for, at selskabet ikke er rette omkostningsbærer.

Om ejerforholdene bemærkes for god ordens skyld, at selskabet tilbød at udarbejde en fuldstændig ejerliste, hvis Skatteministeriet ønskede det, men at ministeriet ikke har ønsket det. En sådan liste er da også overflødig, eftersom ejerforholdene er tilstrækkeligt dokumenterede, sådan som Landsskatteretten også lægger til grund.

Til støtte for den subsidiære påstand om hjemvisning, har selskabet navnlig gjort gældende, at Skatteministeriet anerkender, at selskabet har fradragsret for en mindre del af management fee'et, og Skatteministeriet har skønsmæssigt ansat fradragsretten til 50.000 kr.

Skatteministeriet har trods opfordring hertil ikke oplyst, hvordan skønnet i denne sag helt præcist tager udgangspunkt i sagens konkrete faktum, hvilket må antages at være udtryk for, at skønnet netop ikke er konkret begrundet.

Skønnet forekommer da også for enhver betragtning arbitrært, og det er påfaldende, at Skatteministeriet i ...-sagen ligeledes gjorde gældende, at ... alene var berettiget til fradrag for et mindre beløb, som skønsmæssigt ligeledes var fastsat til 50.000 kr. pr. år, selvom faktum var grundlæggende anderledes fra nærværende sag. Skatteministeriet har heller ikke opfyldt selskabets provokation, om at oplyse hvordan generelle udgifter, der både er medgået til skattefrie og skattepligtige indtægter, er blevet behandlet efter den i 2006 påståede praksis på området.

Skatteministeriet har således ikke selv kunnet anvise nogen retningslinjer for, hvordan fradragsretten så bør opgøres, herunder om det er afgørende for opgørelsen af fradragsretten, i hvilket omfang en skatteyder har til hensigt at oppebære henholdsvis skattepligtig og skattefri indkomst, og hvordan det skal tillægges betydning ift. fordelingen af skattefri og skattepligtig faktisk oppebåret indkomst.

Det er også uklart, hvilken betydning det har for opgørelsen, at der ikke havde været udlån til datterselskaberne uden de foretagne investeringer i erhvervsejendomme, og at selskabets samlede aktiviteter er indbyrdes forbundne.

Af disse grunde, og da det er ministeriet, der vil fravige statsskattelovens grundlæggende hovedregel om fradragsberettigede driftsomkostninger, kan bevisbyrden for et mindre fradrag ikke skubbes over på selskabet.

Såfremt Landsretten når frem til, at selskabet har fradragsret for færre udgifter end de selvangivne 5.321.753 kr. gøres det til støtte for den subsidiære påstand gældende, at sagen derfor bør hjemvises til fornyet behandling hos SKAT i overensstemmelse med Landsrettens nærmere anvisninger og med afsæt i indkomstfordelingen og de udførte opgaver.

Det bemærkes i den henseende, at uanset om det er et krav eller ej efter statsskatteloven, så har selskabet hele tiden haft til hensigt at oppebære indtægter i form af renter, dvs. skattepligtige indtægter, og selskabet har også fra begyndelsen rent faktisk oppebåret skattepligtige indtægter.

De opgaver, som Administrationsselskabet har udført for selskabet, er også dokumenteret ved administrationsaftalen.

Der er således i sagen tilvejebragt betryggende og tilstrækkelig grundlag for SKAT til at kunne fastsætte fradragsretten ved en eventuel hjemvisning.

Landsrettens begrundelse og resultat

Ved indkomsten i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, forstås den skattepligtige indkomst, således at udgifter kan fradrages i den skattepligtige indkomst som driftsomkostninger, hvis de er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst.

Selskabet er således berettiget til fradrag i det omfang, de afholdte udgifter til management fee er anvendt til at erhverve, sikre eller vedligeholde selskabets skattepligtige indtægter.

Selskabet har indrettet sin virksomhed, således at udbytter fra datterselskaberne er skattefri, og selskabet har såvel i det indkomstår, som sagen omhandler, som i de foregående og det efterfølgende indkomstår haft såvel betydelige skattefri indtægter i form af udbytter, som betydelige skattepligtige indtægter i form af renter på udlån til datterselskaberne.

Den fremlagte managementaftale indeholder en liste over de opgaver, der skulle varetages af G1 A/S, og for hvilke der blev betalt det management fee, som selskabet ønsker fradrag for. Af de opregnede opgaver er det kun punktet "overvågning og administration af selskabets låneporteføljer", der efter beskrivelsen kan relatere sig til de udlån, der har givet de skattepligtige renteindtægter. Også aftalens bestemmelse om fastsættelse af management fee, hvorefter dette fastsættes som en procentdel af investeringsejendommens værdi, tyder på, at arbejdet i det væsentlige har relateret sig til disse ejendomme og ikke til udlånene.

Det må herefter påhvile selskabet af godtgøre, at den del af udgifterne til management fee, der er anvendt til at erhverve, sikre eller vedligeholde den skattepligtige indtægt i form af renter på udlån, overstiger det beløb på 50.000 kr., som er skønsmæssigt fastsat af Skatteministeriet.

Denne bevisbyrde er ikke løftet.

Selskabet har endvidere ikke løftet bevisbyrden for, at SKAT's afgørelse udgør en skærpelse af hidtidig praksis.

Landsretten tager derfor Skatteministeriets påstand til følge.

H1 A/S skal betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med i alt 104.000 kr. Beløbet omfatter 4.000 kr. til retsafgift og 100.000 kr. til udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

H1 A/S skal anerkende, at selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2006 forhøjes med 5.321.753 kr.

I sagsomkostninger for landsretten skal H1 A/S betale 104.000 kr. til Skatteministeriet.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.