Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at udenlandske investorers deltagelse i X K/S ikke i sig selv gør, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Det bemærkes, at strukturen baserer sig på tidligere indhentede bindende forhåndsbeskeder fra Ligningsrådet, hvor rådgiver efter detaljerede drøftelser med SKAT, fastlagde en struktur i overensstemmelsen med international praksis med aktuelt følgende karakteristiske afvigelser fra de strukturer Skatterådet de seneste år har taget stilling til: 

• X Management er i dag en anerkendt forvalter med et bredt og globalt investor grundlag, der leverer porteføljeforvaltningsydelser herunder ca. 50 %, der i økonomitermer kan betegnes som en eksportydelse. 
• De vil have tilladelse efter de nye regler om forvaltning af Alternative Investeringsfonde, dvs. en forvalter underlagt tilsyn fra finanstilsynet på linje med banker og forvaltere af investeringsforeninger. 
• Der foreligger og har altid været fuldstændig personadskillelse mellem fonden og X Management som forvalter. 
• Der er intet ejerskab fra X Management A/S eller dennes medarbejdere inklusive partnere hos Management til komplementaren. 
• Komplementaren sidder med beslutningskompetencen og ledes af en 100 % uafhængig professionel bestyrelsen bestående professionelle bestyrelsesmedlemmer. Disse bestyrelsesmedlemmer vil ikke være tilknyttet X Management eller de øvrige X-fonde. 
• At fonden inklusive komplementaren ikke har og aldrig har haft adresse hos X Management A/S og ikke har haft eller brugt kontor/lokaler hos X Management A/S 

X Management A/S' medarbejdere har ikke investeret i fonden, men har i overensstemmelse med investorkrav på dette forvaltningsområde investeret i de underliggende porteføljeselskaber, hvilket er beskrevet i de tidligere bindende svar.

X Management A/S er kapitalforvalter for række investeringsenheder (X I, II og III, der er danske private equity-fonde organiseret som kommanditselskaber). Det påtænkes at etablere en ny investeringsenhed, X K/S (X), hvor investorerne forventes at være både danske og udenlandske.

Der stiles for X mod en fondsstørrelse i ca. samme niveau som for X III K/S. Den samlede kapital forventes at være investeret i løbet af 3-5 år. Det forventes, at X ejer investeringerne i perioder af 3-8 år.

En afgørende forudsætning for, at udenlandske investorer ønsker at investere risikovillig kapital i danske og svenske unoterede virksomheder via X er, at de udenlandske investorer ikke som følge heraf bliver underlagt dansk skattepligt og selvangivelsespligt.

Illustration af setup vedrørende X

VEDRØRENDE X K/S

X er endnu ikke etableret.

X bliver organiseret som et dansk kommanditselskab undergivet dansk ret. Kommanditselskabet vælges for at opnå skattemæssig transparens, så der ikke opstår økonomisk dobbeltbeskatning af investorerne.

X vil blive registreret med en c/o adresse hos et advokatfirma i Danmark. X vil ikke have ansatte, og vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark. Kommanditselskabet vil ikke have selvstændige beslutningsorganer og ledelsesansvaret vil ligge hos komplementaren.

Komplementaren

Komplementaren vil være en selvejende institution i form af en erhvervsdrivende fond. Komplementaren er tillagt økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser. Således vil komplementaren blandt andet endeligt tage beslutning om køb og salg af investeringer.

Komplementaren træffer den endelige beslutning om, hvilke selskaber der skal sælges eller købes.

Komplementaren vil blive ledet af en bestyrelse. Beslutninger om investering og salg træffes ved flertalsbeslutninger. Er der stemmelighed, er formandens stemme udslagsgivende.

Der vil ikke være personsammenfald mellem partnere og ansatte i Managementselskabet, investorer i X K/S og bestyrelsen i komplementaren. Personerne i bestyrelsen honoreres ved et fast bestyrelseshonorar for deres deltagelse i Komplementar.

For alle medlemmer gælder, at de er uafhængige af og ikke under løbende instruktion fra X Management A/S eller fra Investorerne/ kommanditisterne, samt at de alle har virksomheder og investeringer som deres professionelle virke.

Personerne varetager alle en række bestyrelsesposter, og for alle gælder, at de ikke er økonomisk afhængige af bestyrelseshonoraret, men oppebærer væsentlige indtægter fra andet arbejde fra andre kilder end Komplementaren.

Der er ikke medarbejdere eller en direktør ansat i komplementaren.

Komplementaren oppebærer et fee i størrelsesordenen xx kr. om året, som anvendes til bestyrelseshonorarer, revision, faciliteter m.v.

I henhold til forretningsordenen skal møderne i Komplementar afholdes på forskellige adresser afhængigt af, hvad der løbende er praktisk i den enkelte situation. Bestyrelsesmøder afholdes ikke et fast sted. Disse vil dog aldrig blive afholdt hos X Management A/S.

Det er ikke endeligt fastlagt om den erhvervsdrivende fond, der varetager rollen som komplementar i X III K/S, anvendes i X.

Vedrørende X Management A/S

Det påtænkes at lade X K/S indgå en porteføljeforvaltningsaftale med X Management A/S (herefter Forvalteren). Essensen af aftalen vil være rådgivning og forvaltning af investeringer. Aftalen vil være ikke-diskretionær, dvs. porteføljeforvalteren, X Management A/S, kan ikke træffe beslutninger i relation til investering og salg af selskaber.

Porteføljeforvaltningsaftalen med X Management A/S vil kunne opsiges af X K/S/investorerne efter nærmere retningslinjer.

Forvalteren modtager et årligt honorar for porteføljeforvaltningen i form af et management fee fra X for at varetage investorernes interesser ved køb, udvikling og salg af de enkelte selskaber. Management fee'et vil være størst i X's første 5 år (investeringsperioden), hvor omkostningerne til at finde attraktive investeringer er betydelig. Efter år 5 aftrappes fee løbende i takt med, at investeringer frasælges.

Porteføljeforvaltningsaftalen forventes i sin helhed at ligne de øvrige porteføljeforvaltningsaftaler, som Forvalteren tidligere har indgået med andre investorer, hvor X Management A/S således også fungerer som professionel kapitalforvalter af midler til investering i unoterede aktier m.v. for en række investorer.

X vil være et blandt flere forvaltningsmandatter Forvalteren påtager sig for et K/S med en lang række store professionelle institutionelle investorer bag. Historisk har det været sådan, at hovedparten af investorerne i X fonde også ønsker at investere i den næste fond. X Management A/S har således et bredt og solidt kundegrundlag i form af de mange bagvedliggende investorer.

I overensstemmelse med investorkrav vil Forvalterens partnere og medarbejdere i Forvalteren være medinvestorer i porteføljeselskaberne. Dette er også tilfældet med X I-III K/S, hvilket ligeledes blev oplyst i anmodningen om bindende forhåndsbesked for X II K/S. Således vil ejerne af Forvalteren være medinvestor i porteføljeselskaberne med en ejerandel på historisk typisk 1-2 %. Denne ejerandel har flere kommercielle funktioner. Dels giver den adgang til fordelingen af afkastet af investeringerne, når investorerne har modtaget afkast svarerende til deres indskudte kapital med et tillæg på 8 % (hurdle rate). Herefter modtages en andel af overskydende afkast (carried interest) dvs. reelt en form for succesfee.

Hverken medarbejderne eller Partnerne i X Management A/S vil medinvestere i eller på anden måde have ejerandele eller ejerbeføjelser i forhold til X K/S.

Vedrørende Investorerne

Investorerne i X vil typisk være pensionskasser, livsforsikringsselskaber, fonde og selskaber. Enkelte af de danske og udenlandske investorer kan antageligt anses for at drive næring med handel med aktier, men hovedparten af investorerne anses for at eje anlægsaktier.

Særlige forudsætninger

Ved besvarelsen af spørgsmålene bedes SKAT lægge til grund, at X ikke bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50% af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler X som selvstændigt skattesubjekt.

Da de udenlandske investorer endnu ikke er kendte, bedes SKAT endvidere lægge til grund, at den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's Modeloverenskomst.

Endelig bedes SKAT lægge til grund, at de udenlandske investorer i X ikke har anden tilknytning til Danmark end den påtænkte investering i X. De udenlandske investorer vil såedes som juridiske enheder ikke selv udøve erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmålet om skattepligt til Danmark skal afklares inden investorerne vil give tilsagn til at investere i X. Det er derfor en meget central problemstilling, der spørges til.

Spørgsmål 1

Det er vores vurdering, at investorerne ikke vil have fast driftssted i Danmark alene som følge af deltagelse i X K/S.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at udenlandske selskaber mv., der driver erhverv med fast driftssted her i landet, bliver begrænsede skattepligtige til Danmark.

Efter fast praksis skal fortolkningen af begrebet fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) ske i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst. Det følger blandt andet af JV 2012-2 C.F.8.2.2.5 om selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Det skal indledningsvist bemærkes, at nærværende investeringstrutkur er i al væsentlighed identisk med X II K/S. Der blev som sagt i 2005 indhentet bindende forhåndsbesked hos Ligningsrådet på, at investering i X II K/S ikke gav fast driftssted i Danmark for udenlandske investorer.

Praksis

SKAT, Skatterådet og Ligningsrådet har tidligere i en lang række afgørelser taget stilling til spørgsmålet om fast driftssted i Danmark ved deltagelse i danske private equity fonde:

• SKM2013.899.SR 
• SKM2012.425.SR 
• SKM2012.190.SR 
• SKM2010.318.SR 
• SKM2010.257.SR 
• J.-nr. xx 
• J-nr. xx 
• J-nr. xx 
• J-nr. xx 
• TfS 2002,15 LR

Listen af ikke offentliggjorte afgørelser er formentlig ikke udtømmende. På nært et enkelt tilfælde har Skatterådet/Ligningsrådet i samtlige tilfælde fundet at deltagelse i danske private equity fonde i sig selv ikke giver fast driftssted for udenlandske investorer.

I 2010-afgørelserne er åbnet for et vidst personsammenfald. Ellers har SKAT lagt vægt på følgende, der kan udledes fra disse afgørelser afsagt over 10 år:

Vedr. kommanditselskabet 

• Ingen egen/selvstændig adresse i Danmark men alene en C/O adresse hos en advokat eller lign. 
• Intet personale i Danmark. 
• Intet ledelsesorgan, der mødes et fast sted i Danmark. 
• En generalforsamling, der ikke afholdes et fast sted. 
• Ingen instruktionsbeføjelser over selve udøvelsen af aktiviteter hos Forvalter men udstikker alene en overordnet investeringspolitik, som er fastlagt ved investorernes indtræden i fonden ved underskrift af K/S aftalen. 

Komplementar

• Ingen egen selvstændig adresse men alene en C/O adresse hos en advokat eller lignende. 
• Intet personale eller på anden måde ansatte i Danmark. 
• Tegnes af en bestyrelse, der sikrer, at komplementaren udøver de selskabsretligt påkrævede økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser. 
• Bestyrelsen mødes på forskellige adresser alt efter, hvad der er mest hensigtsmæssigt. 

Managementselskab

Betragtes som en uafhængig agent, hvis:

• Selskabet ikke er underlagt nærmere instruktionsbeføjelse fra K/S'et eller investorernes side. 
• Selskabet har andre kunder, og selskabets overlevelse ikke skønnes at afhænge af det konkrete forvaltningsmandat 
• handler inden for rammerne af selskabets sædvanlige erhvervsvirksomhed 
• bærer risikoen for den udførte aktivitet med sædvanligt rådgiveransvar 

Fast driftssted efter hovedreglen

Efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst, skal følgende betingelser være opfyldte, for at X - og dermed udenlandske investorer i X - efter hovedreglen kan anses for at have fast driftssted i Danmark:

• der skal eksisterer et "forretningssted" i form af lokaler eller lignende, 
• forretningsstedet skal være "fast", og 
• X's virksomhed skal udøves gennem det faste forretningssted. 

X har hverken retlig eller faktisk råden over forretningslokaler mv. i Danmark. X har ikke medarbejdere, og administrative funktioner udføres af X Management A/S, som også rådgiver X om investeringsbeslutninger.

Investeringsbeslutninger og salgsbeslutninger træffes af bestyrelsen i Komplementar, som alle bestyrelsesmedlemmer er uafhængige i forhold til de udenlandske investorer i X.'

Da X ikke vil have ansatte eller rådighed over egne lokaler, er det vores opfattelse, at X - og dermed de udenlandske investorer i X - ikke vil have fast driftssted efter hovedreglen, jf. SKM2012.425.SR, SKM2012.190.SR, SKM2010.318.SR, SKM2010.257.SR. Særligt f.s.v.a. det forhold, at X generalforsamlinger bliver afholdt i Danmark, skal det bemærkes, at generalforsamlinger vil blive afholdt på skiftende lokaliteter afhængigt af, hvad der er mest praktisk. Disse vil dog aldrig blive afholdt i X Management A/S' lokaler.

Investorerne i X vil derfor ikke have fast driftssted i Danmark efter hovedreglen.

Særligt vedrørende SKM2013.899.SR

I SKM2013.899.SR blev der statueret fast driftssted for udenlandske investorer som følge af investering i en investeringsenhed organiseret som et dansk K/S efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1.

I afgørelsen ses der særligt at lægges vægt på personsammenfald mellem partnere i Managementselskabet og ejerne af komplementaren og medlemmer af bestyrelsen i komplementaren (som tager beslutninger om investeringer):

For så vidt angår personsammenfaldet mellem Managementselskab og beslutningsorganer ses SKM2013.899.SR at være en konkret begrundet afgørelse, der er i overensstemmelse med SKM2009.72.LSR, hvor en kommanditist i et dansk K/S blev anset for at være begrænset skattepligtig som følge af statuering af fast driftssted i Danmark.

"Landsskatteretten er enig i det af SKAT fremførte, hvorefter klagerens engagement i kommanditselskaberne reelt har været ledet af administrationsselskaberne på deres lokaliteter i Danmark, og at der styringsmæssigt ikke har været nogen adskillelse mellem kommanditselskaberne og administrationsselskaberne.

Udover det af SKAT fremhævede bestyrkes dette af, at det af årsrapporten fra G1 K/S fremgår, at administrationsselskabet har udpeget 2 medlemmer, herunder formanden, i kommanditselskabets bestyrelse. Hertil kommer, at det ikke har været muligt for klageren at fremskaffe de kontrakter, der er indgået mellem kommanditselskaberne og administrationsselskaberne."

Det afgørende i SKM2013.899.SR og SKM2009.72.LSR ses at være adskillelsen mellem Management/administrationsselskabet og kommanditselskabet således, at der ikke må være mere eller mindre totalt sammenfald i personkreds og aktivitet.

I nærværende tilfælde vil der ikke være et personsammenfald som i SKM2013.899.SR og SKM2009.72.LSR . Forvalteren vil udføre sin professionelle erhvervsmæssige virksomhed efter den indgåede porteføljeforvaltningsaftale med kommanditselskabet. Partnere eller medarbejdere hos Forvalteren ville ikke være involveret i bestyrelsen i komplementaren. Forvalteren eller partnere eller medarbejdere hos denne vil heller ikke have ejerandele i kommanditselskabet eller komplementaren. Forvalteren vil i det hele taget ikke være involveret i kommanditselskabet eller tilknyttet til denne i højere grad end det der sædvanligvis følger af en porteføljeforvaltningsaftale.

Investeringsmetode og Forvalterens aktivitet set i forhold til investorerne og OECD's modeloverenskomst artikel 5, stk. 1

Investeringsmetode og struktur vil således ikke adskille fra, hvad der normalt gælder mellem en serviceudbyder og en investor. En investor vil således ikke opleve udbyder som "personale eller lignende" eller porteføljeforvalteren/serviceudbyderes aktivitet som en integreret del af egen virksomhed.

For investorerne vil X K/S blot blive oplevet som en investeringsmetode i unoterede aktier i lighed med andre former for investeringer.

En typisk investor i en private equity fund er en pensionskasse. Årsagen hertil er, at private equity fonde har en langsigtet investeringsstrategi, og en afkast- og risikoprofil, der som supplement til børsnoterede papirer, er velegnet for pensionskasser.

Pensionskasser er således langt den største investor i private equity fonde på europæisk plan. Pensionskasser spreder deres investeringer over en lang række aktiver, herunder noterede og unoterede aktier. Investering kan grundlæggende set foregå på to måder. Enten foretages investeringen direkte af pensionskassen selv eller også sker investering via porteføljeforvaltere, der igen kan opdeles i tre kategorier:

Aktieinvestering via bank, via Investeringsforening eller Private Equity/Venture Fund:

Der ses her ikke at være forskel på den grundlæggende metodik: Der indgås en porteføljeforvaltningsaftale med en professionel forvalter, der modtager et honorar herfor. Hensigten er at skabe så stort et afkast som muligt af investeringen til investor. Fra et investors synspunkt er alle tre fremgangsmåder således alene at betragte som forskellige investeringsmetoder/tilbud, der grundlæggende vurderes ud fra afkast- og risiko betragtninger.

En pensionskasse/investor vil således ikke opfatte sig selv som "involveret" i Managementselskabets aktivitet eller have et større ejerskab til denne end den har til den bank, porteføljeforvalter eller anden serviceudbyder, som den har indgået en porteføljeforvaltningsaftale med.

Regulatoriske forhold for Managementselskaber.

I anden lovgivning har lovgiver også ønsket at sætte større lighedstegn mellem Managementselskaber og andre udbydere af porteføljeforvaltning. Dette yderligere argument for at Managementselskabets aktivitet skal anses for adskilt fra selve fonden skal findes i de nyligt vedtagne L 175 "Forslag til lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v." fremsat 1. marts 2013 og vedtaget d. 16. maj 2013. Loven indfører regler om forvaltning af alternative investeringsfonde m.v. (herunder private equity fonde og venture fonde).

Af forarbejderne til L 175 fremgår bl.a.:

"Forslaget gennemfører FAIF-direktivets regler om forvaltere af alternative investeringsfonde. En regulering medfører, at forvaltere af alternative investeringsfonde kommer under tilsyn ligesom andre finansielle virksomheder. Det betyder, at de skal leve op til et ensartet minimumsniveau for så vidt angår forvalterens ledelse og indretning af virksomheden, drift og oplysning om de forvaltede fonde m.v. hensigten hermed er at sikre investorerne større tryghed omkring deres investering i alternative investeringsfonde." (vores understregninger).

Det fremgår her tydeligt, at man regulatorisk anser Management og fond som to adskilte enheder med separat virksomhed og aktivitet. Ønsket fra lovgiver er, at de omtalte forvaltere skal behandles på lige fod som andre investeringsforvaltere (finansielle virksomheder).

"Det foreslås, at en forvalter af alternative investeringsfonde skal have en mindstekapital, der svarer til 125.000 euro, som stiger til 10 mio. euro i takt med størrelsen af den kapital, som forvalteren af alternative investeringsfonde har under forvaltning. En forvalter skal endvidere enten have en erhvervsansvarsforsikring, der dækker eventuelle risici for erstatningsansvar, som følge af pligtforsømmelse, eller forøge sit kapitalgrundlag således, at det er passende til at dække sådanne risici." (vores understregninger).

Det fremgår af ovenstående, at man regulatorisk anser Managementselskaber for at have en selvstændig økonomisk risiko ved forvaltning overfor investorerne, hvorfor der nu indføres krav om mindstekapital og ansvarsforsikring.

"Da forvaltere af alternative investeringsfonde med dette lovforslag kommer under tilsyn og derved bliver en del af den finansielle sektor, bliver forvaltere af alternative investeringsfonde omfattet af den politiske aftale om aflønning i den finansielle sektor " (vores understregninger).

Det fremgår af ovenstående, at fremadrettet anses Managementselskaber som en selvstændig del af den finansielle sektor på lige fod med andre investeringsforvaltere som f.eks. banker.

"Finanstilsynet skal ikke føre noget egentligt tilsyn med alternative investeringsfonde. Men tilsynet med forvaltere af alternative investeringsfonde vil omfatte tilsyn med driften af de alternative investeringsfonde, som forvalteren forvalter, uanset om de er etableret i Danmark, i et andet EU/EØS-land m.v. eller i et tredjeland. "

Det fremgår ligeledes af ovenstående, at lovgiver sondrer mellem forvalter og fond.

Af selve lovteksten fremgår bl.a. følgende:

§ 3. I denne lov forstås ved:

1) Alternativ investeringsfond: En kollektiv investeringsenhed eller investeringsafdelinger deraf, som

a) rejser kapital fra en række investorer med henblik på at investere den i overensstemmelse med en defineret investeringspolitik til fordel for disse investorer, og

b) ikke skal have tilladelse i henhold til de regler, der gennemfører artikel 5 i direktiv 2009/65/EF af 13. juli 2009 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering

i værdipapirer (investeringsinstitutter).

2) Andel: Enhver ejerandel af formuen i en alternativ investeringsfond.

3) Forvalter af alternativ investeringsfond: En virksomhed, hvis sædvanlige erhvervsmæssige virksomhed består i forvaltning af en eller flere alternative investeringsfonde og som har påtaget sig ansvaret som forvalter for en eller flere alternative investeringsfonde.

(...)

5) Præferenceafkast: En del af fortjenesten fra en alternativ investeringsfond, som forvalteren har tjent som godtgørelse for forvaltning af en alternativ investeringsfond, men reduceret med den del af fortjenesten fra den alternative investeringsfond, som forvalteren har tjent som afkast af en eventuel investering, som forvalteren måtte have foretaget i den alternative investeringsfond.

I ovenstående definitioner kan det udledes at reglerne gælder for private equity fonde og deres forvaltere. Det fremgår endvidere tydeligt under 5), at en helt naturlig og ofte krævet del af private equity setup'et er en medinvestering uden, at dette i øvrigt fører til betragtninger om, at aktivitet og enheder skal anses under et.

At der sker en kobling mellem præferenceafkast og de skattemæssige regler om carried interest fremgår også af forarbejderne til § 3, stk. 1, nr. 5.:

"I nr. 5 foreslås det, at »præferenceafkast« (også kaldet »carried interest«) defineres som en del af fortjenesten fra en alternativ investeringsfond, som forvalteren har tjent som godtgørelse for forvaltning af en alternativ investeringsfond, men reduceret med den del af fortjenesten fra den alternative investeringsfond, som forvalteren har tjent som afkast af en eventuel investering, som forvalteren måtte have foretaget i den alternative investeringsfond.

Ud over et præferenceafkast omfatter udbetalinger til forvalteren som sådan, omfatter præferenceafkast ligeledes tilsvarende udbetalinger til forvalterens ledelse og væsentlige risikotagere i forvalteren. Disse medarbejdergrupper, som deltager i aftaler om præferenceafkast (carried interest), kaldes typisk kapitalfondspartnere. At præferenceafkast både omfatter udbetalinger til forvalteren og til dennes ledelse og medarbejdere sikrer, at forvalteren, dennes medarbejdere og de alternative investeringsfonde, der forvaltes, har sammenfaldende interesser.

Der skal skelnes mellem standardafkast og præferenceafkast. Ved standardafkastet forstås det afkast (gevinst/udbytte), som deltageren i en alternativ investeringsfond opnår i forhold til den indskudte kapital. Ved præferenceafkast (carried interest) forstås den del, der overstiger standardafkastet af den indskudte kapital. Dette præferenceafkast, som betales til kapitalfondspartneren eller forvalteren, anses for en bonus for en succesfuld afvikling af den alternative investeringsfond, dvs. et vederlag for partnernes knowhow og indsats ved fondens etablering, drift og afvikling.

Ovenstående svarer til, hvordan Skatteministeriet definerer præferenceafkast (carried interest) i bemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 17 A og ligningslovens § 16 I, dog således at Skatteministeriet betegner præferenceafkast som merafkast.

Administrationshonorar (management fee) betalt fra den alternative investeringsfond til forvalteren, som udgør almindelig fast betaling for administration, anses hverken for standardafkast eller præferenceafkast som følge af en investering. Et standardafkast skal følge af en investering i den alternative investeringsfond på baggrund af en decideret udbetaling fra medarbejderen for ikke at blive omfattet af aflønningsreglerne."

Det fremgår således tydeligt, at man fra lovgivers side har fokus på og forstår aflønningsform, medinvestering, skatteregler samt almindelig struktur uden at dette giver anledning til at betragte forvalterens og investeringsfondens aktiviteter under et.

At lovgiver er bevidst om medinvestering samt den aktivitet der normalt udøves af en forvalter fremgår også af Bilag 1 til L175:

"Bilag 1

De funktioner forvaltere af alternative investeringsfonde kan få tilladelse til at varetage

1) Investeringsforvaltningsfunktioner, som en forvalter mindst skal være ansvarlig for i forbindelse

med forvaltningen af en alternativ investeringsfond:

a) Porteføljepleje.

b) Risikostyring.

2) Andre funktioner, som en forvalter er ansvarlig for i forbindelse med den kollektive forvaltning

af en alternativ investeringsfond:

a) Administration, herunder:

i) Fondens juridiske tjenester og regnskabsføringstjenester.

ii) Kundeforespørgsler.

iii) Værdi- og prisfastsættelse, herunder selvangivelser.

iv) Kontrol med compliance.

v) Føring af andelshaver-/kapitalejerregister.

vi) Udlodning af udbytte.

vii) Emission og indløsning af andele/kapitalandele.

viii) Aftaleetablering, herunder udsendelse af beviser.

ix) Registrering.

b) Markedsføring.

(...)"

Der ses her at være tale om helt traditionel aktivitet for et Managementselskab. Det kan således konstateres at i forhold til de gældende regler for finansielt tilsyn, at Managementselskaber for Private Equity fonde ikke vurderes anerledes end andre serviceudbydere indenfor portefølje/investeringsforvaltningsbranchen.

Det skal endvidere bemærkes, at X Management A/S' vil blive mødt med et mindstekrav til kapital, der er højere end de Z millioner ovenfor, da en forvalter skal have et kapitalgrundlag svarende til mindst en fjerdedel af det foregående års faste omkostninger jf. lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v § 16, stk. 4, hvilket således udgør et beløb højere end Z millioner kroner for X Management A/S' vedkommende.

Reglerne om fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og OECD's modeloverenskomst artikel 5, stk. 1.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at udenlandske selskaber mv., der driver erhverv med fast driftssted her i landet, bliver begrænsede skattepligtige til Danmark.

Efter fast praksis skal fortolkningen af begrebet fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) ske i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5. Dette følger blandt andet af JV 2013-2 C.F.8.2.2.5 om selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Relevant for private equity fonde er hovedreglen i artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 og 6.

Hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst indeholder efter kommentaren til denne, følgende betingelser, der således skal være opfyldte for at statuere fast driftssted i Danmark:

• "the existence of a "place of business", i.e. a facility such as premises or, in certain instances, machinery or equipment; 
• -this place of business must be "fixed", i.e. it must be established at a distinct place with a certain degree of permanence; 
• -the carrying on of the business of the enterprise through this fixed place of business. This means usually that persons who, in one way or another, are dependent on the enterprise (personnel) conduct the business of the enterprise in the State in which the fixed place is situated." 

For så vidt angår sidste betingelse uddybes denne i kommentar 10 til samme artikel:

"The business of an enterprise is carried on mainly by the entrepreneur or persons who are in a paid-employment relationship with the enterprise (personnel). This personnel includes employees and other persons receiving instructions from the enterprise (e.g. dependent agents)."

Af denne kommentar fremgår, at det skal være et foretagendes egne ansatte eller lign., der udfører aktiviteten. Outsourcing til tredjemand er således ikke omfattet men skal vurderes efter agentreglen.

Som det fremgår ovenfor er Managementselskabet et selvstændigt foretagende reguleret uafhængigt af fonden og administrerer/forvalter ofte flere fonde for en lang række danske og udenlandske investorer. Management tilbyder således grundlæggende investeringsforvaltning på lige fod med investeringsforeninger, banker mv.

At Managementselskaber også i international skatteret opfattes som udøvende egen aktivitet i henhold til artikel 5, stk. 1 i OECD's Modeloverenskomst kan man således også finde eksempel på i EU-kommissionens "Report of Expert Group on removing tax obstacles to cross border venture Capital Investments." af 30. april 2010:

"The role and the business of the VC Fund Manager are different to the roles and the business of the VC fund and its investors. Accordingly, the VC Fund Manager cannot be regarded as creating a permanent establishment within the first part of the definition; it is carrying out its own independent business of providing services to the VC fund or to the investors, rather than being a place of management, a branch or other fixed place of business of the fund or its investors in the state of the portfolio company."

På samme måde diskuteres både i ovenstående rapport og i "OECD's Model Tax Convention Revised Proposal Concerning the interpretation and application of article 5 (Permanent Establishment)" vedr.

Fund Managers Activites primært, hvorvidt disse giver fast driftssted efter agentreglen i artikel 5, stk 5 og ikke efter hovedreglen.

Konklusion:

Efter vor opfattelse skal et Managementselskab og investering i private equity fonde betragtes på lige fod som alle andre former for udbud af aktieinvesteringer og forvaltning heraf. Vi ser således hverken praktisk eller regulatorisk et belæg for, at forholdet mellem investor og Management skal betragtes anderledes og mere integreret end f.eks. forholdet mellem en bank, der investerer i noterede aktier på vegne af kunde eller forholdet mellem porteføljeforvalteren og investeringsforeningen.

Særskilt om Forvalternes indehaveres medinvestering i forhold til artikel 5, stk. 1.

Det skal indledningsvist bemærkes, at hverken X Management A/S, indehavere eller medarbejdere medinvesterer i fonden/bliver kommanditist i X K/S, hvorfor nærværende forespørgsel ses at adskille sig fra SKM2013.899.SR. Derimod sker der som sagt en medinvestering i porteføljeselskaberne.

Det fremgår af SKM 2013.899.SR, at Managementselskabets indehaveres medinvestering i kommanditselskabet kan have indflydelse på vurderingen af, hvorvidt udenlandske investorer får fast driftssted i Danmark som følge af investering i K/S'et.

Det er vor opfattelse, at det ikke kan udelukkes, at denne medinvestering kan have en indflydelse som en delkomponent i vurderingen af fast driftssted. Det bør dog understreges, at medinvestering generelt i sig selv ikke kan være af væsentlig eller afgørende betydning for denne vurdering.

Baggrunden for medinvestering:

Som forklaret ovenfor er medinvestering grundlæggende set et investorkrav og skal ses som en betingelse for at opnå et "succesfee" som også kendes fra andre former for porteføljeforvaltningsaftaler og for at garantere overfor investorerne, at indehaverne af porteføljeforvalteren har del i den risiko, der naturligt er forbundet med investeringer.

Netop aflønnings/gevinststrukturen med en kombination af løbende administrationshonorar og et "succes fee" (carried interest), hvis et nærmere defineret afkastsmål opnås, kendes også fra andre former for kapitalforvaltning/investerings setups eksempelvis fra banksektoren:

Et pengeinstitut har et investeringsmandat inden for et givent område. Pengeinstituttet kan på vegne af kunden træffe beslutning om køb og salg eller anbefaler pengeinstituttet blot bestemte investeringer eller afhændelser.

Pengeinstituttets honorar afhænger af succesen af kapitalanbringelsen. Dvs. hvorvidt giver investeringen overskud eller ej. På samme måde som hos Management i en private equity fond er det pengeinstituttets knowhow, viden og analyseapparat, der står bag, og det er kunden, der stiller investeringskapitalen til rådighed. Det er således sædvanlig "branchekutyme" med en succesbetinget aflønningsstruktur, der i tilfældet med private equity forudsætter medinvestering.

At medinvestering i sig selv ikke er afgørende betydning understreges også af det forhold, at dette element ikke er blevet tillagt vægt i lignende sager, uagtet at det har været almindeligt kendt, at Managementselskabet og/eller partnere og medarbejdere hos dette medinvesterede med i alt ca. 1-2 %.

Således fremgik der også oplysninger herom i anmodningen om bindende forhåndsbesked for X K/S II, uden at dette gav anledning til særskilte bemærkninger. Spørger er desuden bekendt med at information om medinvestering også positivt fremgik af anmodningerne om bindende svar i SKM.2010.257.SR, SKM 2010.318.SR. At SKAT var opmærksomme på dette forhold fremgår også af SKM2013.899.SR, hvori det oplyses, at information om medinvestering ikke blev medtaget offentliggørelsesteksten af redaktionelle årsager.

Højesterets praksis:

Det vægtigste argument for, at medinvestering/ejerskab af et K/S ikke i sig selv skal medføre statuering af fast driftssted som følge af en afhængighedsbetragtning skal dog findes i Højesterets dom i TfS 1996,532 H.

Sagen vedrørte en i udlandet bosiddende person, Sten Rasmussen, var som kommanditist og interessent i henholdsvis et dansk K/S og I/S, der ejede danske ejendomme. Spørgsmålet var om personen fik fast driftssted i Danmark som følge af to danske advokater, der fungerede som ejendomsadministratorer for de pågældende ejendomme, kunne betragtes som afhængige agenter for den i udlandet bosiddende person. Den ene advokat, Frederik Bruhn-Petersen, var tillige også kommanditist i K/S'et og dermed medejer af ejendommene.

Højesteret fandt, at advokaterne ikke kunne betragtes som afhængige agenter i henhold til den dansk-schweiziske dobbeltbeskatningsoverenskomst:

"Også efter det for Højesteret oplyste må det lægges til grund, at begge advokater udøvede en virksomhed, der er sædvanlig for ejendomsadministratorer, og at advokaterne i denne forbindelse handlede inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed. Det er ikke godtgjort, at deres forhold til Sten Rasmussen har været af en sådan karakter, at de kan betegnes som afhængige repræsentanter i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i art. 5, stk. 4, i dobbeltbeskatningsaftalen. Det gør i denne henseende ingen forskel, at advokat Bruhn-Petersen, ud over at være administrator, også var medejer af ejendommene (vores understregning). Advokaternes administrationsvirksomhed kan derfor ikke udgøre et fast driftssted for Sten Rasmussen, jf. aftalens art. 5, stk. 5.

Afgørende her, at Højesteret udtrykkeligt tilkendegiver, at det ingen særskilt betydning har for vurdering af fast driftssted efter agentreglen, om fuldmagtshaver for udenlandske kommanditister tillige er medkommanditist eller ej. Helt identisk hermed kan der således ikke lægges selvstændigt vægt på det forhold, at Management/Kapitalfondspartner medinvesterer i K/S'et.

I SKM2013.899.SR anføres det, at Højesteret syntes ikke særskilt har taget stilling til spørgsmålet om fast driftssted efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1 men alene om betydningen af medinvestering i forhold til det sekundære kriterium i agentreglen i artikel 5, stk. 5.

Efter vor opfattelse er dette ikke en korrekt fortolkning. Som det korrekt anføres i SKM2013.899.SR består fast driftssted definitionen i artikel 5 af et hovedkriterium i stk. 1 og et sekundært kriterium i stk. 5. Efter almindelig fortolkningsteknik og fast forankret mangeårig praksis i både dansk og international retspraksis betyder dette, at den korrekte fremgangsmåde for vurdering af fast driftssted foregår således, at det først vurderes det om betingelserne for at statuere fast driftssted efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1 er opfyldt. Hvis dette er tilfældet er det selvsagt overflødigt at vurdere det sekundære kriterium i agentreglen. Såfremt betingelserne i hovedreglen i artikel 5, stk. 1 ikke er opfyldt, går man videre til at vurdere om betingelserne for fast driftssted alligevel skulle være opfyldt efter agentreglen i artikel 5, stk. 5 og 6.

I TfS 1996,532 H ville det således ikke give mening, hvis Højesteret alene har vurderet spørgsmålet om fast driftssted efter agentreglen og betydningen af medinvestering men undladt at vurdere hovedreglen. Uagtet at der ikke tages særskilt stilling til hovedreglen kan TfS 1996,532 H således ikke fortolkes anerledes end at gælde fortolkningen af fast driftssted generelt.

Uagtet de forskelle der i de faktiske omstændigheder i en typisk porteføljeforvaltningsstrutkur og TfS 1996, 532 H, så må det således lægges til grund, at medinvestering i sig selv ikke er afgørende for vurderingen af fast driftssted.

Lovgivning, litteratur og praksis om kapitalfondspartneres medinvestering:

Det skal endvidere bemærkes, at et centralt argument for, at medinvestering i private equity ikke i sig selv er af central betydning kan også udledes af det faktum, at både lovgiver og skattemyndigheder særskilt har taget stilling til, at Managementselskabet/Managementselskabets indehavere/medarbejdere (også kaldet kapitalsfondspartnere) har medinvesteret, uden at dette tidligere har givet anledning til bemærkninger i den righoldige praksis gennem de sidste 12 år om spørgsmålet om fast driftssted for udenlandske investorer.

I forbindelse med skattereformen i 2009 blev indsat bestemmelser i aktieavancebeskatningsloven og ligningsloven om netop beskatning af carried interest (som forudsætter medinvestering). I L202 2008/2009 kan man således læse i forarbejderne til den foreslåede bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 17A:

"Det foreslås, at det merafkast, som kapitalfondspartnere oppebærer fra investeringer i kapitalfondene(vores fremhævning), gøres til personlig indkomst for kapitalfondspartneren, når investeringen foretages direkte i kapitalfonden. Partnernes merafkast må anses for en bonus for en succesfuld afvikling af kapitalfonden. Det vil sige et vederlag for partnernes knowhow og indsats ved fondens etablering, drift og afvikling.

Det foreslås, at den foreslåede bestemmelse også omfatter etablerede ordninger, hvor partneren ikke har fået merafkastet endnu. Afkastet er allerede skattepligtigt i dag. Forslaget medfører alene, at en del af afkastet skal beskattes som personlig indkomst. Der foreslås derfor heller ikke særlige indgangsværdier.

Det foreslås, at standardafkastet fortsat beskattes som aktieindkomst, jf. ændringen i personskattelovens § 4 a, stk. 1, nr. 4

(vores fremhævning), i lovforslagets § 13, nr. 5. Hvis investeringen medfører tab, kan tabene fradrages i aktieindkomsten.

(...)

Det er en forudsætning, at personen har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden. Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital(Vores fremhævning)."

På samme måde blev det udførligt beskrevet, hvordan Management/kapitalfondspartnere medinvesterer i DVCA's høringssvar til L202 af 26. marts 2009. Endvidere kunne der også læses herom hos Jakob Bundgaard TfS2009,836 "Carried interest i private equity - og venture fonde - Internationale strømninger slår igennem i dansk ret."

Skatterådet har således i sammenhæng med netop carried interest reglerne også behandlet netop spørgsmålet om den skattemæssige behandling af afkastet af denne medinvestering herunder i SKM2011.249.SR:

"Succes Fee'et, som Management ApS under visse betingelser modtager fra Fonden, beregnes som %-del af Fondens investeringsafkast der overstiger en IRR på en forhånd fastsat %, mens Succes Fee'et på Fondens investeringer i andre aktiver beregnes i forhold til et benchmark.

Succes Fee'et er et "merafkast", der betales til Management ApS, hvis Fonden genererer et afkast, der er større end det på forhånd fastsatte afkastkrav (Hurdle Rate).

Samtidig er Spørger - i henhold til K/S-aftalen, Managementaftalen og Bonusaftalen mellem Spørger og medarbejderne - forpligtet til at anvende mindst 50 % af det modtagne Succes Fee til opfyldelsen af den mellem Spørger og medarbejderne indgåede Bonusaftale.

Medarbejderne har alle investeret i Fonden

(...)

Medarbejderne har en ejerandel i Fonden, men det bonusbeløb, de får udbetalt er reguleret i Bonusaftalen. Bonusaftalen er et tillæg til deres ansættelsesaftale. Det bonusbeløb, som medarbejderne får, er således ikke et merafkast som følge af deres investering i Fonden, men begrundet i deres ansættelse samt optjening og tildeling af bonuspoint. Bonusen udgør ikke hele det Succes Fee, som managementselskabet får, og bonuspuljen er desuden maksimeret."

(...)

Den bonusaftale, der ønskes ændret, indeholder et tæt sammenkædning af Fondens resultat, medarbejdernes ejerskab af en andel af Fonden, medarbejdernes ansættelse i det selskab, der udfører opgaven med rådgivning af Fonden. Den bonus, der udbetales efter bonusaftalen er personlig indkomst for medarbejderne.

(...)

Der skal herved også henses til, at da der er tale om, at Fonden er et kommanditselskab, hvor beskatning af Fondens resultat sker løbende hos deltagerne, herunder medarbejderne, og at dette sker uanset Fondens resultat ikke udbetales."

Det kan således konstateres, at det forhold at et Managementselskab/ dettes indehavere medinvesterer: 

• Har været oplyst i min. 3 anmodninger om bindende svar/bindende forhåndsbeskeder vedrørende spørgsmålet om fast driftssted for udenlandske investorer ved deltagelse i danske investeringsenheder 
• At der i skattelovgivningen er indsat særlige bestemmelser om behandlingen af afkastet for netop denne type medinvestering, hvilket alt andet lige forudsætter et kendskab til denne medinvestering hos skattemyndighederne 
• At Skatterådet tidligere har taget stilling til spørgsmål om den skattemæssige behandling af netop Managementselskabet/dennes indehaveres medinvesteringer. 
• At eksistensen af medinvestering har været omtalt og redegjort udførligt for i skattelitteraturen 

Uden at dette har haft indvirkning på de mange afgørelser om spørgsmålet om fast driftssted jf. også ovenstående oplistning.

Delkonklusion:

Efter vor vurdering kan det konstateres, at der i nærværende sag er så store forskelle mellem X og SKM2013.899.SR, at der ikke er fast driftssted for de udenlandske investorer efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1 idet: 

• Der ikke vil være personsammenfald mellem bestyrelsesmedlemmer i komplementaren og ansatte hos Forvaltere. 
• Hverken X Management A/S eller ansatte hos denne ville medinvestere i Fonden 
• At generalforsamlinger o.lign. ikke vil blive afholdt hos X Management A/S' lokaler ligesom Fonden på anden måde ikke vil benytte sig af lokaler mv. hos X Management A/S 
• At nærværende struktur er i alt overvejende grad identisk med strukturen i X K/S II, der modtog positivt bindende svar i 2005 efter detaljerede forhandlinger med SKAT. 

Det må herefter vurderes, om der kan statueres fast driftssted efter agentreglen i artikel 5, stk. 5.

Fast driftssted efter agentreglen

Efter vor opfattelse skal den korrekte vurdering om spørgsmålet om fast driftssted afgøres efter agentreglen i artikel 5, stk. 5 i OECD's modeloverenskomst. Herefter kan X - og dermed de udenlandske investorer i X - anses for at have fast driftssted i Danmark, hvis: 

• der er en agent i Danmark, 
• agenten har og udøver kontinuerligt en fuldmagt til at indgå aftaler i X's navn, og 
• agenten ikke er en uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed. 

Vedr. X Management A/S

Indledningsvis kan det overvejes om den fuldmagt, som Forvalter har, kun vedrører kompetencen til at indgå aftaler på vegne af kommanditselskabet i forhold, der alene kan betragtes som værende af forberedende eller hjælpende karakter i henhold til artikel 5, stk. 4 i OECD's modeloverenskomst.

Dette tillægges nedenfor ikke betydning, idet Forvalter efter vores opfattelse under alle omstændigheder ikke kan statuere fast driftssted for de udenlandske investorer - allerede fordi Forvalter:

• må anses at udøve sin forvaltningsaktivitet inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomhed 
• må anses for juridisk og økonomisk uafhængig af kommanditselskabet eller investorerne

Dette er væsentligt, idet den altovervejende del af arbejdet i forbindelse med investeringer, forhandlinger og efterfølgende arbejde med virksomhederne m.v. udføres af Forvalter i henhold til porteføljeforvaltningsaftalen.'

Ad. "indenfor rammerne af sin sædvanlige erhvervsvirksomhed.

X Management A/S primære forretningsområde er professionel kapital- og porteføljeforvaltning. Den opgave, som Forvalter udfører for X, må derfor efter vores opfattelse anses for at ligge inden for rammerne af X Management A/S' sædvanlige forretningsvirksomhed. Den virksomhed, som X Management A/S udfører for X er karakteriseret ved, at Forvalter mod vederlag udnytter sine særlige forvaltnings-kompetencer til at levere investerings- og rådgivningsydelser til X.

Ad, Juridisk og økonomisk uafhængighed.

X Management A/S er økonomisk og juridisk uafhængig af de udenlandske investorer i X K/S idet:

• Forvalter ikke vil være underlagt instruktionsbeføjelser fra X K/S eller anden omfattende kontrol fra dennes side. Tilsvarende gælder fra den enkelte udenlandske investor. 
• Forvalter vil selv bære driftsherrerisikoen for den udførte aktivitet bl.a. i form af sædvanligt rådgiveransvar. 
• Forvalter er endvidere økonomisk uafhængig af X K/S og den enkelte investor, da selskabet i forvejen administrerer tre andre fonde og er en anerkendt forvalter i den brede bagvedliggende investorkreds. 

Sammenfattende må X Management A/S anses for en anerkendt, uafhængig og professionel investeringsforvalter inden for unoterede investeringer.

Særligt vedr. Managements medinvestering.

Efter vor opfattelse har medinvestering fra Indehaverne af Forvalteren ikke selvstændig betydning for vurderingen af økonomisk afhængighed. Medinvestering er tværtimod et udtryk for den direkte og umiddelbare selvstændige økonomiske risiko, som Management løber i forbindelse med sin erhvervsudførelse samt en integreret del af processen med at tiltrække investorer/kunder.

OECD's modeloverenskomst.

Af kommentarerne til artikel 5, stk. 6 fremgår blandet andet at:

"38. Om en person er uafhængig af det repræsenterede foretagende afhænger af graden af de forpligtelser, denne person har over for foretagendet.

Hvor personens kommercielle virksomhed for foretagendet er undergivet dettes detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, kan en sådan person ikke betragtes som uafhængig af foretagendet. Et andet vigtigt kriterium vil være, om driftsherrerisikoen skal bæres af personen eller af det foretagende, personen repræsenterer." (Vores understregning).

(...)

" 38.6, 1. pkt. En anden faktor, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger uafhængighed, er antallet af fuldmagtsgivere, som agenten repræsenterer. En uafhængig status er mindre sandsynlig, hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode. Dette faktum er imidlertid ikke i sig selv afgørende. Alle faktiske omstændigheder skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om agentens virksomhed udgør en selvstændig virksomhed, hvor han bærer risikoen, og hvor han modtager vederlag som følge af, at hans forretningsmæssige viden og kunnen anvendes."

I kommentarerne til artikel 5, stk. 6 i OECD's modeloverenskomst ses der generelt ikke at være belæg for, at medinvestering i sig selv skulle være en indikation på afhængighed. I stedet lægges der blandet vægt på aflønning og risiko. Netop som følge af medinvestering så er "aflønningsstrukturen" og risikoen ved aktiviteten i højere grad uafhængig af investorerne for indehaverne af Forvalteren, idet gevinsten for Indehaverne af Forvalteren afhænger af successen med køb, salg og udviklinger af selskaber. På samme måde ses Indehaverne af Forvalteren at have en direkte risiko forbundet med aktiviteten idet de via medinvesteringen er "i samme båd" som investorerne, såfremt investeringerne skulle slå fejl.

Konklusion:

Som følge af ovenstående, og særligt Højesterets afgørelse og begrundelse i TfS 1996,532 H, er det vores opfattelse, at X Management A/S ikke kan anses for en afhængig agent for X i forhold til agentreglen.

Vedr. Komplementar tegnet af bestyrelsen

Det er vores vurdering, at det ikke har betydning, at komplementaren har en beslutningskompetence.

Det synes i en vis udstrækning lagt til grund i praksis fra skatterådet, hvor Komplementar, der selskabsretligt er den ultimative beslutningstager, enten slet ikke beskrives som i SKM 2010.257.SR, eller hvor rollen ikke giver anledning til nærmere behandling som i SKM2010.318.SR og SKM2012.425.SR.

I X er strukturen holdt rent med indstilling af investeringer og senere salg til bestyrelsen i X Komplementar

Vurderer Skatterådet, at Komplementar skal undergives en test efter agentreglen, henses til bestyrelsen (Komplementar -bestyrelsen), idet Komplementar ingen ansatte har og ingen aktivitet udøver. Over fondens 10-årige levetid forventes der afholdt 20-30 møder, hvor investeringsbeslutninger forelægges til endelig godkendelse i Komplementar bestyrelsen og tilsvarende 20-30-møder med salgsbeslutninger.

Bestyrelsen i Komplementar må efter vores vurdering anses for uafhængig af såvel X som de bagvedliggende investorer, idet

• medlemmerne af bestyrelsen i Komplementar vil være udpeget på baggrund af personernes faglige dygtighed og investeringserfaring og således er kompetente til at træffe købs- og salgs-beslutninger m.v. 
• de pågældende personer vil i deres daglige professionelle virke uden for Komplementar beskæftige sig med opgaver indenfor investeringsvirksomhed m.v. dvs. de handler inden for deres sædvanlige virksomhed, 
• de pågældende personer vil ikke være underlagt detaljerede instrukser eller kontrol i forbindelse med udøvelsen af deres funktion som beslutningstager i Komplementar, og 
• medlemmerne af bestyrelsen i Komplementar vil på sædvanlig vis i tilfælde af forsætlig eller groft uagtsom adfærd kunne ifalde erstatningsansvar overfor X. 

Dertil kommer, at det tillige er tvivlsomt om der med gennemsnitlig for eksempel 2-3 møder om året, heraf en del telefonisk, vil være en sådan kontinuitet og løbende aktivitet, at det overhoved kan siges, at der udøves en virksomhed i fast driftssteds-sammenhæng.

Medlemmerne af Komplementar-bestyrelsen vil fra X modtage et honorar for udførelsen af deres opgaver. Honoraret forventes i lyset af den begrænsede aktivitet at være relativt beskedent. Over hele X's levetid forventes honoraret at udgøre et meget lille beløb sammenholdt med bestyrelsesmedlemmernes øvrige indkomster. Der foreligger således heller ikke en økonomisk afhængighed af X eller af investorerne bag.

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at hverken X Management A/S eller Komplementar kan anses for at være en afhængig agent af investorerne i X. Det er derfor vores vurdering, at investorerne i X ikke har fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hvorfor spørgsmål 1 kan besvares med et Ja.

Endelig konklusion:

Baseret på ovenstående er det vores vurdering, at X Management A/S skal betragtes som en selvstændigt fungerende porteføljeforvalter for investering i unoterede aktier. Udenlandske deltagere i X K/S skal således ikke får fast driftssted som følge af investering i X K/S og dennes indgåelse af porteføljeforvaltningsaftale med X Management A/S.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at udenlandske investorers deltagelse i X K/S ikke i sig selv gør, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de
a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 6. (...) Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. (...)

Praksis

Den Juridiske Vejledning 2013-1 afsnit C.D.1.2.2.

Det fremgår, at begrebet fast driftssted i selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med art. 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer. 

Kommentarer til OECD's modeloverenskomst artikel 5.

Pkt. 2. Stk. 1 giver en generel definition af udtrykket "fast driftssted", som fremhæver dets væsentlige karakteristika for et fast driftssted i overenskomstens forstand, det vil sige et klart "situs", et "fast forretningssted". Stykket definerer udtrykket "fast driftssted" som et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

• eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr; 
• dette forretningssted skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed; 
• virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende. 

Pkt. 4. Udtrykket "forretningssted" dækker alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet. Et forretningssted kan således bestå i en stadeplads på et marked eller visse permanent benyttede områder i et frilager (f.eks. til oplagring af toldpligtige varer). Videre kan forretningsstedet befinde sig inden for et andet foretagendes område. Det kan f.eks. være tilfældet, når det udenlandske foretagende til stadig anvendelse har visse lokaler eller dele deraf, der er ejet af det andet foretagende.

SKM2013.899.SR

Skatterådet kan ikke bekræfte, at udenlandske kommanditister i A K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5.

Det er Skatterådets opfattelse, at ud fra det oplyste om A K/S, at dette har fast forretningssted i det i Danmark beliggende managementselskabets lokaler. Det er desuden Skatterådets opfattelse, at der drives erhvervsmæssig virksomhed gennem disse lokaler. Dette betyder, at de udenlandske kommanditister ved deltagelse i A K/S får fast driftssted i Danmark efter artikel 5, stk. 1.

SKM2012.715.SR

Skatterådet fastslog at et udenlandsk komplementarselskab, der modtog en andel af overskuddet i det K/S som komplementarselskabet var komplementar for, ville være omfattet af dansk skattepligt, idet K/S'et udøvede en erhvervsmæssig aktivitet i Danmark med fast driftssted.

SKM2012.676.SR

Skatterådet bekræfter, at en udenlandsk investor som kommanditist ikke kan anses for at have fast driftssted i Danmark som følge af sin investering i A K/S. A K/S havde ikke lokaler til rådighed i Danmark og ingen ansatte eller bestyrelse. Komplementarselskabets direktion havde beslutningskompetencen vedrørende køb og salg af porteføljeselskaber. Komplementarselskab ville ikke have retlig eller faktisk råderet over et forretningssted i Danmark og ingen ansatte ud over direktionen. Direktionsmøderne vil ikke foregå fra et fast forretningssted i Danmark.

SKM2012.425.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i kommanditselskabet Fonden ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Fonden havde ikke fast forretningssted, da der ikke var tilstrækkelig forbindelse mellem forretningsstedet og en særlig geografisk bestemt lokalitet. Vedrørende agentreglen fandt Skatteministeriet at Investment Board og Rådgiver ikke er underlagt detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, idet der alene er fastlagt en overordnet investeringspolitik. Det var forudsat, at medlemmerne af Investment Board havde andre professionelle opgaver indenfor portefølje- og formueforvaltning, investeringsvirksomhed eller andre opgaver indenfor den finansielle sektor sideløbende med deres opgavevaretagelse for Fonden, og således ikke var afhængig af Fonden. Ved afgørelsen var forudsat, at medlemmer af Investment Board ikke vil være konsulenter, bestyrelsesmedlemmer eller ansatte i Rådgiver eller investorer, og at rådgiver ikke vil deltage som investor i fonden.

SKM2012.190.SR

B A/S administrerede en række investeringsenheder. Selskabet ønskede at udbyde en ny investeringsenhed A K/S. A K/S havde ingen ansatte og ingen lokaler, og c/o adresse hos et advokatfirma. Generalforsamling blev afholdt, hvor det var mest hensigtsmæssigt. Grundet personsammensætningen i Komplementar ApS, Investment Committee og Manager, var det Skatteministeriets opfattelse, at beslutningskompetencen vedrørende investeringer i porteføljevirksomheder skete i forening i de tre enheder, hvorfor de skulle bedømmes under ét i forhold til artikel 5, stk. 6. Komplementar ApS, Manager og Investment Committee var ikke underlagt detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, idet A alene har fastlagt en overordnet investeringspolitik. B A/S (Manager) måtte antages at handle inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed, da de lavede samme opgaver for andre fonde. B A/S måtte anses for selv at bære risikoen for det udførte arbejde, herunder det sædvanlige rådgiveransvar. Skatteministeriet fandt derfor at Komplementar ApS, Investment Committee og Manager måtte betragtes som uafhængige agenter i henhold til artikel 5, stk. 6.

SKM2010.318.SR

A K/S var et fund-of-funds-produkt, der henvendte sig til danske og udenlandske investorer. A K/S var uden ansatte eller lokaler. Komplementar i A K/S er C ApS. C ApS er ejet af Managementselskabet. C ApS bliver ledet af en bestyrelsen sammensat af ansatte i Managementselskabet.

Managementselskabet administrer og indstiller investeringsforslag til E, der træffer alle købs- og salgsbeslutninger. E er økonomisk og juridisk uafhængig af Managementselskabet.

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i A K/S ikke vil få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter Hovedreglen eller Agentreglen.

SKM2010.257.SR

Managementselskabet etablerer og administrerer B K/S. Managementselskabet er også Manager for andre investeringsenheder. Medarbejdere deltager altid i ledelsen i de selskaber, der investeres i.

D bestod af 2 personer, som var uafhængige af Managementselskabet og investorerne. D traf beslutning om køb og salg på baggrund af indstilling fra E.

E bestod af den ledende partner og 4 andre partner i Managementselskabet. E havde ingen beslutningskompetence.

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i B K/S ikke vil få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter Hovedreglen eller Agentreglen.

SKM2009.72.LSR

En kommanditist i to kommanditselskaber, der var indregistrerede i Danmark og som blev administreret fra kontorer i Danmark, blev anset for skattepligtig efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 4 (udøver erhverv med fast driftssted her i landet), hvorfor han ikke var omfattet af kildeskattelovens § 48 E. Det blev tillagt betydning, at kommanditselskaberne reelt var ledet af administrationsselskaberne på lokaliteter i Danmark, og at der styringsmæssig ikke var nogen adskillelse mellem kommanditselskaberne og administrationsselskaberne.

TfS 1996, 532 H

En i Schweiz bosat dansk statsborger var kommanditist, hhv. interessent i to selskaber, der hver ejede og drev en udlejningsejendom. Skatteyderen havde for indkomstårene 1978-1981 henlagt til investeringsfonds på grundlag af sin andel af selskabernes overskud og fratrukket henlæggelserne i den skattepligtige indkomst. Renterne af indeståenderne blev ikke medregnet i den skattepligtige indkomst, og indeståenderne blev ikke medregnet i den skattepligtige formue. Landsretten fandt, at skatteyderen var begrænset skattepligtig efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af renterne og indeståenderne, da investeringsfondskontiene havde en nær tilknytning til udlejningsvirksomheden. Der forelå fast driftssted som følge af den af herværende advokater udøvede sædvanlige ejendomsadministration. Efter dobbeltbeskatningsaftalen med Schweiz kunne renterne og indeståenderne beskattes i Danmark. Det forhold, at skatteyderens selvangivelse for 1978 og 1979 ikke blev anfægtet, kunne ikke skabe en berettiget forventning om, at han ikke var skattepligtig af de foretagne henlæggelser. Højesteret bemærkede, at spørgsmålet om beskatning skulle opgøres efter den dagældende bestemmelse i kildeskattelovens § 2, stk. 1, litra d, jf. art. 6 og 11 i dobbeltbeskatningsoverenskomstaftalen, og at renteindtægten, som hidrørte fra investeringskonti, ikke kunne sidestilles med indtægter, der var oppebåret på ejendommene. Renterne og indeståenderne skulle herefter ikke medregnes i skatteyderens indkomst og formue.

Begrundelse

SKAT lægger ved besvarelsen følgende til grund:

• At X K/S ikke bliver omfattet af selskabsskatteloven § 2C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler A K/S som et selvstændigt skattesubjekt. 
• At den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECDs modeloverenskomst. 
• At ingen af de udenlandske investorer i øvrigt driver virksomhed i Danmark. 

Et K/S er skattemæssigt transparent, og dermed ikke selvstændig skattepligtig, idet skattepligten påhviler deltagerne direkte.

Den helt overordnede problemstilling er, hvorvidt de udenlandske kommanditister - som alle er passive investorer - er begrænset skattepligtige til Danmark ved deres deltagelse i det danske A K/S.

Den interne danske hjemmel fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Efter denne bestemmelse er selskaber og foreninger skattepligtige til Danmark, såfremt de udøver erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her.

I henhold til praksis fortolkes begrebet fast driftssted efter dansk ret i overensstemmelse med artikel 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer. Se Den juridiske vejledning 2013-2 C.D.1.2.2.

Fast driftssted - det primære kriterium

Bestemmelsen i modeloverenskomstens art. 5 indeholder i stk. 1 en generel definition af udtrykket "fast driftssted". I henhold til definitionen udgør et "fast driftssted" et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser: 

• eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr; 
• dette forretningssted skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed; 
• virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende. 

Modeloverenskomstens art. 5, stk. 1 og 2, udgør tilsammen det primære kriterium for fast driftssted. Såfremt der ikke forekommer et fast driftssted i relation til art. 5, stk. 1 og 2, skal det undersøges om der i stedet opstår fast driftssted efter det sekundære kriterium i henhold til modeloverenskomstens art. 5, stk. 5 og 6.

En betingelse for at statuere fast driftssted er, at X K/S har et fast forretningssted.

I henhold til kommentarernes pkt. 4 til modeloverenskomsten art. 5, dækker udtrykket "forretningssted" alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet.

Foruden X K/S indgår følgende enheder i strukturen; Komplementaren og X Management A/S. Disse enheder skal indgå i vurderingen af fast driftssted i forhold til art. 5, stk. 1 og 2. Nedenfor er et kort resume af de faktiske forhold omkring de enkelte enheder.

X K/S

X K/S er den investeringsenhed, som X Management A/S vil udbyde, og det er i relation til de udenlandske investorer i X K/S anmodningen vedrører. X K/S vil ifølge oplysningerne ikke have ansatte, direktion eller bestyrelse. X K/S vil have c/o adresse hos en advokat eller lignende. Generalforsamlingen vil ikke blive afholdt på et fast sted.

Komplementaren

Komplementaren vil være en erhvervsdrivende fond. Komplementaren vil have c/o adresse hos en advokat eller lignende. Der vil ikke være ansatte i Komplementaren. Komplementaren bliver tegnet af en bestyrelse på 3 medlemmer, som træffer investeringsbeslutninger og salgsbeslutninger vedrørende X K/S. Alle bestyrelsesmedlemmerne er uafhængige i forhold til investorerne i X K/S samt X Management A/S og ejerne heraf.

X Management A/S

X Management A/S vil indgå en porteføljeforvaltningsaftale med X K/S. Aftalen vil omhandle rådgivning og forvaltning af investeringer. X Management A/S kan ikke træffe beslutninger vedrørende investering eller salg på vegne af X K/S. X Management A/S modtager et honorar (fee).

Vurdering af betingelsen fast forretningssted

Det er oplyst, at X K/S ingen ansatte, direktion eller bestyrelse har. X K/S har c/o adresse hos en advokat eller lignende. Generalforsamlingen vil blive afholdt på forskellige adresser.

Det er yderligere oplyst, at beslutningskompetencen er tildelt bestyrelsen i komplementaren, som består af uafhængige professionelle medlemmer. Det vil sige, at medlemmerne af bestyrelsen ikke er tilknyttet X Management A/S eller ejerne heraf. Det er en væsentlig forudsætning for vurderingen.

Det er en afgørende forskel i forhold til SKM2013.899.SR, hvor der ikke var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet, da strukturen i SKM2013.899.SR var kendetegnet ved personsammenfald i de forskellige enheder i strukturen. Dette er ikke tilfældet i den konkrete sag vedrørende X K/S, hvor beslutningskompetencen holdes adskilt fra X Management A/S.

Bestyrelsen i komplementaren afholder deres møder på forskellige adresser, og komplementaren har c/o adresse hos en advokat.

SKAT mener dermed ikke, at betingelsen om et fast forretningssted er opfyldt på baggrund af oplysningerne i anmodningen, hvorfor de udenlandske investorer ikke vil have fast driftssted i Danmark i henhold til artikel 5, stk. 1.

Dernæst skal der tages stilling til hvorvidt de udenlandske investorer kan have fast driftssted på grund af reglen om afhængige agenter i OECDs modeloverenskomst artikel 5, stk. 5, eller om forholdene falder ind under artikel 5, stk. 6, om uafhængige agenter.

Vurdering i henhold til agentreglen

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 5 er, at personen har en fuldmagt til at indgå kontrakter på foretagendets vegne, og faktuelt benytter denne fuldmagt gentagne gange. Opfyldes disse betingelser kan der statueres fast driftssted, medmindre personen, der har fuldmagten, kan kvalificeres som en uafhængig agent i henhold til artikel 5, stk. 6.

Agenten kan være en fysisk person såvel som et selskab.

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 6 er, at agenten er juridisk og økonomisk uafhængig af foretagendet, og at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

Det skal undersøges hvorvidt de respektive enheder kan anses som agenter for X K/S.

I strukturen om X K/S er den relevante enhed i forhold til agentreglen X Management A/S.

X Management A/S

X K/S indgår en porteføljeforvaltningsaftale med X Management A/S. Aftalen omhandler rådgivning og forvaltning af investering. Aftalen vil ikke tillægge X Management A/S beslutningskompetence i relation til investering og salg af selskaber.

X Management A/S er og har været forvalter for flere tilsvarende investeringsenheder.

Det er oplyst, at ejerne og medarbejderne i X Management A/S ligeledes investerer i porteføljeselskaberne. De vil ikke investere via X K/S.

Det er endvidere oplyst, at X Management A/S ikke vil være underlagt instruktionsbeføjelser eller anden kontrol fra X K/S.

Endelig er det oplyst, at X Management A/S vil bære driftsherrerisikoen for den udførte aktivitet bl.a. i form af sædvanligt rådgiveransvar.

Som nævnt er betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 6, reglen om uafhængige agenter, at agenten er juridisk og økonomisk uafhængig af foretagendet, og at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

SKAT finder dermed på baggrund af en konkret vurdering, at X Management A/S må betragtes som en uafhængig agent i henhold til artikel 5, stk. 6.

Opsummering

SKAT mener ikke betingelserne for fast driftssted er opfyldt hverken i henhold til artikel 5, stk. 1, eller artikel 5, stk. 5. De udenlandske investorer i X K/S får ikke fast driftssted på baggrund af deres investering heri, hvorfor de - for så vidt angår denne investering - ikke vil være begrænset skattepligtige til Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja". 

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.