Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at F A/S ikke omfattes af regler om investeringsselskaber i aktieavancebeskatningsloven § 19, forudsat det nystiftede datterselskab driver virksomhed som godkendt fondsmæglerselskab, og F A/S ikke har finansielle aktiver i øvrigt?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

F A/S er stiftet med henblik på at drive fondsmæglervirksomhed. Selskabet er ejet af en større kreds af investorer (over 7).

Selskabet har ansøgt Finanstilsynet om godkendelse som fondsmæglerselskab. Der har været en vis sagsbehandlingstid, hvorfor selskabet først nu forventer at modtage tilladelsen.

Finanstilsynet har meddelt, at der kun kan gives tilladelse til et "jomfrueligt" selskab, hvorfor etableringen vil ske i et nystiftet datterselskab under F A/S.

Som følge af den sene påbegyndelse af fondsmæglervirksomhed har selskabets ledelse placeret selskabets kapital i finansielle aktiver, jf. kursgevinstlovens og aktieavancebeskatningslovens område. I og med at der er mere end 7 aktionærer, og selskabets aktiver overvejende (> 85 %) har været placeret i kvalificerede finansielle aktiver, er selskabet således omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19 for indkomståret 2009.

F A/S har som anført ansøgt om tilladelse til at drive fondsmæglervirksomhed, og tilladelsen påtænkes udnyttet i et nystiftet datterselskab.

Det er afgørende for investorerne, at F A/S ikke er omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19, når fondsmæglervirksomheden er etableret.

Hverken aktieavancebeskatningsloven § 19, lovforslaget eller fortolkningsbidrag har kunnet bekræfte, at aktieavancebeskatningsloven § 19 ikke vil gælde for F A/S, når datterselskabets fondsmæglervirksomhed er påbegyndt (ledelsen er opmærksom på, at 2010 kan blive et overgangsår, idet gennemsnitsberegningen vedr. 15%-grænsen ikke nødvendigvis kan opfyldes for året).

I og med at datterselskabet er 100 % ejet af F A/S, vil der skulle ske konsolidering efter aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 3, 3. punktum:

Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt. (uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v.) omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Datterselskabet, der skal drive fondsmæglervirksomhed, vil efter gængs opfattelse være et driftsselskab, principielt på linje med et pengeinstitut m.fl.

Konsolideringskravet medfører dog, at det er fondsmæglerselskabets aktiver, der skal medregnes ved vurderingen af, om F A/S er et investeringsselskab.

Et fondsmæglerselskab vil naturligvis drive næring med formidling af værdipapirer mv. og have mindre tilgodehavender og investeringer i anlægsaktiver mv. Den største del af aktiverne vil imidlertid være placeret i værdipapirer, som ikke direkte indgår i fondsmæglervirksomhedens daglige drift, eksempelvis aktiver omfattet af kursgevinstloven og aktieavancebeskatningsloven.

Fondsmæglerselskabet skal nødvendigvis have en vis kapital for at kunne udøve virksomhed, ligesom der kan være et ønske om en vis soliditet ift. kunder m.v.

Det er ledelsens forventning, at disse finansielle investeringer vil udgøre mindst 85 % af aktiverne på kort og lang sigt, idet selskabet ikke skal investere i fast ejendom mv.

Umiddelbart vil en konsolidering af fondsmæglerselskabets aktiver med F A/S´ aktiver bevirke, at mindst 85 % af aktiverne i F A/S må anses for at være placeret i finansielle aktiver, jf. aktieavancebeskatningsloven § 19.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Som det er fremgået ovenfor, medfører en umiddelbar læsning af aktieavancebeskatningsloven § 19, jf. konsolideringskravet, at FA/S med datterselskabet, der driver fondsmæglervirksomhed, vil blive anset for omfattet af lagerbeskatningen efter aktieavancebeskatningsloven § 19.

Det er dog vores vurdering, at dette ikke er tilfældet - og heller ikke har været hensigten med lovændringen.

Datterselskabets virksomhed omfatter fondsmæglervirksomhed, og de finansielle investeringer er direkte afledt af denne virksomhed (soliditet mv.). Derfor kan fondsmæglerselskabets samlede aktiver henføres til ikke-finansielle aktiver, helt tilsvarende som er gældende for et pengeinstitut m.fl.

Fra behandlingen af lovforslaget kan fremhæves bilag 69, hvor Skatteministeren anfører:

Den nye formulering af § 19, stk. 3, har som formål at undgå, at selskaber, der baserer sig på produktionsvirksomhed samt holdingselskaber i sædvanlige koncerner, der baserer sig på produktionsvirksomhed, bliver anset som et investeringsselskab omfattet af § 19.

samt

For det andet foreslås det, at når et selskab ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen i et andet selskab, medregnes aktierne ikke som værdipapirer ved afgørelsen af, om det førstnævnte selskab skal anses som investeringsselskab. Dette gælder dog ikke, hvis det andet selskab er et investeringsselskab.

I konsekvens af dels ovenstående bemærkninger og dels det forhold, at datterselskabet driver virksomhed som børsmægler, må datterselskabet (og dermed dets samlede aktiver) skulle henføres til ikke-finansielle aktiver.

Supplerende kan henvises til SKM 2009.550 SR, hvor det i relation til besvarelsen af spørgsmål 5 anføres:

Det væsentlige i denne sag er, hvad der forstås ved værdipapirer m.v. i bestemmelsens første punktum.

Ved indførelses af aktieavancebeskatningslovens § 19 fremgik det af bemærkningerne til Lov nr. 1413 af 21. december 2005 (L78), at "Bestemmelsen svarer til dels til § 2a, stk. 1 i den nuværende aktieavancebeskatningslov."

Ved en lovændring af aktieavancebeskatningslovens § 2a, jf. lov nr. 407 af 1. juni 2005 (L98), hvorefter investeringsselskaber blev omfattet, fremgår det, at "(...)Selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v. Ved investering forstås navnlig anskaffelse af værdipapirer, herunder erhvervelse af forkøbsrettigheder og køberettigheder, lån og udlån af værdipapirer, og optagelse af lån for at finansiere en anskaffelse.

Det anføres i forslaget til lovtekst, at et investeringsselskab omfatter: »Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.« Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. (...) For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej.

Definitionen skal ses i sammenhæng med, at det også kræves, at der er aftalt indløsningsret til indre værdi, jf. herom nedenfor.

Ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.(...)"

Det følger af tillægsbetænkning af 4. februar 2009 til Lov nr. 98 af 10. februar 2009, at formålet med den nye formulering af § 19, stk. 3, er "(...)at undgå, at selskaber, der baserer sig på produktionsvirksomhed samt holdingselskaber i sædvanlige koncerner, der baserer sig på produktionsvirksomhed, bliver anset som et investeringsselskab omfattet af § 19."

Princippet fra Lov nr. 407 af 1. juni 2005 gentages således i tillægsbetænkningen til Lov nr. 98 af 10. februar 2009.

Det er således åbenbart, at de hidtil gældende kriterier for, at et selskab blev anset for at være et investeringsselskab, videreføres i den nuværende udformning af bestemmelsen.

Spørger finder således, at aktierne i datterselskabet, der vil drive børsmæglervirksomhed, når etableringen er sket, skal henregnes til ikke-finansielle aktiver, idet datterselskabet ikke udelukkende driver investeringsvirksomhed.

Spørgsmål 1 kan derfor, efter spørgers opfattelse, besvares med "JA".

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Spørger ønsker bekræftet, at F A/S ikke omfattes af regler om investeringsselskaber i aktieavancebeskatningsloven § 19, forudsat det nystiftede datterselskab driver virksomhed som godkendt fondsmæglerselskab, og F A/S ikke har finansielle aktiver i øvrigt.

Aktieavancebeskatningslovens § 19 lyder:

"Gevinst og tab på aktier og investeringsforeningsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

        Stk. 2.      Ved et investeringsselskab forstås:

1)   Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, jf. bilag 1.

2)   Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

        Stk. 3.      Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

        Stk. 4.      Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter ikke en udloddende investeringsforening, jf. ligningslovens § 16 C. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter heller ikke en kontoførende forening, der opfylder betingelserne i § 2, 2.-4. pkt., i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende foreninger.

        Stk. 5.      Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., som udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, hvis alle aktionærerne i det førstnævnte selskab ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab eller i andre selskaber, der er koncernforbundet med det andet selskab, jf. selskabsskattelovens § 31 C, medmindre det andet eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Uanset 1. pkt. kan selskabet også eje kontanter, herunder anbringelse på en anfordringskonto, inden for en ramme på 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver opgjort gennemsnitligt i løbet af regnskabsåret.

        Stk. 6.      I tilfælde omfattet af stk. 1 finder §§ 8-9, 12-14, 17 og 17 A ikke anvendelse. Stk. 1 finder ikke anvendelse i de tilfælde, der er nævnt i § 10, § 16, stk. 1, og §§ 18, 21 og 22."

F A/S ejer kun aktier i det 100 pct. ejede datterselskab, som driver godkendt fondsmæglervirksomhed.

F A/S har mindst 7 deltagere, dvs. selskabet bliver som udgangspunkt omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2.

§ 19, stk. 3, sidste pkt. har en transparensregel for tilfælde, hvor et selskab har bestemmende indflydelse på et andet selskab.

Formålet med transparensreglen er, at undgå at et selskab anses som et investeringsselskab, når dets formue gennem et datterselskab placeres i andre aktiver end værdipapirer, jf. bilag 81 til L23, 2008/09.

Et selskab skal derfor ikke anses som et investeringsselskab, fordi det har bestemmende indflydelse på et selskab, hvis aktiver i al væsentlighed er sammensat af tilgodehavender og likvid beholdning i forbindelse med anden aktivitet end investeringsvirksomhed.

Endvidere fremgår det af de oprindelige forarbejder til aktieavancebeskatningslovens § 19 (dengang aktieavancebeskatningslovens § 2 a,) L 98, 2004/05 om investeringsselskabers virksomhed:

"Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab. Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset hele deres formue er anbragt i værdipapirer. For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej."

Fondsmæglervirksomhed er investeringsvirksomhed, men det er hovedsageligt investeringsvirksomhed på vegne af andre. Fondsmæglervirksomhed er beskrevet som investeringsservice i lov om finansiel virksomhed (lovbek. nr. 1125 af 23/09/2010), således fremgår det af § 9, stk. 2 sidste pkt. i bek. af lov om finansiel virksomhed, at fondsmæglerselskaber kun må udøve aktiviteter som nævnt i bilag 4 til loven.

Henset til at datterselskabet skal drive godkendt fondsmæglervirksomhed og at denne virksomhed udelukkende kan bestå af investeringsservice, som beskrevet i bilag 4 til lov om finansiel virksomhed, er det Skatteministeriets opfattelse, at fondsmæglervirksomhed på lige fod med banker og livsforsikringsselskaber har en virksomhed, der går ud over, at investere i værdipapirer.

Fondsmæglerselskabet anses derfor ikke for at være et datterselskab, som hovedsagelig investerer i værdipapirer, hvorfor aktiverne i fondsmæglerselskabet ikke skal medregnes ved opgørelsen af værdipapirer mv. efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3. F A/S bliver ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, som følge af ejerskabet af fondsmæglerselskabet.

Det indstilles derfor, at spørgsmål 1 besvares ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling.