Spørgsmål

1. Vil A ApS drive reel økonomisk virksomhed i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 2, såfremt selskabet erhverver ejendomsadministrations-aktiviteten fra selskabets datterselskab, C A/S?

SKATs indstilling

1. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A ApS ejer 51% af stemmeretsværdien og 49 % af kapitalen, i form af B-aktier i B A/S.

Den resterende del af aktiekapitalen (A-aktier) svarende til 51% af den samlede aktiekapital og 49% af stemmeretsværdien ejes af Holding ApS.

B A/S ejer 100% af stemmeretsværdien og den samlede kapital i C A/S.

C A/S' formål er administration af og handel med fast ejendom samt investering og anden dermed beslægtet virksomhed.

C A/S er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom.

A ApS er ejet 5 selskaber, som hver ejer 20 % af anparterne. Selskaberne er, efter det oplyste, ikke de ultimative selskabsejere.

Selskabet A ApS påtænker at erhverve, ved en skattepligtig overdragelse, administrationsaktiviteten bestående af diverse administrationsaftaler, personel med samt driftsmateriel/inventar fra C A/S til markedsværdi.

For så vidt angår den i C A/S registrerede direktør er det endnu ikke endeligt besluttet hvorvidt direktøren skal være ansat i både C A/S og A ApS eller alene en af disse med tilknytning til andet selskabet.

Selskabet varetager selv administration af størstedelen af de ejede ejendomme i form af hertil ansat personel.

Foruden administration af selskabets egne ejendomme varetager selskabets ansatte også administration af tredjemands ejendomme, ligesom selskabet får udført administration af enkelte af selskabets ejendomme hos tredjemand.

Det skal yderligere oplyses, at selskabet A ApS, som selskabet er struktureret d.d., jf. lov nr. 525 af 12. juni 2009, kan defineres som et mellemholdingselskab uden aktivitet.

A ApS vil efter erhvervelsen have lokaler til rådighed og have ansat personale til varetagelse af nødvendige administrative opgaver og forvaltning af selskabets investering i C A/S.

Det kan oplyses, at KA og MI er kommiterede bestyrelsesmedlemmer i C A/S, ligesom JØ sidder i bestyrelsen i C A/S. Disse personer sidder samtidig i bestyrelsen i selskabet A ApS. Foruden de ovenfor nævnte personer sidder MJ på mandat af A ApS i bestyrelsen for C A/S. MI er desuden registret som direktør i A ApS.

Både KA, MI og JØ har igennem en årrække opkøbet, solgt og administreret ejendomme, og har således et betydeligt kendskab hertil, hvorfor der er tale om en meget aktiv bestyrelse i henhold til videreudvikling af C A/S.

Som følge heraf og med henvisning til SKM2010.33.SR har selskabet A ApS således væsentlig indflydelse på ledelsen af C A/S, hvorfor selskabet også af denne grund må betragtes som udøvende reel, økonomisk virksomhed.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Det er spørgers opfattelse, at det stillede spørgsmål kan besvares bekræftende.

Bestemmelsen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A er en værnsregel som indebærer, at en forholdsmæssig del af et holdingselskabs aktier anses for ejet af det bagvedliggende selskabs aktionærer, såfremt de i bestemmelsen angivne kumulative betingelser er opfyldt.

Som det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, er det en betingelse for værnsreglens anvendelse, at et moderselskab ikke udøver reel økonomisk virksomhed. Dette betyder selvsagt, at såfremt moderselskabet udøver reel økonomisk virksomhed, vil værnsreglen ikke finde anvendelse.

Hvorvidt et mellemholdingselskab udøver reel økonomisk virksomhed afhænger af en konkret vurdering.

Til brug for udøvelse af den konkrete vurdering og således til fastlæggelse af begrebet reel økonomisk virksomhed, har Skatteministeren anført følgende i sin besvarelse af Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (L202 bilag 41):

"Det er blot et krav for skattemæssig anerkendelse af mellemholdingselskabets aktiebesiddelse, at det udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Det egentlige spørgsmål er, om investeringen er selskabsaktionærernes kapitalanbringelse eller mellemholdingselskabets aktive deltagelse i datterselskabet.

Det er nødvendigt, at den reelle økonomiske virksomhed vedrører holdingselskabets funktion som aktiebesidder, som jo er holdingselskabets primære funktion - ellers ville kravet kunne omgås ved at lade mellemholdingselskabet have reel økonomisk virksomhed vedrørende en sekundær funktion, der intet har med aktiebesiddelse at gøre. Det skal bemærkes, at en sådan sekundær funktion vil blive beskattet i mellemholdingselskabet efter de almindelige regler for denne funktion."

Som følge af den ovenfor beskrevne retsstilling sammenholdt med den aktivitet, som i dag udøves vedrørende ejendomsadministration i selskabet C A/S, er det spørgers opfattelse, at en overdragelse heraf til selskabet A ApS må bevirke, at sidstnævnte selskab herefter udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende selskabets funktion som aktiebesidder.

Selskabet A ApS vil efter erhvervelsen af ejendomsadministrationsaktiviteten have en fysisk eksistens, dvs. kvalificeret personale, som har de nødvendige fornødne faglige ledelsesmæssige kompetencer til at udøve den reelle økonomiske virksomhed i form af ejendomsadministration. Selskabet vil ligeledes have det nødvendige udstyr, idet selskabet overtager driftsmateriel og inventar.

SKATs indstilling og begrundelse

Lovgrundlag

Af lovbekendtgørelse nr. 89 af 25. januar 2010 af aktieavancebeskatningsloven §

§ 4 A, der definerer at datterselskabsaktier er aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2-4.

Stk. 2.  ...

Stk. 3.  Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor

1. moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,
2. moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og
3. mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og
4. aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

...

Praksis

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A blev indsat ved lov nr. 525 af 12. juni 2009) § 1, nr. 6. Af forarbejderne fremgår at der indføres en ny sondring i forhold til beskatning af aktieavancer, der er baseret på karakteren af ejerskab i stedet for ejertid. Efter forslaget sondres der mellem datterselskabs- og koncernselskabsaktier og porteføljeaktier, idet der samtidig indføres en særskilt regulering af egne aktier.

Afgrænsningen af de datterselskaber, der omfattes af reglen om skattefrihed for aktieavancer og aktieudbytter, foreslås ændret i forhold til den gældende afgrænsning, der er indeholdt i bestemmelsen om skattefrit datterselskabsudbytte. I forhold til danske datterselskaber er kriteriet (fortsat), at selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Datterselskabsaktier defineres i den foreslåede nye bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Datterselskabsaktier er aktiebesiddelser på 10 pct. eller mere. Kravet om en aktiebesiddelse på 10 pct. eller mere skal fortolkes i overensstemmelse med 10-procents-kravet i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, om skattefrit datterselskabsudbytte. Heri ligger bl.a., at det kun er direkte ejerskab, der tæller med ved opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere. Tegningsretter til aktier er omfattet af reglerne om datterselskabsaktier, men indgår ikke i opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere.

...

Det foreslås endvidere, at datterselskabsaktierne (og koncernselskabsaktierne, jf. nedenfor) anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer i tilfælde, hvor

1. moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier,
2. moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed og
3. mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og
4. aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

Bestemmelsen medfører, at der skal ses bort fra moderselskabet (herefter mellemholdingselskabet). Aktierne skal anses for ejet direkte af mellemholdingselskabets selskabsaktionærer.

Formålet med denne bestemmelse er at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås ved at lave såkaldte »omvendte juletræer«. Ved »omvendte juletræer« forstås ejerstrukturer, hvor en ejerkreds på f.eks. 25 selskaber, der hver ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet«, indsætter 5 mellemholdingselskaber med fem deltagere i hver mellem ejerkredsen og »datterselskabet«. Ejerstrukturen er herefter, at »datterselskabet« er ejet af fem mellemholdingselskaber, der hver ejer 20 pct. af aktiekapitalen. Hvert af disse mellemholdingselskaber ejes af fem selskaber i ejerkredsen, som har 20 pct. af aktiekapitalen. På denne måde ville ejerkravet på 10 pct. nemt kunne omgås.

Det foreslås, at der opstilles tre (blev til 4) betingelser for, at værnsreglen finder anvendelse.

For det første skal mellemholdingselskabets primære funktion være at eje datterselskabsaktier. Dette kan være aktier i et eller flere datterselskaber. Der skal i den forbindelse foretages en konkret vurdering af, hvad der må anses for at være formålet med mellemholdingselskabets eksistens. Mellemholdingselskabet skal i ikke uvæsentligt omfang have anden aktivitet end ejerskabet af datterselskabsaktier - ellers vil værnsreglen finde anvendelse.

For det andet finder bestemmelsen kun anvendelse, hvis moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Moderselskabet skal udøve en eller anden form for erhvervsvirksomhed for, at bestemmelsen ikke finder anvendelse, og denne erhvervsvirksomhed skal have en tilknytning til aktiebesiddelsen. Selskabet skal også have en fysisk eksistens, dvs. lokaler, personale og udstyr. »Postkasse-« og »skærmselskaber« udøver i denne sammenhæng ikke reel økonomisk virksomhed. Det er således ikke tilstrækkeligt blot at eje datterselskabsaktierne, idet dette ikke er reel økonomisk virksomhed i denne sammenhæng.

Om  nr. 3 og 4:

Det foreslås, at den foreslåede værnsregel mod såkaldte »omvendte juletræer« begrænses til situationer, hvor moderselskabets selskabsaktionærer er skattepligtige i Danmark. ...

Herudover foreslås det, at bestemmelsen i § 4 A, stk. 3, præciseres, således at det fremgår, at bedømmelsen foretages for hvert enkelt datterselskab af mellemholdingselskabet, hvis mellemholdingselskabet ejer flere datterselskaber.

Endelig forslås en ny fjerde betingelse, hvorefter værnsreglen ikke finder anvendelse, hvis aktierne i mellemholdingselskabet er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

Udbytter kan modtages skattefrit, når der er tale om datterselskabsudbytter, jf. de foreslåede bestemmelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og § 13, stk. 1, nr. 2. Selskabet skal i givet fald eje mindst 10 pct. af aktiekapitalen.

Udbytter kan desuden modtages skattefrit, når der tale om koncernselskabsudbytter, jf. ligeledes de foreslåede bestemmelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og § 13, stk. 1, nr. 2.

I bilag 41 til lovforslaget behandling, er reel økonomisk virksomhed kommenteret. Det er ikke tilstrækkeligt, at selskabet driver reel økonomisk virksomhed vedrørende en sekundær/underordnet funktion. Der stilles krav om, at selskabet udøver en eller anden form for virksomhed, hvorved der forstås erhvervsmæssig virksomhed. Postkasse- eller skærmselskaber udøver ikke reel økonomisk virksomhed. Der stilles endvidere bl.a. krav om, at selskabet har fysiske lokaler, personale og udstyr. Denne opremsning er dog ikke udtømmende.

Selskabet skal have personale, som har det nødvendige udstyr til at udøve reel økonomisk virksomhed - og der skal være fysiske lokaler til personalet. Det må videre forudsættes, at det er personalet, der rent faktisk udøver den økonomiske virksomhed. Personalet i selskabet skal derfor have den nødvendige ledelsesmæssige kompetence til at udøve den reelle økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

Det afgørende er, at selskabets aktiviteter vedrørende aktiebesiddelsen giver anledning til reel økonomisk virksomhed. Der vil således være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har egne lokaler til rådighed og har ansat personale til varetagelse af nødvendige administrative opgaver og forvaltning af mellemholdingselskabets investering i datterselskabet ved aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder og/eller direktion. Derimod vil der ikke være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har outsourcet alle administrative funktioner til en professionel udbyder og er hjemmehørende hos denne (postkasseselskab).

Hvor grænsen præcis går, vil afhænge af det konkrete mellemholdingselskab, dets aktiviteter og den/de investering(er), som selskabet har foretaget.

Skatterådet har i SKM2010.33.SR tiltrådt SKATs indstilling, hvoraf fremgik bl.a, at "Det er SKATs vurdering, at med udgangspunkt i det oplyste om at selskabet har fokus på udvikling af datterselskaberne, deltager i disses bestyrelser og yder rådgivning til selskaberne herunder at direktøren løbende er i kontakt med ledelserne i datterselskaberne, at det må lægges til grund, at der er tale om en aktivitet omkring ejerskabet af porteføljeaktierne, som må betegnes som erhvervsmæssig virksomhed. Selskabet har desuden en ansat direktør, der varetager de opgaver, jf. beskrivelsen af direktørens opgaver, der vedrører den erhvervsmæssige aktivitet. Selskabet har desuden egne lokaler."

Begrundelse

Ved vurderingen af om A ApS bliver omfattet af værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3, skal vurderes om A ApS driver reel økonomisk virksomhed vedrørende sin aktiebesiddelse.

Ved besvarelsen er lagt til grund, at de øvrige betingelser i aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3 er opfyldt, således at besvarelsen alene vedrører, om A ApS driver reel økonomisk virksomhed vedrørende sin aktiebesiddelse.

C A/S's formål er administration af og køb og salg af ejendommen. I relation til aktieavancebeskatningsloven § 4 A er selskabet "driftsselskabet".

Det lægges til grund, at B A/S er et mellemholdingselskab, som der i "ses igennem" i forhold til aktieavancebeskatningsloven § 4 A, idet selskabets primære funktion er at eje aktier i C A/S. Selskabet ejer 100 % af aktierne i C A/S.

A ApS ejer 49 % af aktierne i B, og 51 % af stemmeretsværdien. De resterende aktier er ejet af en selskabsaktionær.

Vedrørende om A ApS er omfattet af værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3, skal således ses i forhold til aktierne i C A/S, som skattemæssigt anses for ejet direkte af A ApS, jf. aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3.

Der skal foretages en bedømmelsen af om der udøves reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. I bemærkninger er anført, at mellemholdingselskabet "skal udøve en eller anden form for erhvervsvirksomhed, for at bestemmelsen ikke finder anvendelse, og denne erhvervsvirksomhed skal have tilknytning til aktiebesiddelsen." Og i bilag 41 er der nærmere uddybet, hvad der forstås ved erhvervsmæssig virksomhed. Der er tale om eksempler på, hvad der skal til, bl.a. egne lokaler og personale, men oplistningen er ikke udtømmende.

Det aktive ejerskab kan foreligge i form af aktiv deltagelse i selskabets ledelse eller selskabets virksomhed mv. Det skal i hvert enkelt tilfælde konkret vurderes, om en aktivitet i mellemholdingselskabet er erhvervsmæssig og et led i aktivt ejerskab af datterselskabsaktierne. Det er ikke tilstrækkeligt, at selskabet driver reel økonomisk virksomhed vedrørende en sekundær/underordnet funktion.

I nærværende sag, er den aktivitet, der overdrages til A ApS, opgaver vedrørende de ejendomme, som C A/S (driftsselskabet) administrerer. A ApS vil efter det oplyste, have egne lokaler til rådighed, og personale ansat til at varetage opgaven. Det er desuden oplyst, at bestyrelsesmedlemmer i A ApS tillige er bestyrelsesmedlemmer i C A/S. De nævnte personer har efter det oplyste et betydeligt kendskab til køb, salg og administration af ejendomme, og deltager aktivt i henhold til videreudviklingen af C A/S.

Da den aktivitet, der påtænkes overført til A ApS, har direkte tilknytning til driften i C A/S, og efter det oplyste har et ikke uvæsentlig omfang, samt at der er sammenfald mellem bestyrelsesmedlemmer i A ApS og C A/S, og disse deltager aktivt i forhold videreudviklingen af C A/S, er det SKATs vurdering, at aktiviteten må anses for reel økonomisk virksomhed i forhold til aktiebesiddelsen.

Det er derfor SKATs opfattelse, at A ApS ikke er omfattet af værnsreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 3.

SKAT indstiller derfor at spørgsmålet besvares Ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet kunne tiltræde SKATs indstilling og begrundelse.