Der klages over, at der ikke er godkendt fradrag for advokat- og revisorudgifter afholdt i forbindelse med skattefri tilførsel af aktiver.

Landsskatterettens afgørelse

Skattepligtig indkomst

Ikke godkendt fradrag for advokat- og revisorudgifter 3.859.644 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKAT's afgørelse.

Sagens oplysninger

Selskabet driver virksomhed med udgivelse af aviser. Herudover har selskabet en række andre aktiviteter, blandt andet forlagsvirksomhed, trykkeri mv.

Aktiviteten blev tidligere drevet i henholdsvis G1 A/S (nu G1 Holding A/S) og G2 A/S (nu G2 Holding A/S). Ved en skattefri tilførsel af aktiver blev aktiviteterne med tilbagevirkende kraft pr. 1. januar 2003 indskudt i det klagende selskab, der blev stiftet den 12. december 2002 til lejligheden. Tilladelser til den skattefri tilførsel af aktiver af 17. december 2002 og 21. februar 2003 er fremlagt. Formålet med tilførslen var at skabe et fundament for en bredt dækkende dansk medievirksomhed, der havde tilstrækkelig størrelse og kapitalgrundlag til at konkurrere på eksisterende og nye mediemarkeder. Tilførslen blev endeligt vedtaget i foråret 2003. Tilførslen blev i sagens dokumenter benævnt projekt "X".

Selskabet har ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for indkomståret 2003 fratrukket 6.453.451 kr. som "Fradrag for omkostninger ved etablering af virksomhed". SKAT har godkendt fradrag for 1.293.807 kr. heraf.

Selskabet har oplyst, at der i forbindelse med tilførslen af aktiver og etableringen af selskabets aktiviteter efter sædvanlig forretningspraksis blev gennemført fuld due diligence af de aktiviteter, der blev tilført selskabet. Herudover blev der udarbejdet en værdiansættelsesrapport for at fastlægge "bytteforholdet", det vil sige hvor meget hvert af de indskydende selskaber ville komme til at eje af selskabet. Der er i forbindelse hermed fremlagt aftalebrev af 11. oktober 2002 udarbejdet af R1 mellem G2 A/S og G1 A/S, hvoraf det fremgår, at der for værdiansættelsen af selskaberne er aftalt et honorar på 1.000.000 kr., såfremt der ikke opstår uforudsete hændelser mv. Endvidere er der fremlagt 2 fakturaer fra R1 af 29. november 2002 vedrørende "Aconto Projekt X" på hver 500.000 kr. til henholdsvis G2 A/S og G1 A/S. Der er fremlagt yderligere 2 fakturaer fra R1 af 18. december 2002 på hver 150.000 kr. vedrørende "Projekt X - honorartillæg ifølge aftale". Omkostningerne til værdiansættelsesrapporten på i alt 1.300.000 kr. begæres ikke fradraget ved klagen til Landsskatteretten.

De påklagede advokat- og revisorudgifter ved den skattefri tilførsel af aktiver kan herefter opgøres således:

Due diligence omkostninger	4.517.930 kr.
Omkostninger til værdiansættelser	(1.300.000 kr.)
Revisorassistance	641.714 kr.
I alt	3.859.644 kr.

Samtlige fakturaer vedrørende due diligence mv. er fremlagt; advokat- og revisorudgifter på i alt 4.517.930 kr. til G2 A/S og G1 A/S. Af fakturaerne samt salærredegørelser fremgår det, at honorarerne bl.a. vedrører juridisk due diligence, finansiel due diligence, gennemgang af vurderingsberetninger, ekstraordinær generalforsamling, værdiansættelser, møder om strukturering, undersøgelser af påtænkte selskabsnavne mv.

Vedrørende den juridiske og finansielle due diligence er det oplyst, at der blev leveret due diligence ydelser fra en række forskellige rådgivere. Af oversigt over de spørgsmål due diligencen dækkede fremgår det, at der blev undersøgt skattemæssige, regnskabsmæssige, selskabsretlige og forretningsmæssige forhold.

Der er endvidere fremlagt fakturaer vedrørende regnskabsmæssig assistance i forbindelse med tilførslen af aktiver, jf. nærmere nedenfor:

Faktura af 31/10 2002 til G2 A/S på 236.000 kr. fra R1 vedrører "Skatte- og regnskabsmæssig assistance udført i september og oktober 2002 vedrørende virksomhedssammenlægningen". Vedrørende denne faktura er der endvidere fremlagt følgebrev af 5/11 2002 fra R1, hvoraf det fremgår, at assistancen omfatter deltagelse i møder og drøftelser, undersøgelser, udarbejdelse af notater, udkast mv. vedrørende bl.a. koncernstruktur, forberedelser vedrørende vurdering af selskaberne, gennemgang af budgetter, deltagelse i planlægning og gennemførelse af due diligence, anmodning om skattefri tilførsel af aktiver, aktivitets- og tidsplan.

Faktura af 27/12 2002 til G2 A/S på 214.000 kr. fra R1 vedrører "Skatte- og regnskabsmæssig assistance udført i november og december 2002 vedrørende virksomhedssammenlægningen". Vedrørende denne faktura er der endvidere fremlagt følgebrev af 3/1 2003 fra R1, hvoraf det fremgår, at assistancen omfatter deltagelse i møder og drøftelser, undersøgelser, udarbejdelse af notater mv. vedrørende bl.a. anmodning om skattefri tilførsel af aktiver, opfølgning og indsendelse af yderligere materiale, tilpasning af aktivitets- og tidsplan, gennemgang af udkast til fusionsaftale, aktionæroverenskomst mv., vurderingsberetning 01.01.2003, assistance ved skattemæssig due diligence og tilpasning af ensartet regnskabspraksis.

Faktura af 29/12 2002 til G1 A/S på 375.700 kr. fra R1 vedrørende "Honorar for perioden indtil 31.12.2002". Af den vedlagte specifikation fremgår det, at arbejdet er udført i perioden 23/9 til 31/12 2002 og er opgjort således:

Indledende drøftelser om mulig sammenlægningsstruktur, herunder udarbejdelse af oplæg af 27. september 2002, udarbejdelse af ansøgning til Told & Skat om skattefri tilførsel af nettoaktiver samt efterfølgende opfølgning i forbindelse med sagens behandling	160.615 kr.
Udarbejdelse af redegørelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vedrørende udvalgte økonomiske forhold ved sammenlægning med G2 A/S	41.000 kr.
Udarbejdelse af notat om udgiverrettigheder indeholdende skattemæssig vurdering for mulighederne om at gennemføre tilførsel af nettoaktiver efter Fusionsskattelovens regler om skattefri tilførsel af nettoaktiver	38.600 kr.
Udarbejdelse af notat om skattemæssig fradragsret for omkostninger vedrørende sammenlægning	8.480 kr.
Udarbejdelse af notat vedrørende regnskabsår og tilførselstidspunkt ved tilførsel af aktiviteter	2.400 kr.
Deltagelse i møder vedrørende due diligence samt forberedelse hertil, herunder assistance med fremfinding af materiale til datarum	43.019 kr.
Udarbejdelse af udkast til vurderingsberetning	36.000 kr.
Udarbejdelse af notat med kommentering af skattemæssige forhold i kontraktsmateriale	21.825 kr.
Anden løbende assistance	23.761 kr.
I alt ekskl. moms	375.700 kr.

G1 A/S og G2 A/S viderefakturerede advokat- og revisorudgifterne i alt på 6.460.931 kr. til selskabet den 31/12 2002.

SKAT, Center for Store Selskabers afgørelse

Advokat- og revisorudgifter på 5.159.644 kr. godkendes ikke fradraget ved selskabets indkomstopgørelse for indkomståret 2003.

Der kan ikke indrømmes fradrag for udgifterne til due diligence, revisorassistance mv., idet udgifterne har en sådan nær tilknytning til virksomhedsoverdragelsen/aktiernes anskaffelse, at de må betragtes som en del af anskaffelsessummen. Selskabet kan ikke anses for rette omkostningsbærer af udgifterne. G2 Holding A/S og G1 Holding A/S anses for rette omkostningsbærere. Der kan derfor ikke godkendes fradrag efter ligningslovens § 8 J eller statsskattelovens § 6, litra a.

Klagerens påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at der godkendes fradrag for advokat- og revisorudgifter på i alt 3.859.644 kr. efter ligningslovens § 8 J, stk. 1.

Det følger af ligningslovens § 8 J, stk. 1, at der er fradrag for udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med etablering af eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed. I henhold til ligningslovens § 8 J, stk. 3, kan udgifter, der må anses for tillæg til en købesum, dog ikke fradrages efter stk. 1. Af cirkulære nr. 72 af 17. april 1996 til ligningsloven fremgår bl.a. følgende under punkt 14.10:

"Bestemmelsen hjemler efter Skatteministeriets opfattelse endvidere fradrag for de udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med en omstrukturering af virksomheden, f. eks. ved omdannelse, fusion, spaltning eller tilførsel af aktiver, uanset om dette sker skattefrit efter de særlige regler herom i virksomhedsomdannelsesloven og fusionsskatteloven".

Der henvises til SKM2001.471.LSR (TfS 2001,904 LSR), hvor Landsskatteretten godkendte fradrag efter ligningslovens § 8 J, stk. 1, for advokat- og revisorudgifter afholdt af det modtagende selskab i forbindelse med en skattefri tilførsel.

Ved etableringen af selskabet var det to store aktiviteter, der indgik i samme selskab. Dette kan naturligvis ikke ske uden, at ledelsen i det modtagende selskab inddrager rådgivning på et meget kvalificeret niveau med henblik på at sikre og afdække den ledelsesmæssige risiko i det modtagende selskab. Det fremgår udtrykkeligt af cirkulæret til ligningsloven og praksis i relation til skattefrie omstruktureringer, at det modtagende selskab er rette omkostningsbærer. Dette er ganske logisk, da det indskydende selskab ikke udvider sin aktivitet. Derimod sker der udvidelse af aktiviteten i det modtagende selskab, som jo overtager driftsaktiviteten fra det indskydende selskab.

Det fremgår af ligningslovens § 8 J, stk. 2, at udgifter afholdt før etableringen kan fradrages i det indkomstår, hvor etableringen finder sted. I den konkrete sag finder etableringen sted i indkomståret 2003, hvor fradraget også er taget.

Der henvises til Højesterets domme SKM2007.773.HR og SKM2007.775.HR vedrørende fradrag for advokat- og revisorudgifter ved køb af aktier i datterselskaber. Det fremgår af Højesterets domme, at skattemyndighederne ikke må anlægge en så indskrænkende fortolkning i strid med lovgivers intention, at bestemmelsen i ligningslovens § 8 J bliver indholdsløs. Vedrørende spørgsmålet om udgifterne er omfattet af § 8 J, stk. 1 eller stk. 3, anlægger Højesteret samme betragtning. Således skal kun omkostninger der helt specifikt må henføres til overdragelsessummen for enkelte aktiver henføres til § 8 J, stk. 3.

SKAT, Hovedcentrets indstilling

SKAT, Hovedcentret, repræsenteret ved Kammeradvokaten, har indstillet den påklagede afgørelse stadfæstet.

Overordnet bemærkes, at udgiften på 3.859.644 kr. til due diligence af den aktivitet/de virksomheder, der skulle overdrages fra G2 A/S og G1 A/S, er foretaget i en klart indbyrdes interesse mellem disse to selskaber, således at formålet - eller i hvert fald hovedformålet - med afholdelsen af udgifterne var i disse to selskabers interesse og ikke i H1 A/S' interesse.

De to indskydende selskaber ønskede en ejerstruktur, hvor de hver især ejede 50 pct. af det nye selskab. Efter SKAT's opfattelse er udgifterne afholdt i de to indskydende selskabers egne og gensidige økonomiske og juridiske forhold med henblik på at fastlægge værdierne i indbyrdes forhold, således at de to selskaber kunne opnå en ligelig fordeling i H1 A/S, hverken mere eller mindre.

Hverken G2 A/S eller G1 A/S ønskede, at der blev betalt for meget for den aktivitet, som skulle overføres fra det andet selskab til det fælles selskab. Det er helt naturligt, at sådanne to parter med interessemodsætninger ikke vil forære noget til den anden part.

H1s A/S havde ikke nogen interesse i due diligence. Tilførsel af aktiver sker ved, at aktiekapitalen primo 2003 i H1 A/S udvides med 49 mio. kr. til 50 mio. kr. (selskabet var oprindelig stiftet ved kontant indbetaling af aktiekapitalen).

Det er klart, at det efter de selskabsretlige regler påhvilede H1 A/S at sikre sig, at aktiekapitaludvidelsen ikke skete til underkurs - altså at de overdragne aktiviteter fra G2 A/S og g1 A/S mindst havde en værdi på 49 mio. kr.

Værdien af aktiviteterne i G1 A/S og G2 A/S oversteg imidlertid markant dette beløb, hvilket de to parter udmærket var klar over. De kendte jo hver især egen værdi, og må have haft en rimelig klar viden om niveauet for værdien af den anden part, idet de som bekendt havde været konkurrenter i mange år. I det mindste har de vidst, at markedsværdien for det andet bladhus væsentligt oversteg 24,5 mio. kr. svarende til den halvdel af de 49 mio. kr., de hver især skulle bidrage med af aktiekapitalforhøjelsen.

Den estimerede åbningsbalance for det nystiftede selskab viser også, at det nystiftede selskab har en egenkapital på 493,5 mio. kr. Denne egenkapital er ti gange højere end den nominelle aktiekapital, som H1 A/S skulle have.

At det er det indbyrdes bytteforhold mellem G2 A/S og G1 A/S, der har været afgørende, viser også R1 A/S' skrivelse af 11. oktober 2002 til G2 A/S og G1 A/S:

"Med henblik på at vurdere og fastlægge bytteforhold er det aftalt, at en finansiel rådgiver udarbejder en værdiansættelse af hvert af selskaberne ud fra ensartede kriterier"

Det er altså bytteforholdet mellem de to indskydende selskaber, der er centralt. Det er dermed ikke H1 A/S' interesser, der er i centrum.

G2 A/S' revisor og advokat har lavet due diligence på værdierne i G1 A/S, mens G1A/S ' revisorer og advokater har lavet due diligence på værdierne i G2 A/S.

Som noget helt selvfølgeligt gælder, at due diligence udføres af virksomhedserhververens egne rådgivere. Det er helt usædvanligt, at det er sælgeren af virksomhedens rådgivere, der anvendes til at udføre due diligence. Dette understreger, at due diligence i sagen her skete i de to sælgende selskabers interesse, da ingen af dem - helt naturligt - ville "snydes" af den anden part. Køberen H1 A/S havde som nævnt ingen som helst interesse i udførelsen af due diligence, hverken selskabsretligt - blot der som det helt klart ville være tilfældet ikke blev udstedt aktier til underkurs - eller skatteretligt, når H1 A/S alligevel indtrådte i sælgerens skattemæssige stilling ved den skattefrie tilførsel af aktiver jf. fusionsskattelovens § 15 d, stk. 2's henvisning til § 8.

Arbejdet var også udført i hvert fald for en meget stor dels vedkommende, inden H1 A/S blev stiftet den 12. december 2002, jf. R1's skrivelse af 28. december 2007. Det kan man se af fakturadatoerne og beskrivelsen af arbejdet.

Afgørende i sagen er, at det erhvervende selskab H1 A/S har været uden interesse i afholdelsen af de pågældende udgifter. Det har alene haft betydning for de to indskydende selskaber, G2 A/S og G1 A/S, fordi H1 A/S' betaling for overtagelsen af aktiviteterne for disse to selskaber var en forhøjelse af aktiekapitalen med 49 mio. kr. eller langt mindre end den samlede værdi af de aktiviteter, der blev overtaget og fordi H1 A/S som følge af den skattefri tilførsel af aktiver, som blev anvendt, var uden interesse i størrelsen af anskaffelsessummer mv., fordi man succederede i de to indskydende selskabers afskrivninger mv.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

I henhold til ligningslovens § 8 J, stk. 1, kan der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrages udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed.

Pr. 1. januar 2003 blev virksomhederne i G1 A/S og G2 A/S sammenlagt, og aktiviteterne blev videreført i H1 A/S. Sammenlægningen blev gennemført ved tilførsel af aktiver fra G1 A/S og G2 A/S til H1 A/S, hvorved G1 A/S og G2 A/S opnåede ejerskab af H1 A/S på hver 50 %.

Efter Landsskatterettens opfattelse er udgifterne til due diligence-undersøgelser af G1 A/S og G2 A/S ikke afholdt i H1 A/S' interesse, men afholdt primært i aktionærernes interesse med særligt fokus på det indbyrdes bytteforhold. Due diligence-undersøgelserne anses for at være gennemført for nærmere at afklare selve beslutningsgrundlaget for sammenlægningen og dermed bytteforholdet mellem aktionærerne. Udgifterne knytter sig derfor primært til aktionærernes erhvervelse af aktierne i H1 A/S, og aktionærerne betragtes derfor som rette omkostningsbærere for de pågældende udgifter.

Det fremgår af sagen, at der er afholdt udgifter på 1.300.000 kr. specielt med sigte på værdiansættelsen og dermed bytteforholdet. Det er dog Landsskatterettens opfattelse, at udgifterne til due diligence-undersøgelser ikke kan udskilles herfra, idet det grundlæggende formål med undersøgelserne hos de forskellige rådgivere har været at få afklaret, hvorvidt der var forhold i G2 A/S henholdsvis G1 A/S, som betingede en fravigelse fra den udarbejdede værdiansættelsesmetode.

Udover udgifterne til de omhandlede undersøgelser er der afholdt udgifter til skatte- og regnskabsmæssig assistance, hvoraf SKAT ikke har godkendt fradrag på i alt 641.714 kr.

Ud fra den fremlagte dokumentation for det udførte arbejde er der efter Landsskatterettens opfattelse ikke grundlag for at tilsidesætte SKAT's skøn over, at udgifter svarende til 641.714 kr. er afholdt i aktionærernes og dermed ikke H1 A/S' interesse.

H1 A/S anses herefter ikke for at være rette omkostningsbærer, og Landsskatteretten godkender dermed ikke fradrag for udgifterne på i alt 3.859.644 kr.

Landsskatteretten stadfæster herefter den påklagede afgørelse.