Spørgsmål

1. Skal tab eller gevinst på kapitalandele i B ltd. ved opgørelse af den skattepligtige indkomst i A ApS medregnes efter bestemmelserne i aktieavancebeskatningslovens kapitel 3?
2. Er det af A ApS helejede datterselskab B ltd. skattepligtigt til Danmark som følge af placeringen af ledelsens faktiske sæde, jf. bestemmelserne i selskabsskattelovens § 1, stk. 6?
3. Er avance på videresalg af købskontrakter vedrørende fast ejendom omfattet af definitionen af CFC-indkomst i selskabsskattelovens § 32, stk. 5, herunder særskilt pkt. 2?

Svar

1. Ja.
2. Nej, jf. dog SKAT's indstilling og begrundelse.
3. Nej.

Beskrivelse af de faktiske forhold

B ltd. er etableret som et såkaldt offshore selskab i Jebel Ali Free Zone, Dubai, De forenede Arabiske Emirater. Selskabet er etableret med henblik på at investere i ejendomme i De forenede Arabiske Emirater.

Selskabet er et 100 % ejet datterselskab til A ApS. Person C er direktør i og eneejer af A ApS.

Aktiekapitalen i B ltd. er ved etableringen 4.600.000 AED.

Selskabet ledelse (Board of Directors) består af personerne D og E, som begge er hjemmehørende i Dubai.

Ledelsen, som er udpeget på selskabets første generalforsamling, har de beføjelser, der er fastlagt i selskabets vedtægter og en særskilt Power of attorney.

Selskabets adresse er xxx, Dubai, United Arab Emirates, hvilket også er adressen for selskabets ledelse.

Kopi af Articles of association, Power of Attorney samt memo fra First General Meeting of the Shareholder er fremsendt i forbindelse med nærværende anmodning om bindende svar.

Den påtænkte disposition

Spørgers repræsentant har oplyst, at B ltd.'s aktivitet består i investering i fast ejendom.

Person C har i en opstartperiode truffet beslutning om gennemførelse af meget betydelige investeringer. I konsekvens af, at selskabet i Dubai i udgangssituationen er afhængig af finansiering fra moderselskabet i Danmark, forventes der en tæt løbende dialog mellem ledelsen i Dubai og moderselskabet. Denne dialog kan omfatte såvel overvejelser om nye investeringer som disponering af allerede gennemførte investeringer.

Det er videre oplyst, at B ltd. har indgået aftale om køb af fast ejendom på projektstadiet i form af købekontrakter. Der er således inden selskabets formelle registrering investeret i fire projekterede ejendomme sammensat af 1 villa og 3 ejerlejligheder. De samlede investeringer udgør x mio. DKK. De indgåede kontrakter kan alene opfyldes ved levering af et færdigt byggeri.

Beslutning om gennemførelse af investeringerne er foretaget af person C, som direktør i og eneejer af A ApS.

Betalingen af ejendommene sker i rater på grundlag af en på forhånd fastlagt rateplan. Finansieringen af de foretagne investeringer tænkes gennemført ved kapitalindskud i eller udlån til B ltd. fra det danske moderselskab.

Det forventes, at en del af de foretagne investeringer vil blive realiseret ved videresalg inden afslutning af byggeriet.

Det er videre oplyst, at selskabet, B ltd.´s ledelse består af to personer, som begge er hjemmehørende i Dubai. Ledelsens beføjelser er fastlagt på den stiftende generalforsamling, i selskabets vedtægter samt en særskilt fuldmagt. 

Af generalforsamlingsprotokollatet fremgår det, at ledelsen bemyndiges til at åbne bankkonti, forhandle med banker og offentlige myndigheder på vegne af selskabet samt repræsentere selskabet overfor enhver tredjemand. Af vedtægterne fremgår det, at selskabets aktiviteter administreres af ledelsen. Ledelsen er bemyndiget til at udnævne en anden ledelse eller supplerende ledelse til den eksisterende.

Af fuldmagten fremgår det, at ledelsen bemyndiges til at repræsentere selskabet over for enhver offentlig myndighed, tiltræde og implementere selskabets finansielle forretninger, forhandle og optage lån, opkræve skyldnere, underskrive og eksekvere kontrakter, skøder mv., indgå forsikringsaftaler og allokere dem, ansætte og afskedige personale, repræsentere selskabet i retssystemet i enhver henseende og engagere advokater mv.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgers repræsentant har anført, at med henblik på at sikre en korrekt indkomstopgørelse i A ApS ønskes bindende afklaring af, hvorledes investeringen i B ltd. skal behandles i forbindelse med opgørelse af den skattepligtige indkomst i A ApS.

Ad spørgsmål 1

Repræsentanten har anført, at B ltd. er et selskab med begrænset ansvar og med en kapitalstruktur, som svarer til den, som kendes fra danske aktieselskaber og anpartsselskaber. Selskabet er registreret i Dubai og har ubegrænset levetid.

På grundlag heraf må selskabet anses for at være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1 stk. 2 in fine. Tab og gevinst skal derfor opgøres efter bestemmelserne i aktieavancebeskatningslovens kapitel 3.

Spørgsmål 1 skal i konsekvens heraf besvares med "ja".

Ad spørgsmål 2

Spørgers repræsentant har om B ltd. nærmere oplyst, at

• Valget af bestyrelsesmedlemmer er faldet på person D, da D er bosiddende i Dubai på det 20. år og gennem sit hverv som ejendomsmægler har et indgående kendskab til ejendomsmarkedet. Det er nødvendigt at have en lokal kendt aktør for at kunne agere på et sådant marked.
  D er kusine til person C. Valget på person E er grundet hans ca. 25 årige ansættelse under Sheik Mohammed og dermed brede kontaktnet, samt at han er på forkant med nye projekter og markedsudviklingen.
• Der er 4 fuldtidsansatte.
• Bank er "Standard Chartered Bank" Dubai.
• Revisor er person F.

Repræsentanten har videre anført, at B ltd. har registreret hjemsted i Dubai, og selskabets ledelse (Board of Directors) udgøres af personer med fast bopæl der.

Ledelsen har i kraft af vedtægternes bestemmelser, beslutningerne på den første generalforsamling og den i forlængelse heraf udarbejdede fuldmagt (Power of Attorney) beføjelser til alene at træffe alle ledelsesmæssige beslutninger i selskabet.

Selskabets aktionær kan kun udøve ejermæssige beføjelser på selskabets generalforsamling.

En løbende dialog om investeringer mellem ledelsen i Dubai og ledelsen i det danske moderselskab er at sidestille med den dialog, som er inden for enhver koncern, og medfører ikke i sig selv, at den faktiske ledelse af selskabet har sæde i Danmark.

I konsekvens heraf kan B ltd.efter repræsentantens opfattelse ikke anses for at være omfattet af bestemmelserne i selskabsskattelovens § 1, stk. 6.

Spørgsmål 2 skal i konsekvens heraf besvares med "Nej."

Ad spørgsmål 3

Spørgers repræsentant har oplyst, at B ltd.'s aktivitet således består i investering i fast ejendom, hvor B ltd. har indgået aftale om køb af fast ejendom på projektstadiet i form af købekontrakter. Der er således inden selskabets formelle registrering investeret i fire projekterede ejendomme sammensat af 1 villa og 3 ejerlejligheder. De samlede investeringer udgør x mio. DKK. De indgåede kontrakter kan alene opfyldes ved levering af et færdigt byggeri.

Der er i den forbindelse fremlagt kopi af reservationsmateriale vedrørende erhvervelse af ejendomme i Dubai. Endvidere er henvist til specifikke hjemmesider for yderligere information.

Repræsentanten har videre anført, at selskabsskattelovens § 32, stk. 5 indeholder en udtømmende opremsning af indkomstarter indeholdt i CFC-indkomst-begrebet.

Bestemmelsen er formuleret således:

"Stk. 5. CFC-indkomsten opgøres som summen af følgende indtægter og udgifter:

1. Skattepligtige renteindtægter og fradragsberettigede renteudgifter.
2. Skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab på fordringer, gæld eller finansielle kontrakter, der omfattes af kursgevinstloven. Gevinst og tab på kontrakter (terminskontrakter m.v.), som tjener til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, medregnes ikke. Gevinst og tab på terminskontrakter m.v. medregnes dog, hvis den skattepligtige udøver næring ved køb og salg af fordringer og finansielle kontrakter eller driver næringsvirksomhed ved finansiering. Valutakursgevinster og -tab medregnes.
3. Provisioner og lign., der er fradragsberettigede efter ligningslovens § 8, stk. 3, og de tilsvarende skattepligtige provisioner og lign.
4. Skattepligtige udbytter og skattepligtige afståelsessummer vedrørende aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven.
5. Skattepligtig fortjeneste og fradragsberettigede tab ved afståelse af aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven.
6. Betalinger af enhver art, der modtages som vederlag for anvendelsen af eller retten til at anvende immaterielle aktiver samt fortjeneste og tab ved afståelse af immaterielle aktiver. 1. pkt. finder dog ikke anvendelse, for så vidt angår betalinger fra selskaber, som ikke er koncernforbundne med datterselskabet, jf. § 31 C, for anvendelsen af eller retten til at anvende immaterielle aktiver, som er foranlediget af datterselskabets egen forsknings- og udviklingsvirksomhed. Immaterielle aktiver omfatter enhver ophavsret til et litterært, kunstnerisk eller videnskabeligt arbejde, herunder spillefilm, ethvert patent, varemærke eller mønster eller enhver model, tegning, hemmelig formel eller fremstillingsmetode eller oplysninger om industrielle, kommercielle eller videnskabelige erfaringer.
7. Skattemæssige fradrag, der vedrører indtægter som nævnt i nr. 1-6.
8. Skattepligtige indkomster ved finansiel leasing, herunder fortjeneste og tab ved afståelse af aktiver, som har været anvendt til finansiel leasing.
9. Skattepligtige indkomster i forbindelse med forsikringsvirksomhed, virksomhed som penge- eller realkreditinstitut eller finansiel virksomhed i øvrigt."

Finansielle kontrakter er defineret i kursgevinstlovens kapitel 6. Det fremgår af kursgevinstlovens § 30, stk. 1, at følgende finansielle kontrakter ikke er omfattet af begrebet:

1. aftaler vedrørende fast ejendom,
2. tegningsretter til aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven,
3. kurssikring ved optagelse, refinansiering, rentetilpasning eller indfrielse af realkreditlån eller realkreditlignende lån,
4. konverteringsretter knyttet til obligationer, pantebreve, gældsbreve og andre pengefordringer,
5. aftaler om køb og salg af aktier,
6. valutakontrakter i forbindelse med køb og salg af værdipapirer, når valutakontraktens løbetid svarer til sædvanlig afviklingstid for handel med de værdipapirer, som valutakontrakten vedrører,
7. sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på børs, og
8. aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af en virksomhed.

Det er, jf. § 30, stk. 3, en forudsætning, at kontrakten alene kan opfyldes ved levering af det underliggende aktiv.

Da de indgåede aftaler vedrører fast ejendom, og da aftalerne alene kan opfyldes ved levering af det underliggende aktiv, må kontrakterne efter repræsentantens opfattelse anses for omfattet af bestemmelsen i kursgevinstbeskatningslovens § 30, stk. 1 nr. 1, og er således ikke en finansiel kontrakt efter denne lovs bestemmelser.

Den afledte konsekvens heraf er, at gevinster eller tab på de indgåede aftaler heller ikke er omfattet af CFC-indkomstbegrebet, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 5.

Spørgsmål 3 kan herefter efter repræsentantens opfattelse besvares med "Nej".

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

SKAT, skal bemærke, at efter aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 1, skal gevinst og tab ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst

I aktieavancebeskatningslovens § 6 er det videre fastsat, at selskaber, der er skattepligtige efter selskabsskatteloven, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst skal medregne gevinst og tab på aktier, som omfattes af §§ 1 og 2, efter de regler, der er angivet i §§ 5 og 8-11, kapitel 4-6 og §§ 30, 31, 33, 36-40 og 43.

SKAT bemærker, at det herefter skal vurderes, hvorvidt kapitalandele i B ltd. kan anses for at være "aktier" omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 1.

Ved vurderingen af om kapitalandelene i B ltd. er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, skal det vurderes, om B ltd. kan sidestilles med et dansk aktie- eller anpartsselskab.

Det følger af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, at et udenlandsk selskab m.v. kan sidestilles med et dansk indregistreret selskab, jf. § 1, stk. 1, nr. 1, såfremt ingen af deltagerne i det udenlandske selskab hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og selskabet fordeler overskuddet i forhold til den af deltagerne indskudte kapital i selskabet.

Det er endvidere en betingelse for anvendelsen af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, at der er tale om et selskab, jf. bestemmelsens ordlyd, og ved vurderingen heraf skal i overensstemmelse med praksis belyses andre forhold omkring det udenlandske selskab end dem, der er anført i lovteksten.

Ved vurderingen er det ikke afgørende, om der er udstedt et skriftligt bevis for rettigheden. Afgørende er, at der foreligger en omsættelig ejerandel i en juridisk person med skatteretsevne, og om selskabsdeltageren dermed har en på forhånd retlig begrundet udsigt til at modtage andel af udbytte og eventuelt likvidationsprovenu.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• Ingen af deltagerne hæfter personligt
• Fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• Eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• Selvstændige vedtægter
• Særskilt regnskab
• Særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• Mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• Bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• Indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til et bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Af vedtægterne for B ltd. pkt. 5 fremgår det, at "the share capital of the company shall consist of the authorized and registered shares. The authorized share capital is Dhs. 4,600,000 and the issued share capital of the Company is Dhs. 460,000 divided into 460,000 shares of Dhs. 1 par value". Det fremgår videre, at der alene er en aktieklasse.

Selskabets kapital er opdelt i andele, og hver andel repræsenterer en stemme. Andele er frit omsættelige og giver ret til udbytte.

I selskabet afholdes der generalforsamling blandt ejerne af selskabets kapitalandele, og det er i øvrigt bestemt, at selskabet ledes af en bestyrelse ("directors"), som repræsenterer selskabet udadtil, og som har beføjelse til at handle på selskabets vegne med bindende virkning.

Selskabets aktivitet er inden for "general commercial activities, including but not limited to holding and owning shares in entities and companies, property ownership approved by JAFZA and general investment in different companies and projects".

Af vedtægternes punkt. 7 og 8 fremgår det, at det er "an Offshore Company", og at "an Offshore Company has the capacity and rights and privileges of an natural person". Selskabet beskrives således som en selvstændig juridisk enhed. Der vil blive aflagt sædvanlige årsregnskaber.

Det fremgår videre, at der er tale om et selskab med begrænset hæftelse, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt. Selskabet skal registreres i et lokalt handelsregister.

Efter en samlet konkret vurdering finder SKAT, at Selskabet kan kvalificeres som et til et dansk aktie- eller anpartsselskab svarende selskab, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. SKAT finder med baggrund i ovenstående, at aktier i Selskabet er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1.

SKAT indstiller derfor, at besvarelsen af spørgsmål 1 er "Ja".

Ad spørgsmål 2

SKAT bemærker, at af selskabsskattelovens § 1, stk. 6 fremgår det, at selskaber og foreninger mv. omfattet af stk. 1, nr. 2-6, anses for hjemmehørende her i landet, hvis ledelsen har sæde her i landet. Dette gælder, uanset hvor selskabet eller foreningen mv. eventuelt er indregistreret.

Ved afgørelsen af, hvor ledelsen har sit sæde, skal der først og fremmest lægges vægt på beslutninger forbundet med den daglige ledelse af selskabet. Forestår bestyrelsen den reelle ledelse, har selskabet sit sæde, hvor bestyrelsens beslutninger træffes. Normalt vil aktionærernes hjemsted være uden betydning, men i det omfang en aktionær faktisk udøver ledelsen af selskabet, kan dennes hjemsted indgå i vurderingen.

SKAT kan på baggrund af en konkret vurdering svare bekræftende på, at ledelsens sæde er i Dubai, hvorefter selskabet ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 6. Det er en forudsætning for et bekræftende svar, at den daglige ledelse rent faktuelt opererer i overensstemmelse med de angivne retningslinjer i generalforsamlingsprotokollatet, vedtægterne og fuldmagten.

SKAT indstiller derfor, at besvarelsen af spørgsmål 2 er "Nej, jf. dog SKAT's indstilling og begrundelse".

Ad spørgsmål 3

SKAT bemærker, at i selskabsskattelovens § 32, stk. 1 er det fastsat, at hvis et selskab eller en forening m.v., som nævnt i § 1, er et moderselskab for et selskab eller en forening m.v. (datterselskabet), skal moderselskabet ved indkomstopgørelsen medregne det beløb, som er angivet i stk. 7-10, når beløbet er positivt.

Ved moderselskabets indkomstopgørelse medregnes således den del af datterselskabets indkomst, der svarer til den gennemsnitlige direkte eller indirekte andel af datterselskabets samlede aktiekapital, som moderselskabet har ejet i indkomstperioden, jf. § 32, stk. 7.

Det er en forudsætning for beskatning efter § 32, stk. 1, 1. pkt., at følgende betingelser er til stede:

1. Datterselskabets CFC-indkomst, jf. stk. 4 og 5, i indkomståret udgør mere end ½ af datterselskabets samlede skattepligtige indkomst opgjort efter stk. 4.
2. Datterselskabets finansielle aktiver gennemsnitligt i indkomståret udgør mere end 10 pct. af selskabets samlede aktiver. Ved finansielle aktiver forstås aktiver, hvis afkast er omfattet af stk. 5.

I § 32, stk. 5, nr. 2, er det videre fastsat, at til CFC-indkomsten medregnes skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab på fordringer, gæld eller finansielle kontrakter, der omfattes af kursgevinstloven. Gevinst og tab på kontrakter (terminskontrakter m.v.) som tjener til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, medregnes ikke. Gevinst og tab på terminskontrakter m.v. medregnes dog, hvis den skattepligtige udøver næring ved køb og salg af fordringer og finansielle kontrakter eller driver næringsvirksomhed ved finansiering.

Efter kursgevinstlovens § 29 skal gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter medregnes ved opgørelse af den skattepligtige indkomst.

En terminskontrakt (forwardkontrakt) er en aftale om overdragelse af et aktiv eller en gældsforpligtelse til en på forhånd fastsat pris, hvor afvikling af kontrakten finder sted efter aftaletidspunktet.

Købsterminskontrakter giver udstederen og erhververen pligt til at sælge henholdsvis købe en fastsat mængde af et bestemt aktiv eller passiv på en bestemt fremtidig dato til en pris, der er aftalt i kontrakten.

Ved en aftale om køberet forstås en aftale om, at køberettens indehaver (erhververen) har en ret, men ikke en pligt til at erhverve et aktiv eller et passiv til en på forhånd aftalt pris på eller inden et bestemt tidspunkt. Udstederen er forpligtet til at sælge, hvis køberetten udnyttes.

Udgangspunktet for den skattemæssige behandling af finansielle kontrakter er, at alle aftaler vedrørende fremtidig levering af et aktiv eller passiv til en på forhånd fastsat pris, er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 1.

Sædvanlige købsaftaler om overdragelse af fast ejendom kan betragtes som terminskontrakter, der som udgangspunkt er omfattet af kursgevinstlovens § 29. Også aftaler vedrørende køb og salg af fast ejendom, der har karakter af købe- eller salgsretter vil som udgangspunkt være omfattet af § 29.

Sådanne aftaler er imidlertid undtaget fra beskatning efter § 29, jf. § 30, stk. 1, nr. 1, og skal derfor beskattes efter de almindelige regler for det underliggende aktiv, jf. § 30, stk. 6. For næringsskattepligtige med fast ejendom, er den skattemæssige behandling af gevinst eller tab på sådanne kontrakter omfattet af statsskattelovens regler for det underliggende aktiv.

Det er oplyst, at inden selskabet, B ltd.´s formelle registrering er investeret i fire projekterede ejendomme sammensat af 1 villa og 3 ejerlejligheder. De samlede investeringer udgør x mio. kr. De indgåede kontrakter kan alene opfyldes ved levering af et færdigt byggeri.

Betaling af ejendommene sker i rater på grundlag af en på forhånd fastlagt rateplan. Finansieringen gennemføres ved kapitalindskud i eller udlån til B ltd. fra det danske moderselskab.

Da de i nærværende sag omhandlede købskontrakter vedrørende fast ejendom ikke er omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 30 stk. 1 nr. 1, må gevinst eller tab på købskontrakterne også være undtaget fra at være omfattet af de indtægter og udgifter, der i henhold til selskabsskattelovens § 32 stk. 5 nr. 2 skal medregnes ved opgørelsen af CFC-indkomsten. Det bemærkes, at gevinst eller tab ved afståelse af fast ejendom ikke skal medregnes ved opgørelsen af CFC-indkomsten, jf. selskabsskattelovens § 32 stk. 5. 

SKAT indstiller derfor, at besvarelsen af spørgsmål 3 er "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.