Parter

H1 ApS
(A)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/Advokat Christian Andersen)

Afsagt af byretsdommer

Helle Fløystrup

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt den 15. februar 2008, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt SKAT har været berettiget til at ændre skatteansættelsen for selskabet H1 ApS for indkomstårene 2004 og 2005 under henvisning til, at selskabets virksomhed ikke har været erhvervsmæssig, og at selskabets underskud derfor ikke er fradragsberettiget i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

H1 ApS har nedlagt påstand om, at selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2004 skal nedsættes med 113.144 kr. og for 2005 med 76.165 kr.

Skatteministeriet har nedlagt påstand om frifindelse.

Dommen er tildels affattet under henvisning til retsplejelovens § 218 a, stk. 2

Oplysningerne i sagen

Den 2. august 2006 traf SKAT afgørelse om at ændre skatteansættelsen for H1 ApS for 2004 og 2005, idet man ikke godkendte fradrag for selskabets underskud med henholdsvis 113.144 kr. og 76.165 kr. for de to indkomstår. I forbindelse med SKATs afgørelse blev der udarbejdet et sagsnotat, hvoraf bl.a. fremgår:

"...

Dokumentation for udført kontrol

Indtægter

Indkomståret 2002

Der er ingen indtægter i indkomståret 2002. Hverken omsætning eller renteindtægter.

Indkomståret 2003

For indkomståret 2003 er forholdene stort set de samme - bortset fra en indtægt på kr. 1.760 vedrørende udlejning af campingvogn i en måned.

Indtægten er kontrolleret fra bilag til kontospecifikation og videre over til regnskabet.

Indkomståret 2004

Der er ingen indtægter i indkomståret 2004. Hverken omsætning eller renteindtægter.

Indkomståret 2005

I indkomståret 2005 er der solgt et stk. maskine, som er købt i Sverige.

...

Salget af maskinen er det eneste bilag og den eneste indtægt der er i selskabet.

...

Aktiver

Anlægsaktiver

Båd

Båden er anskaffet ved selskabets stiftelse ved overdragelse fra hovedanpartshaveren, dog uden værdiansættelsen er blevet dokumenteret jf. tidligere sag mod hoa - foretaget af ToldSkat.

Båden er overdraget/indskudt i selskabet til kr. 180.000. Incl. denne nævnte pris følger en bådtrailer. ...

Campingvogn

Campingvogn er anskaffet i selskabets første indkomstår for 143.080 incl. moms, og er optaget i regnskab til 114.464. idet der er fratrukket moms på købet ...

Passiver

Egenkapital

Egenkapitalen består af selskabskapitalen på kr. 125.000 samt modregnede underskud for samtlige indkomstår:

Selskabskapital	kr.	125.000	tabt i følge regnskabet for 2005
Underskud 2002	kr.	121.156
Underskud 2003	kr.	177.904
Underskud 2004	kr.	142.590
Underskud 2005	kr.	87.035

Moms

Selskabet er grundet manglende sikkerhedsstillelse ikke godkendt momsregistreret og har heller ikke været det for nogen af indkomstårene. Bogføringen er foretaget med udgangspunkt i, at selskabet er momsregistreret. Tilgodehavende moms (ikke afstemt) er ikke på grund af den manglende registrering udbetalt.

Opgørelse af den skattepligtige indkomst

Ved opgørelse af den skattepligtige indkomst er der for alle 4 indkomstår taget udgangspunkt i det regnskabsmæssige resultat. Regnskabsmæssige afskrivninger er tilbageført, og der er ikke foretaget skattemæssige afskrivninger. Der er også tilbageført mindre beløb vedr. ikke fradragsberettigede omkostninger som ikke fradragsberettigede renter og gebyrer m.m.

Skattemæssige underskud

Skattemæssig underskud 2002	87.810
Skattemæssig underskud 2003	143.227
Skattemæssig underskud 2004	113.144
Skattemæssig underskud 2005	76.165

..."

Af H1 ApS årsrapporter for 2003-2007 fremgår om selskabets egenkapital følgende

Af selskabets årsrapporter fremgår videre

SKATs afgørelse blev indbragt for Landsskatteretten, der den 5. november 2007 traf følgende afgørelse:

"...

Personlig indkomst
2004
SKAT har ikke godkendt fradrag i selskabets indkomst med årets underskud	113.144
Landsskatteretten stadfæster SKAT's afgørelse.
2005
SKAT har ikke godkendt fradrag i selskabets indkomst med årets underskud	76.165
Landsskatteretten stadfæster SKAT's afgørelse.

Møde mv.

Sagen har været drøftet telefonisk med Landsskatterettens kontor.

Sagens oplysninger

A drev oprindeligt virksomhed i enkeltmandsregi, men stiftede 20. marts 2001 H1 ApS (klageren i denne sag). Selskabet blev stiftet ved indskud af båd og kontant beløb.

l følge åbningsbalancen var båden ved stiftelsen værdiansat til 180.000 kr.

Ifølge mødereferater fra sagsbehandlingen hos SKAT, er der ifølge hovedanpartshaverens oplysninger tale om en 30 fods båd, som kun anvendes erhvervsmæssigt med henblik på salg af tilsvarende både. Båden var dengang beskadiget og stod på en bådtrailer i Sverige og afventede reparation for ca. 50.000 kr.

Det kontante indskud udgjorde 21.600 kr. og som gældspost fulgte en mellemregning til anpartshaveren på 76.600 kr.

Selskabets aktivitet er ikke oplyst i regnskaberne, men ifølge registreringen i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er selskabets formål angivet som: Både, industri, investering og dermed beslægtet virksomhed.

Der er ingen ansatte i selskabet, og der har ingen indtægter været ved udlejning af båden. Der har endvidere ikke siden stiftelsen været andre indtægter i selskabet udover salg af barkmaskine og anhænger i 2005, samt udlejning af campingvogn for 1.760 kr. i 2003.

Ved udgangen af 2005 var der gæld til kreditorer for 287.000 kr.

Barkmaskinen og anhængeren blev indkøbt i Sverige eksklusiv moms august 2004, og videresolgt til et selskab i Danmark oktober 2004 inklusiv moms.

Der blev afholdt en del udgifter, som umiddelbart vedrører båden, og endnu flere der vedrører bil og telefon.

Udgifterne blev afholdt direkte af hovedanpartshaveren og bogført på mellemregningskontoen. Mellemregningskontoen var i 2001 på 76.000 kr., mens denne saldo i 2005 var på 400.000 kr.

Selskabet har aldrig været momsregistreret.

Det bemærkes, at SKAT vedrørende salgene af henholdsvis barkmaskine og anhænger i 2004, ved denne afgørelse har vurderet, at der i denne forbindelse uberettiget er opkrævet moms, hvilken moms er krævet tilbage i medfør af momslovens § 5, stk. 1 ved SKAT's senere afgørelse af 7. august 2006. Momssagen har været indbragt for Landsskatteretten. Klagen vedrørende momsen er dog trukket tilbage, hvilket er bekræftet af Landsskatteretten i brev af 1. december 2006.

SKAT's afgørelse

SKAT har forhøjet selskabets indkomst med ikke godkendte fradrag for underskud i 2004 og 2005 med henholdsvis 113.144 kr. og 76.165 kr.

Som begrundelse for ikke godkendt underskud, er det anført, at aktiviteten med bådudlejning ikke anses for erhvervsmæssig virksomhed, hvorfor udgifterne ikke anses for afholdt for at erhverve, sikre og vedligeholde selskabets indkomst i medfør af statsskattelovens § 6, litra a. Der er lagt været på at der ingen indtægter er i selskabet i forbindelse med de afholdte udgifter.

Underskuddene anses for maskeret udbytte til hovedanpartshaveren i medfør af ligningslovens § 16A, stk. 1.

Klagerens påstand og argumenter

Der er fremsat påstand om, at de foretagne forhøjelser bortfalder, og at selskabets virksomhed godkendes som erhvervsmæssigt i 2004 og 2005.

Til støtte herfor er det anført, at SKAT på den ene side ikke vil anerkende selskabet, men på den anden side opkræver moms retur samt penge for fri afbenyttelse af driftsmidler i selskabet. Dette er direkte modstridende.

Omsætningen i den private virksomhed var langt over minimumsgrænsen af det krav der var på det tidspunkt for at virksomheder skulle være momsregistreret. Beløbet, som i dag er 50.000 kr. var på 20.000 kr. i 2001. A drev i 1993 - 2001 virksomhed i enkeltmandsregi, hvorefter han etablerede anpartsselskabet den 20. marts 2001. I 2001 blev firmaregistreringen frataget hovedanpartshaveren uden anmeldelse med den begrundelse, at A personligt skyldte et anseeligt beløb, 56.000 kr., i moms.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Landsskatteretten bemærker indledningsvis, at retten kun kan tage stilling til forhold hvor bl.a. Told- og skatteforvaltningen har truffet afgørelser, jf. skatteforvaltningslovens § 11, stk. 1, nr. 1, sammenholdt med § 45. Retten har herefter alene taget stilling til hvorvidt selskabet i 2004 og 2005 kan anses for erhvervsmæssigt drevet i medfør af statsskattelovens § 6, litra a.

Udgifter, der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre eller vedligeholde indkomsten kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det fremgår af statsskattelovens 1 6, litra a. I relation til ikke-erhvervsmæssig virksomhed kan der alene foretages fradrag for udgifter, der vedrører selve indkomstkilden og kun i det omfang udgifterne kan rummes inden for denne indtægtskilde. Det fremgår af statsskattelovens § 6, 2. pkt. sammenholdt med princippet om nettoindkomst. Der kan således ikke foretages fradrag for underskud af ikke-erhvervsmæssig virksomhed.

Ved vurderingen af hvorvidt der er tale om en erhvervsmæssig virksomhed lægges der afgørende vægt på, om virksomheden har udsigt til at blive overskudsgivende. Resultatet vurderes på den primære drift med fradrag for en rimelig driftsherreløn, samt for en rimelig forrentning af egen- og eventuel fremmedkapital.

Klageren har ikke godtgjort, at virksomheden henført til selskabet H1 APS har haft udsigt til at blive overskudsgivende.

Virksomheden har været drevet i 5 år og der har ikke været indtægt i selskabet i nogen af årene siden stiftelsen hverken ved bådudlejning eller på anden vis udover en indtægt på 1.760 kr. i 2003 ved udlejning af campingvogn, samt indtægter fra salg af en barkmaskine og en anhænger i 2005.

Virksomheden kan derfor ikke anses for at være drevet erhvervsmæssigt i skatteretlig henseende i 2004 og 2005.

Landsskatteretten bemærker i denne forbindelse at det er uden betydning for vurderingen af dette spørgsmål, hvorvidt virksomheden har været momsregistreret eller ej, da kriteriet for momspligt er at der foreligger økonomisk virksomhed, jf. momslovens §§ 3, stk. 1 og 6. momsdirektiv, artikel 4, stk. 1. Det beror herefter på en selvstændig momsretlig vurdering om en virksomhed er en økonomisk virksomhed og en selvstændig skatteretlig vurdering, om der foreligger selvstændig erhvervsmæssig virksomhed og dermed er fradrag for driftsomkostninger m.v. Dette er i overensstemmelse med Skattedepartementets opfattelse, som er kommet til udtryk i TfS 1997,639 DEP.

Retten bemærker endvidere, at en eventuel sag hos hovedanpartshaveren personligt vedrørende naturaliebeskatning af selskabets driftsmidler ikke i sig selv kan tages til indtægt for at virksomheden må anses som erhvervsmæssigt drevet. Retten medgiver dog at der ikke kan foretages naturaliebeskatning hvor der ikke antages at have været tale om naturalier stillet til rådighed af en arbejdsgiver.

Idet sagen om naturaliebeskatning ikke er en del af SKAT's afgørelse af 2. august, som er påklaget her, kan Landsskatteretten dog ikke træffe afgørelse herom, jf. skatteforvaltningslovens §§ 11 og 45.

Retten stadfæster SKAT's afgørelse og forhøjer selskabets indkomst med henholdsvis 113.144 kr. og 76.165 kr. i 2004 og 2005.

..."

H1 ApS er ikke momsregistreret.

Forklaringer

A har afgivet forklaring.

A har forklaret blandt andet, at han stiftede selskabet, H1 ApS, omkring 2000/2001. Selskabet skulle beskæftige sig med import af fiskerbåde fra Korea og USA, og det var meningen, at bådene skulle videresælges i Danmark og Spanien. Båden, der blev skudt ind i selskabet i forbindelse med stiftelsen, var af sammen type, som dem selskabet ville importere. Han købte båden for penge, han fik udbetalt i erstatning i forbindelse med en trafikulykke. Der blev vist også skudt en bil eller en campingvogn ind i selskabet. Der har aldrig været ansatte ud over ham selv i selskabet. Planen var, at der skulle have været ansat folk til at hjælpe ham med driften, når selskabet var "løbet i gang". Nogle af hans bekendte hjalp ham med at undersøge forhold omkring godkendelse af bådene. Der har flere gange været lystfiskere med ude at sejle i båden i forbindelse med fremvisninger. Selskabet har haft en kommissionsaftale med et importfirma i Danmark og havde 5 både i kommission med henblik på fremvisning. Flere af bådene, herunder også den selskabet ejede, blev udsat for hærværk, og selskabet måtte i den forbindelse betale 80.000 kr. i reparationsudgifter. Omkring 2001 blev motor og drev stjålet fra selskabets egen båd, hvilket gav endnu en økonomisk øretæve. Selskabet fik også problemer, fordi de danske søfartsmyndigheder ikke ville godkende bådene, som selskabet skulle importere til Danmark. Der gik meget lang tid med behandlingen af ansøgningerne om godkendelse. Han har solgt en båd, vistnok omkring år 2000. Han husker ikke, om det var før eller efter, at selskabet blev stiftet. Det er korrekt, at selskabets egenkapital hurtigt blev tabt, og at egenkapitalen det meste af tiden har været negativ. Han mener, at selskabet har haft indtægter i størrelsesordenen 20.000 kr. i forbindelse med bugseringsopgaver, og bilagene herfor er afleveret til selskabets revisor. Han kan ikke forklare, hvorfor indtægterne for bugseringsopgaverne ikke fremgår af selskabets regnskaber for 2002-2004. For 2-3 år siden gik selskabets båd på grund på et rev ved den svenske kyst. Forsikringsselskabet ville ikke betale for bjærgningen, hvorfor han var nødt til at betale af egen lomme. Båden står stadig i Sverige, og han arbejder på at få den hjem til Danmark, men det er svært at få råd til, med det indtægtsgrundlag han har. Båden står derfor stadig i Sverige uden drev, og der skal bl.a. laves en del glasfiberarbejder, før den kan sejles hjem. Han har ikke mulighed for at optage et lån, så han kan få båden repareret. Det kan godt passe, at selskabet i 2005 alene har haft indtægter på 95.000 kr. for salg af en maskine. Han har til stadighed forsøgt at tilvejebringe ny kapital til at skyde ind i selskabet men har ikke mulighed for at opnå yderligere kredit. Det er derfor svært at drive virksomheden videre. Han har dog ikke opgivet håbet og mener ikke, at det er rimeligt, at skatteministeriet hindrer ham i langsomt at genopbygge virksomheden. Det er hans opfattelse, at man bør give ham den fornødne tid til at få selskabet op at køre. Han har kun sin førtidspension at leve af, og de penge, han har skudt ind i selskabet, er der betalt skat af en gang. Hvis han vinder i lotto, så vil han skyde gevinsten ind i selskabet og vende underskuddet. Importrettighederne til bådene ligger stadig i selskabet. Han har et billede af, "at han sidder i strandkanten og bygger et sandslot op og hver gang, han har bygget det, så kommer der nogen forbi og sparker det omkuld". Det er det offentlige, der har opfordret ham til at drive selvstændig virksomhed, fordi man ikke kunne tilbyde ham et fleksjob. Det var, da han fik frataget sit momsnummer, at han stiftede selskabet. Selskabet fik et momsnummer, som man senere fratog det igen. Dermed var det ikke muligt at drive virksomheden videre. Han føler, at skattemyndighederne er på nakken af ham, fordi han har benyttet R1 revision, der er i skattemyndighedernes søgelys.

Parternes synspunkter

H1 ApS har i stævning fra 4. februar 2008 anført blandt andet:

"...

at A oprindeligt drev virksomhed i enkeltmandsregi, men den 20. marts 2001 stiftede H1 ApS. Selskabet blev stiftet ved indskud af båd og et kontant beløb. Selskabets formål er i følge selskabets formålsbestemmelse både industri, investering og dermed beslægtet virksomhed.

Selskabet har siden opstarten i 2001 haft skattemæssigt underskud, hvilket skyldes en begrænset indtægt. Den begrænsede indtægt skyldes, at skattemyndighederne har inddraget selskabets SE-nr.

Selskabets udgifter i perioden, herunder udgifter vedrørende båd, har dog været målrettet mod at skabe en omsætning i virksomheden samt et overskud.

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at selskabets virksomhed må anses som erhvervsmæssigt, hvilket har den konsekvens. at selskabet ved indkomstopgørelsen kan fratrække underskuddene i 2004 og 2005.

H1 ApS har derudover anført, at selskabets underskud skyldes udefra kommende faktorer, som det ikke selv har været herre over, og at selskabet på trods af disse uheld har været i stand til at drive virksomheden videre. H1 ApS har endeligt gjort gældende, at selskabet stadig er i en opstartsfase, og at skattemyndighederne forhaster tingene og stiller krav om rentabilitet hurtigere, end det har været muligt at opfylde."

Skatteministeriet har i påstandsdokument fra 20. oktober 2008 anført følgende:

Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det overordnet gældende. at sagsøgerens aktivitet med både ikke havde karakter af erhvervsmæssig virksomhed i indkomstårene 2004 og 2005, og at der derfor ikke er hjemmel til fradrag for sagsøgerens underskud ved denne aktivitet.

En virksomhed må normalt anses for erhvervsmæssig, hvis virksomheden har en vis (1) intensitet, og virksomheden er (2) rentabel. Intensitetskravet indebærer, at virksomhedens aktivitet ikke må være af underordnet omfang, jf. f.eks. UfR 1996, 229/2 H, og rentabilitetskravet indebærer, at overskuddet skal have en sådan størrelse, at det står i rimeligt forhold til den investerede kapital og arbejdsindsats, jf. f.eks. SKM2002.395.HR

Det sagsøgende selskab blev stiftet i 2001 (bilag 1, side 2, 1. afsnit) og ifølge regnskaberne er dets hovedaktivitet "handel" (bilag A og 13, side 6). Sagsøgeren blev stiftet ved indskud af en 30 fods-båd værdiansat til kr. 180.000,-, et kontant indskud på kr. 21.600. og et stiftertilgodehavende på kr. 76.600,- (bilag 1, side 2, 2.-4. afsnit). Ved stiftelsen blev der således tilført værdier for i alt kr. 278.200,-.

Båden skulle anvendes med henblik på salg af tilsvarende både (bilag C , side 2, 6. afsnit), og det nærmere formål med sagsøgeren har således angiveligt været at sælge både. Sagsøgeren har imidlertid ikke haft nogen omsætning fra salg af både. I indkomstårene 2002-2004 har sagsøgeren slet ikke haft nogen omsætning på nær en lejeindtægt i 2003 på kr. 1.760,- fra udlejning af en campingvogn (bilag C, side 3, 1.-3. afsnit og bilag A, side 8). I indkomståret 2005 har sagsøgeren alene solgt en barkmaskine med anhænger (bilag 1, side 2, 6. afsnit) for i alt kr. 95.000,- ekskl. moms (bilag B, side 12).

Da sagsøgeren således slet ikke har haft omsætning fra salg af både, gøres det gældende, at det allerede efter intensitetskriteriet er udelukket at anse aktiviteten med både for en virksomhed af erhvervsmæssig karakter.

Hertil kommer, at sagsøgeren i ingen af årene har været rentabel. Det sagsøgende selskab har i indkomstårene 2002-2007 [2002-2005.red.SKAT]haft følgende regnskabsmæssige underskud (bilag C, side 5, 11. afsnit):

I de efterfølgende indkomstår 2006 og 2007 har sagsøgeren haft følgende regnskabsmæssige underskud (bilag D og E, side 7):

Sagsøgeren har således givet underskud i alle årene, og anpartskapitalen var tabt allerede i indkomståret 2003 (bilag A, side 6). Ved udgangen af indkomståret 2005 var egenkapitalen negativ med kr. -106.107,(bilag S, side 10), og siden er den negative egenkapital steget til kr. 537.618,- (bilag E, side 9). Der er således på ingen måde tale om, at den investerede kapital er blevet bevaret og forrentet, hvilket er et krav for, at virksomheden kan anses for erhvervsmæssig.

Realiteten synes at være, at A har lagt sin private båd ind i selskabet og i øvrigt har fortsat sin private brug af denne båd blot med det formål at opnå fradragsret (i selskabet) for sine udgifter ved denne hobby. Et sådant fradrag er der imidlertid ikke hjemmel til.

Skatteministeriet har derudover anført, at den manglende rentabilitet blandt må antages at være en følge af, at der ikke har været det fornødne etableringsgrundlag i form af markedsundersøgelser, budgetter m.v., og at selskabets manglende rentabilitet ikke kun kan begrundes med, at selskabet har været under etablering, idet der navnlig henvises til den lange periode siden stiftelsen, og at driften ikke har været forsvarligt tilrettelagt.

Rettens begrundelse og afgørelse

H1 ApS blev stiftet i 2001, og det lægges efter As forklaring sammenholdt med oplysningerne i Erhvervs- og selskabstyrelsens registrering til grund, at selskabet primært skulle beskæftige sig med import af fiskerbåde fra Korea og USA, der skulle videresælges i Danmark og Spanien. Det er ikke godtgjort, at selskabet har solgt både, og selskabet har aldrig opnået søfartsmyndighedernes godkendelse til import af den pågældende bådtype. Selskabets båd, der skulle benyttes i salgs øjemed til fremvisning, har gennem de sidste 2-3 [år.red.SKAT] stået i Sverige, efter at den blev beskadiget i forbindelse med en grundstødning.

Der har i selskabets levetid ikke været indtægter vedrørende bådvirksomheden og i flere år herunder 2004, har selskabets slet ikke haft indtægter. Indtægten i 2005 vedrørte salg af en barkmaskine og en anhænger og dermed ikke det, der skulle være selskabets primære beskæftigelsesområde. Selskabets egenkapital var tabt allerede få år efter stiftelsen, og blev i 2005 opgjort til -406.107 kr. Der har aldrig været ansatte i selskabet, og selskabets fremtidige drift afhænger af, om A ved opsparing af sine pensionsmidler bliver i stand til at rejse penge til at reparere selskabets båd, idet han efter sin egen forklaring, ikke har kunnet rejse anden kapital til at indskyde i selskabet.

Efter en samlet vurdering finder retten, at virksomhedens drift har haft en så ringe intensitet, og at selskabets rentabilitet har været så dårlig, at det ikke kan anses for at have været drevet erhvervsmæssig i skatteretlig henseende i 2004 og 2005. Herefter og idet der henses til det lange tidsrum siden stiftelsen, hvorfor retten ikke finder, at selskabets problemer kan karakteriseres som begyndervanskeligheder i opbygningsfasen eller forbigående vanskeligheder som følge af udefra kommende forhold, tager retten i det hele Skatteministeriets påstand til følge.

Vedrørende sagens omkostninger bestemmes det, at H1 ApS skal betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 15.621 kr. Heraf udgør 621 kr. udgift til materialesamling og resten udgifter til advokatbistand, idet bemærkes, at der i begge beløb er inkluderet moms. Retten har ved fastsættelsen af udgift til advokatbistand lagt vægt på sagens udfald, samt sagens karakter og omfang.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger skal H1 ApS til Skatteministeriet betale 15.621 kr.

Det idømte beløb skal betales inden 14 dage.