Spørgsmål:

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at merprovenuet ved skævdelingen beskattes som det øvrige provenu?
2. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at H3 og H4 er rette indkomstmodtagere af det merprovenu, der opstår som følge af skævdelingen som beskrevet i spørgsmål 1?
3. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at A og B ikke beskattes af merprovenuet?
4. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at der ikke udløses skat hos H3, H4, A eller B på det tidspunkt, hvor vedtægter og bestemmelsen om merprovenu ved skævdelingen tiltrædes?

Svar:

1. Nej
2. Ja
3. Bortfalder
4. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

De nuværende kapitalejere af H1 er i dialog med en ekstern investor, som ønsker at købe sig ind i H1. I forbindelse med forhandlingerne om vilkår for indtræden i ejerskabet, påtænkes det at aftale særlige vilkår om skævdeling i forbindelse med et eventuelt senere exit. Der ønskes dog sikkerhed for de skattemæssige konsekvenser vedrørende den påtænkte skævdelingsaftale.

Foruden den eksterne investors indtræden i ejerskabet, påtænkes at gennemføre en række omstruktureringer i koncernen. Formålet med de pågældende omstruktureringer er at opnå en for et eventuelt senere exit, mere hensigtsmæssig koncernstruktur. Der er på nuværende tidspunkt ikke nogen konkrete forhandlinger om et exit, dog foruden salg af en andel til G1 (den eksterne investor), hvilket beskrives straks nedenfor.

Den nuværende struktur

H1 er på nuværende tidspunkt ejet af henholdsvis H2 med ca. 20%, H3 med ca. 40% og H4 med ca. 40%. Aktionærerne er uafhængige parter. H3 ejes af A med 100%, mens H4 ejes af B med 100%. A og B er begge ingeniører og har ansvaret for den daglige drift af H1-koncernen, mens H2 er en passiv investor.

Figur 1 Den nuværende koncernstruktur

Foruden den daglige drift af H1-koncernen, har A og B desuden været initiativtagerne til stiftelsen af det tidligere G7 (nu en del af H5) i 2011, som siden har vokset sig til at udgøre H1-koncernen. Væksten er sket såvel organisk som via opkøb.

De påtænkte dispositioner

Det påtænkes at gennemføre en række omstruktureringer i koncernen. Det er dog den indledende disposition, nemlig den eksterne investors kapitalforhøjelse, som har betydning for nærværende spørgsmål om skævdeling. Derfor er det primært denne disposition, der skal redegøres nærmere for. Den samlede påtænkte dispositionsrække er som følger:

1. G1 ombytter anparter i G2 med aktier i H1. Samtidig indskydes som kapital x mio. DKK i H1. Herefter ejes H1 af H2 med 1/7, H3 med 2/7, H4 med 2/7 og G1 med 2/7. 
2. H1 køber G3s’ anparter i H6
3. G4 køber G5’s anparter i G6 samt H1’s anparter i G6.
4. H1 og G2 gennemfører en lodret fusion
5. H1’s tre 100% ejede datterselskaber, hhv. H6, H5 og G4 fusioneres med G4 som fortsættende selskab.

Strukturen efter de gennemførte omstruktureringer kan herefter illustreres som følger

1.1. Aktieombytning og kapitalforhøjelse

I forbindelse med, at G1 indtræder i ejerskabet af H1, er der mellem henholdsvis de nuværende aktionærer af H1; H2, H3 og H4 og den potentielle aktionær G1 forhandlet om vilkårene for indtræden i ejerskabet.

Forhandlingerne om vilkårene for indtræden har for det første vedrørt værdiansættelse af G1. På grund af særligt positive forventninger til den fremtidige økonomiske udvikling i koncernen samt mulighederne for et senere salg, har forhandlingerne for det andet vedrørt vilkårene ved et potentielt exit.

Der er på nuværende tidspunkt opnået enighed, om de vilkår, der er forbundet med indtræden i ejerskabet.

Ejeraftale tiltrædes i forbindelse med G1s indtræden i ejerskabet. Ejeraftalens bestemmelse om skævdeling i forbindelse med exit samt vedtægter tiltrædes dog først, når der foreligger bekræftende bindende svar. Aktionærerne er forpligtet via den indgåede ejeraftale til at tiltræde det pågældende udkast til henholdsvis vedtægter samt ejeraftalens bestemmelse om skævdeling ved exit, når det bekræftende bindende svar foreligger.

Hvis parterne ikke får et bekræftende bindende svar, er parterne ifølge ejeraftalen forpligtet til at forhandle sig frem til en bonusordning. Det følger således af ejeraftalen, at: “In case tax clearance is not obtained, the Parties agree to negotiate in good faith about implementing a bonus structure with a similar result and which is tax efficient and/or tax neutral for all Parties."

1.2. Om vedtægterne og selskabets kapital

De nuværende ejerforhold er som tidligere nævnt således, at H2 ejer ca. 20% af kapitalen i H1, mens H3 og H4 hver ejer ca. 40% af kapitalen. Selskabskapitalen i H1 udgør DKK xxx.xxx og fordeler sig på nominelt DKK xxx.xxx A-aktier og DKK x B-aktier.

Opdeling af kapitalen i A-og B-aktier er sket pr. 22. februar 2019, hvorved der er gennemført en kapitalforhøjelse på nominelt DKK x ved H2s konvertering af gæld.

Den nuværende opdeling har imidlertid ikke betydning for nærværende anmodning om bindende svar, hvorfor dette ikke skal uddybes yderligere.

Ved G1s indtræden forhøjes kapitalen med DKK xxx.xxx A-aktier. Dette forventes at ske indenfor den næste par måneder. Ejerskabet vil i første omgang således være som følger

• H3: DKK xxx.xxx A-aktier  
• H4: DKK xxx.xxx A-aktier
• H2: DKK xxx.xxx A-aktier og DKK x B-aktie
• G1: DKK xxx.xxx A-aktier

Aktionærerne forpligter sig i forbindelse med kapitalforhøjelsen til at opdele aktierne, som beskrevet nedenfor, hvorefter nominelt DKK xxx.xxx A-aktier vil ændres og herefter udgøre C-aktier. Kapitalen opdeles således først, når bekræftende bindende svar foreligger.

Det er aftalt, at kapitalen i selskabet opdeles i aktieklasser, således at kapitalen dels består af almindelige aktier og dels består af aktier med forlods ret til udbytte, såfremt udbyttet udgør et exit provenu. Ved exit provenu forstås i denne sammenhæng udbytte, som stammer fra overskud tjent i forbindelse med selskabets eller dets datterselskabers salg af væsentlige dele af deres aktiver (mere end 66,67% af aktiverne i henhold til den forrige reviderede årsrapport).

Efter kapitalforhøjelsen og opdelingen i aktieklasser, vil selskabskapitalen udgøre nominelt DKK xxx.xxx og være fordelt på følgende aktieklasser: 

Aktieklasse	Antal	Stk.størrelse
A-aktier	xxx.xxx	DKK x
B-aktier	x	DKK x
C-aktier	xxx.xxx	DKK x
I alt	xxx.xxx

Til C-aktierne vil der være knyttet en forlods ret til udbytte, som beskrevet nedenfor i afsnit 2.4. Der er ikke knyttet særlige økonomiske rettigheder til A-aktierne, idet disse har ret til udbytte efter ejerforhold.

Ved etablering af C-klassen, sker der ikke ændringer i økonomiske eller forvaltningsmæssige rettigheder ved de eksisterende aktieklasser.

Alle kapitalandel a DKK x giver ret til én stemme på generalforsamlingen.

Aktierne vil være fordelt mellem aktionærerne som følger:

Aktionær	A-aktier, nominelt	B-aktier, nominelt	C-aktier, nominelt	Andel af stemmerne
H3			xxx.xxx	28,57%
H4			xxx.xxx	28,57%
H2	xxx.xxx	x		14,29%
G1	xxx.xxx			28,57%
Total	xxx.xxx	x	xxx.xxx	100%

1.3. Om ejeraftalen

Ejeraftalen regulerer det indbyrdes forhold mellem aktionærerne, herunder spørgsmålet om fordeling af exitprovenu i tilfælde af salg af H1. Som anført ovenfor ejer H3, H4, G1 hver ca. 28,57% af aktierne i H1, mens H2 ejer ca. 14,29% af aktierne i H1.

Der er imidlertid aftalt en skævdeling af den afståelsessum, der opnås i tilfælde af, at aktierne i H1 sælges (eller børsnoteres). Uanset om exit sker som følge af salg af aktierne i H1 og dermed reguleres ved ejeraftalen, eller om exit sker som følge af salg af datterselskabsaktier eller aktiver og dermed reguleres af vedtægterne, er det samme skævdelingsmekanisme, der finder anvendelse. Se afsnit 2.4.

Det er fastsat i ejeraftalen, at visse beslutninger kræver kvalificeret flertal. Det vil sige, at beslutninger om f.eks. salg af væsentlige dele af selskabet, datterselskaber eller aktiver kræver, at mere end halvdelen af aktionærerne stemmer herfor på generalforsamling (i dette tilfælde min. 3 af de 4 aktionærer). Se eventuelt ejeraftalens punkt 6.3. Beslutning om salg af aktierne i H1 kræver tilslutning fra 75% af kapitalen, jf. ejeraftalens punkt 8.4. Sådanne vidtrækkende beslutninger kan altså ikke træffes efter simpelt flertal.

1.4. Om skævdelingen

Vilkårene ved exit medfører, at der sker en skævdeling af et exitprovenu mellem aktionærerne, enten i form af udbytte som følge af salg af datterselskabsaktier eller aktiver eller i form af afståelsessum som følge af salg af aktierne i H1.

Der er mellem aktionærerne (nuværende og kommende) aftalt, at exitprovenu forlods skal fordeles til C-aktierne med

et beløb svarende til 0,2% af det samlede udbyttebeløb for hver DKK 1 mio. den Forrige EBITDA (som defineret nedenfor) udgør. Efter betaling af præference udbytte har C-aktierne ret til udbytte samt likvidations- og salgsprovenu pro rata med A-aktierne og B-aktien. "Forrige EBITDA" betyder EBITDA beløbet i henhold til selskabets seneste reviderede årsrapport, med mindre dette EBITDA beløb er mindre end det gennemsnitlige EBITDA beløb over de seneste 3 regnskabsår (inkl det seneste regnskabsår) i hvilket tilfælde "Forrige EBITDA" beregnes som gennemsnits EBITDA beløbet i henhold til de seneste tre års årsrapporter forud for den transaktion der giver anledning til "exit provenu", dog maksimalt et EBITDA beløb på DKK 70.000.000.

Den forlods udbytteret til C-aktierne kan således maksimalt udgøre 14% af det samlede exit-provenu.

Se vedtægternes § 3 for så vidt angår provenu ved salg af datterselskaber eller aktiver, og ejeraftalens pkt. 1.1 for så vidt angår provenu ved salg af aktierne i H1. Fordelingsmekanismen er ens i henholdsvis vedtægter og ejeraftale.

Skævdelingen kan illustreres ved følgende regneeksempel

1) EBITDA, jf. seneste reviderede årsrapport: 30 mio. DKK

2) Exitprovenu ved salg mv. af aktierne i H1 mv.: 450 mio. DKK

Forlods provenu til C-aktierne udgør i dette eksempel

Efter forlods provenu på 27 mio. DKK til C-aktierne, skal resten (423 mio. DKK) fordeles mellem aktionærerne efter ejerforhold,

Fordelingen mellem aktionærerne bliver således

	Forlods	Almindelig fordeling	I alt
H3	xx.xxx.xxx,xx	xxx.xxx.xxx,xx	xxx.xxx.xxx,xx
H4	xx.xxx.xxx,xx	xxx.xxx.xxx,xx	xxx.xxx.xxx,xx
H2		xx.xxx.xxx,xx	xx.xxx.xxx,xx
G1		xxx.xxx.xxx,xx	xxx.xxx.xxx,xx
I alt	xx.xxx.xxx,xx	xxx.xxx.xxx,xx	xxx.xxx.xxx,xx

Der er ikke aftalt skævdeling af ordinære udbytteudlodninger.

1.5. Baggrunden for skævdelingen

Der har som sagt været forhandlinger mellem henholdsvis aktuelle aktionærer og den potentielle aktionær om vilkårene for indtræden. Det er mellem parterne valgt at aftale denne skævdeling (som alternativ til indtræden ved en højere anskaffelsessum for G1) ud fra en betragtning om, at der bør være en gevinst for henholdsvis H4 og H3 for det arbejde, der er forbundet med at opnå et exit, der er tilfredsstillende for alle aktionærer. Dermed opnår de passive investorer; H2 og G1 mulighed for at opnå et højere provenu ved exit, idet de med aftalen: 

• kan fastholde H3 (og dermed A) og H4 (og dermed B), da disse både er drivkraften bag koncernen og da disse igennem årene har opnået en væsentlig knowhow. Det ønskes altså at fastholde engagementet for den fortsætte vækst af koncernen, ligesom de passive investorer ønsker at værne mod, at en masse knowhow mv. forlader koncernen, og potentielt tilflyder konkurrenter. 
• tilskynder til at arbejde henimod et fordelagtigt fremtidigt exit. Selvom H3 og H4 har en forlods ret til exitprovenu og dermed rent økonomisk får et højere udbytte ved exit - er det dog også henholdsvis A og B, der har den fornødne drivkraft, knowhow mv. til at opnå et fordelagtigt exit for alle.

De passive investorer, H2 og G1, mener at skævdelingsaftalen er mere gunstig for dem, end alternativet hvor skævdelingen ikke blev aftalt. De tiltræder således udelukkende skævdelingsaftalen med henblik på selv at opnå et højere provenu ved exit.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Vi skal i det følgende skitsere det relevante retsgrundlag til brug for besvarelsen af henholdsvis spørgsmålet om skævdeling og spørgsmålet om rette indkomstmodtager.

1.6. Ad spørgsmål 1 om skævdeling

Ligningslovens § 16 A

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1. Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1. 
2. Udlodning af likvidationsprovenu for tiden fra begyndelsen af det indkomstår, i hvilket ophør sker, til ophørstidspunktet fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 21, i det omfang udlodningen ikke overstiger minimumsindkomsten, jf. § 16 C, stk. 3.
3. Den del af minimumsindkomsten efter § 16 C, stk. 3, der ikke udloddes.
4. Udbytteskat, der tilbagebetales fra en fremmed stat, Færøerne eller Grønland vedrørende aktier, der tilhører et selskab, et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller en investeringsforening bortset fra en kontoførende investeringsforening, og som ikke tilfalder selskabet, instituttet eller investeringsforeningen. 
5. Forskellen mellem afståelsessummen pr. aktie og den nye anskaffelsessum, når et selskab, der er skattepligtigt efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven, har afstået skattefri porteføljeaktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 C og inden for 6 måneder efter afståelsen erhverver skattefri porteføljeaktier i samme selskab. Dette gælder dog kun, hvis afståelsessummen er højere end den nye anskaffelsessum og der er udloddet udbytte i perioden mellem afståelsen og erhvervelsen.

Selskabsloven § 45

I kapitalselskaber har alle kapitalandele lige ret i selskabet. Vedtægterne kan dog bestemme, at der skal være forskellige kapitalklasser. I så fald skal vedtægterne angive de forskelle, der knytter sig til den enkelte klasse af kapitalandele, og størrelsen af den enkelte klasse.

TfS 2000,564

Afgørelsen vedrører en tvist idet, de lokale skattemyndigheder fandt, at et merprovenu i forbindelse med skævdeling af likvidationsprovenu skulle beskattes efter statsskattelovens § 4. Vestre Landsret fandt dog, at der ikke var grundlag for at korrigere fordelingen af likvidationsprovenu. Vestre Landsret mente derfor, at hele likvidationsprovenuet skulle beskattes som aktieindkomst, uanset at provenuet var skævdelt mellem aktionærerne.

Selskabet, Tekstiltryk af 19.4.1990 A/S. var ejet af 5 aktionærer, som sammen havde stiftet selskabet i 1990 med hver 1/5. Ifølge vedtægterne havde ingen aktieklasser særlige rettigheder. Ifølge en aktionæroverenskomst indgået umiddelbart efter selskabets stiftelse, var det dog aftalt mellem aktionærerne, at de tre aktionærer (herefter benævnt de aktive aktionærer) var forpligtede til at anvende deres fulde arbejdskraft til at fremme selskabets interesser, mens de resterende to aktionærer (herefter benævnt de passive aktionærer) ikke var forpligtet til at anvende deres fulde arbejdskraft. Såfremt en af de aktive aktionærer ønskede at sælge sine aktier, så havde de øvrige aktive aktionærer forkøbsret - ligesom de aktive aktionærer generelt havde en købepligt til de passive aktionærers anparter efter en tre-årig periode. Vederlaget for aktierne skulle betales med et gældsbrev, der skulle afvikles over fem år og skulle forrentes med en rente svarende til mindsterenten tillagt 2%.

1. tillæg til ejeraftalen blev vedtaget pr. 13. januar 1992 og det blev heri aftalt, at værdien af de passive aktionærers aktier efter 3 år skulle fastsættes til kurs 200, eller DKK 200.000 pr. aktiepost. Aktierne skulle sælges til selskabet betinget af, at der kunne opnås skattemæssig dispensation for aktiesalget til selskabet. Vederlaget skulle erlægges 50% kontant, mens resten skulle afvikles med halvårlige afdrag over 3 år. Tilgodehavendet skulle forrentes med mindsterenten.

2. tillæg til ejeraftalen blev vedtaget pr. 9. januar 1993, hvorefter det 1. tillæg blev ændret. Ved de passive aktionærers udtræden som aktionærer accepterer de, at dette sker ved likvidation af selskabet. Som kompensation herfor modtager de en kontant betaling på DKK 600.000 til deling, mens de aktive aktionærer som vederlag modtager gældsbreve i forbindelse med salg af virksomheden, ca. DKK 2.766.000 til deling.

Virksomheden i selskabet blev med virkning pr. 1. januar 1993 solgt til Galten Ventilationsteknik ApS, hvis anpartskapital ligeledes blev solgt til de tre aktive aktionærer med hver 1/3. I forbindelse med likvidation af Tekstiltryk af 19.4.1990 A/S har de aktive aktionærer selvangivet endeligt likvidationsprovenu. De har hver selvangivet som følger

		Fordelt mellem 3 aktionærer
Nettoværdi af selskab pr. 20. juni 1994	3.177.861
de to passive aktionærers andel	(600.000)
Værdi til ligelig fordeling mellem de aktive aktionærer (afståelsessum)	2.577.861	859.287
værdi pr. 19. maj 1993 (anskaffelsessum)	2.248.076	749.359
Gevinst ved likvidation	329.785	109.928

Skatteankenævnet fandt ikke, at skævdelingen kunne anerkendes i skattemæssig henseende og opgjorde i stedet den skattepligtige avance som følger

Nettoværdi af selskab pr. 20. juni 1994	3.177.891	635.572
værdi pr. 19. maj 1993	2.848.076	569.615
Aktieindkomst i forbindelse med likvidationen	329.785	65.957

Dertil fandt Skatteankenævnet, at merprovenuet som følge af skævdelingen skal beskattes som personlig indkomst, jf. statsskattelovens § 4. Merprovenuet er opgjort som følger

Landsretten fandt imidlertid, at der skulle lægges vægt på, at de to passive aktionærer på tidspunktet for tillæggenes indgåelse ikke ønskede at fortsætte med ejerskabet udover de aftalte tre år. Det blev lagt til grund, at de passive aktionærer accepterede tilbuddet om ved likvidation at modtage et provenu svarende til kurs 300, uanset de aktive aktionærer ville oppebære et højere provenu i form af gældsbreve - idet dette var mere gunstigt end resultatet ved udtræden i medfør af det oprindelige tillæg.

1.7.   Ad spørgsmål 2 om rette indkomstmodtager

Begrebet om rette indkomstmodtager er udviklet gennem årelang praksis på området, og er dybest set et udtryk for, at den rette modtager af en indkomst skal beskattes. Begrebet beskytter mod muligheden for at fordele indkomst vilkårligt mellem forskellige skattesubjekter og dermed flytte beskatningen af indkomsten, idet den rette indkomstmodtager beskattes - uanset hvem der i sidste ende modtager indkomsten. Vi skal i det følgende skitsere lidt af den praksis og litteratur, der findes vedrørende rette indkomstmodtager problematikken.

Af Den juridiske vejledning, afsnit C.D.2.2.1 fremgår blandet andet følgende:

Koncernindkomsten skal i skatteretlig henseende fordeles til det skattesubjekt, som er henholdsvis rette indkomstmodtager og rette omkostningsbærer. Denne fordeling foretages som udgangspunkt på grundlag af de almindelige principper i SL §§ 4 - 6. Indtægter skal henføres til det skattesubjekt, som har et retligt krav på indtægten, og omkostninger skal henføres til det skattesubjekt, som har en retlig forpligtelse til at afholde omkostningen.

Skattemæssige hensyn kan være bestemmende for fordelingen af indtægter og udgifter mellem skattesubjekter, hvor der foreligger interessefællesskab.

Der tages udgangspunkt i aftaler indgået imellem interesseforbundne parter, men der må henholdsvis foretages en konkret vurdering af hvem, der har erhvervet retten til indkomsten og hvem, der henholdsvis er forpligtet til at afholde omkostningen.

Fordelingen af indkomsten/omkostningen sker ved en egentlig bevisvurdering med udgangspunkt i faktiske oplysninger, indgåede aftaler mv.

Af bogen; Lærebog om indkomstskat fremgår blandt andet følgende:

Kriteriet for, hvilken skatteyder en given indtægtspost skal henføres til, må som hovedregel være, hvem der på det normale indkomstrealisationstidspunkt har den retlige adkomst til indkomsten. Sagt med andre ord vil indkomstfordelingen følge de obligationsretlige regler. [1]

Yderligere fremgår

Der er ikke skatteretligt noget til hinder for, at en hovedaktionær eller et moderselskab overfører en virksomhed (indkomstgrundlaget) til henholdsvis et hovedaktionærselskab og et datterselskab, hvis dette er sket under iagttagelse af formalia og med respekt af almindelige forretningsmæssige principper, dvs. at indkomstgrundlaget (træet) reelt overdrages og ikke blot indtægterne (frugterne) af indkomstgrundlaget (træet). [2]

Af Den juridiske vejlednings afsnit C.C.1.1.1 Begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed fremgår følgende

Kort om begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed

Skattelovgivningen indeholder ikke en egentlig definition på begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed. Der er dog nævnt nogle eksempler. Se SL § 4. Bestemmelsen er ikke udtømmende og beskriver heller ikke, hvordan begrebet skal afgrænses. Afgrænsningen er derfor sket gennem en omfattende praksis vedrørende de forskellige relationer, hvor den har betydning, fx vedrørende brug af virksomhedsordningen, reglerne i kildeskatteloven (om bl.a. indeholdelsespligt) og det ældre regelsæt i den nu ophævede investeringsfondslov.

Selvstændig erhvervsvirksomhed er karakteriseret ved, at der for egen regning og risiko udøves virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et økonomisk overskud.

Virksomheden skal udøves nogenlunde regelmæssigt og gennem en ikke helt kort periode, og virksomheden må ikke være af helt underordnet omfang.

Skattepligtige, der driver egen fremstillingsvirksomhed inden for industri, håndværk og landbrug, vil normalt blive anset for at være selvstændigt erhvervsdrivende.

Det gælder normalt også egen virksomhed inden for handel og service samt liberale erhverv som fx advokat, arkitekt, selvstændigt praktiserende læge, revisor og vekselerer.

Af samme afsnit fremgår desuden

Selskaber

Aktieselskaber og anpartsselskaber anses skatteretligt for at være erhvervsdrivende. Dette skyldes, at disse selskaber selskabsretligt i praksis anses for erhvervsdrivende. De tidligere §§ 1, stk. 1, i henholdsvis aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven anvendte da også udtrykket "erhvervsdrivende", men man har ikke fundet det nødvendigt at gentage dette i den nugældende selskabslov.

Også holdingselskaber, hvis virksomhed udelukkende består i at besidde aktier eller anparter i et eller flere datterselskaber, anses for at være erhvervsdrivende ved anvendelsen af de skatteretlige regler. Dette skyldes, at det er anerkendt i selskabsretten, at disse virksomheder opfylder kravene til at være erhvervsmæssige. Se Højesterets dom i SKM2004.297.HR.

Det kan dog også forekomme, at en del af et selskabs drift anses for at være ikke-erhvervsmæssig. Se fx TfS1991.500HRD, hvor udgifter til en væddeløbsstald ikke kunne trækkes fra i et anpartsselskabs øvrige indtægter. I SKM2017.716.SR var et anpartsselskabs eneste aktivitet at indgå væddemålsaftaler. Indtægten fra denne aktivitet blev ikke anset for erhvervet som led i erhvervsmæssig virksomhed.

Den fysiske aktionær i SKM2020.292.SR ejede via sit (100%-ejede) holdingselskab (spørgeren) en andel af en revisionsvirksomhed, som var organiseret som et partnerselskab. Den fysiske aktionærs holdingselskab ejede nominelt DKK 300.000 aktier ud af en kapital på nominelt DKK 1.150.000 svarende til 26,1% af aktiekapitalen. Foruden spørgeren ejede yderligere en aktionær med en andel på nominelt DKK 300.000 af kapitalen. Disse to benævnes managing partnerne. Kapitalen var desuden fordelt, en aktionær med DKK 100.000 (seniorpartner) og 8 aktionærer (partnere) med hver DKK 50.000 af kapitalen.

De to managing partnere fik et månedligt vederlag (grundvederlag), som ikke blev reguleret i henhold til antal solgte timer, overarbejde, op- og nedskrivninger mv. Derudover havde de to managing partnere andel i virksomhedens overskud i forhold til ejerskab.

Spørgsmålet angik, hvorvidt spørgeren var rette indkomstmodtager af de resultatandele, der henføres til selskabets ejerandele.

Skatterådet fandt en samlet vurdering, at spørgsmålet skulle besvares bekræftende. Der blev lagt vægt på, at

• At spørgeren havde en økonomisk risiko ved at deltage i virksomhed, idet værdien af spørgerens aktier udgjorde ca. 6 mio. DKK og idet spørgeren kunne risikere at tilbagebetale vederlag i det omfang, der var nødvendigt at dække faktisk eller forventet underskud i partnerselskabet.
• At spørgeren havde en betydelig indflydelse i selskabet, idet spørger som altovervejende hovedregel havde en afgørende indflydelse på de væsentlige beslutninger vedrørende partnerselskabet.

Det fremgår blandet andet af Skatterådets afgørelse: Udover at det i ejeraftalen er bestemt, at A som managing parterne kan træffe en lang række beslutninger i enighed med den anden managing partner, har han også indflydelse i Partnerselskabet alene i kraft af størrelsen af sin aktiebesiddelse på 26,1%. Desuden har han indflydelse i kraft af, at han er direktør i selskabet, ligesom han er selskabets bestyrelse.  

SKM2009.829.BR

De fysiske personer E og D, skulle oprindeligt eje det transparente selskab F via et fælles holdingselskab, som dog var ejet direkte af E og D’s individuelle selskaber B og A ApS. I land G, hvor F var beliggende, var det imidlertid ikke muligt at eje det skattemæssigt transparente selskab via selskaber. Der endtes derved op med en struktur, hvor 1) A og B ApS ejer C ApS med hver 40%, mens F ejer 20%, hvor 2) der laves en spejlingsaftale, således at kapitalejerne i C ApS får samme rettigheder, som kapitalejerne i F, hvor 3) B og A ApS vil være berettiget til en årlig bonusudbetaling fra C ApS ligesom øvrige medejere af F vil have ret til løbende acontoudlodninger.

Et af spørgsmålene i anmodning om bindende svar vedrørte, om A ApS og B ApS kunne anerkendes som rette indkomstmodtagere af den årlige bonus samt af udbytter udloddet fra C ApS.

Skatterådet kunne besvare spørgsmålet bekræftende. Følgende begrundelse fremgår af det bindende svar

Ud fra oplysningerne om fastsættelse af bonus og udbetaling heraf vurderes denne primært for at være en form for a’contoudlodning af udbytte, hvor størrelsen af bonus er afhængig af den faktiske drift, herunder det realiserede driftsresultat i C ApS. Ordinært udbytte fastsættes ligeledes ud fra drifts- og kapitalforhold. Der er derved en indirekte sammenhæng mellem driftsresultat, fastsat bonus og udbytte.

Rådgivningsselskaberne vil som anpartshavere i C ApS pr. definition være rette indkomstmodtagere af udbytte fra dette selskab. På trods af ordvalget, anses bonus også for at udgøre udbytte fra C ApS til Rådgivningsselskaberne.

På baggrund heraf kan SKAT anerkende, at Rådgivningsselskaberne anses som rette indkomstmodtagere til såvel bonus som udbytter udbetalt af C ApS

1.8. Spørgsmål 1 om skævdeling

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares med ja. Vi skal i det følgende redegøre for denne opfattelse.

Den skævdeling, der er aftalt mellem parterne, er aftalt ud fra forretningsmæssige hensyn, idet skævdelingen er anvendt som et alternativ til indtræden ved højere anskaffelsessum for G1, idet der derimod tages højde for den ultimative afståelsessum ved et exit. Skævdelingen medfører et øget incitament for at drive forretningen mod et exit, som er tilfredsstillende for alle aktionærer. Alle aktionærer får på den måde gavn af skævdelingen, hvilket harmonerer med, at ingen af de pågældende aktionærer hverken generelt eller konkret har interesse i at begunstige øvrige aktionærer.

Den skævdeling, der er aftalt mellem parterne, udløses udelukkende ved et exit. Ordinære udlodninger fordeles forholdsmæssigt efter ejerskab. Der er således ikke tale om en aktuel skævdeling, men en potentiel og fremtidig skævdeling. På aftaletidspunktet for skævdelingsaftalens indgåelse er der ingen, der ved om denne nogensinde vil få en værdi for H3 og H4. Merprovenuet aktualiseres udelukkende ved exit, og størrelsen af et eventuelt merprovenu er både afhængig af EBITDA og af købesummen.

Aktionærerne kan stemme på generalforsamling i overensstemmelse med deres ejerskab, idet der ikke er forskel på stemmerettighederne ved de forskellige aktieklasser. Det er imidlertid aftalt mellem aktionærerne, at et exit kun kan udløses, hvis over halvdelen af aktionærerne stemmer for. Der skal således være min. 3 af de 4 aktionærer, der skal stemme for et exit, før det kan gennemføres. Derved sikres, at exit kun gennemføres såfremt, det er hensigtsmæssigt for såvel H3 / H4 som for de passive investorer.

Skævdeling, jf. selskabets vedtægter 

Den skævdeling, der følger af et eventuelt salg af datterselskabsaktier eller aktiver, udloddes til aktionærerne som udbytte. Det er vores opfattelse, at udlodningen ligeledes skal beskattes som udbytte, idet udlodningen sker til aktuelle aktionærer, jf. ligningslovens § 16A og idet skævdelingen følger af den opdeling af aktiekapitalen, som følger af selskabets vedtægter. Det er således vores opfattelse, at en skævdeling, skatteretligt skal anerkendes som udbytte,

• når udlodningen gennemføres til aktuelle aktionærer af de pågældende aktier og
• når skævdelingen følger af en opdeling af selskabets kapital og
• når denne opdeling er gennemført i overensstemmelse med selskabslovens regler og i øvrigt fremgår af selskabets vedtægter 

Skævdeling, jf. indgået ejeraftale

Den skævdeling, der følger af et eventuelt salg af H1, tilfalder aktionærerne som afståelsessum. Det er vores opfattelse, at det merprovenu, der eventuelt tilfalder henholdsvis H3 og H4, er en del af disses afståelsessum og skal beskattes i overensstemmelse hermed. Dette er i overensstemmelse med TfS 2000,564 V, hvor et merprovenu ligeledes skattemæssigt skulle anses for en andel af den samlede afståelsessum, og skulle indgå i avanceopgørelsen ved de aktionærer, der faktisk havde oppebåret merprovenuet. Nærværende sag har flere lighedspunkter med den pågældende sag, idet der også i TfS 2000,564 V ligeledes var tale om en skævdeling, som

• for det første var aftalt mellem aktionærer, som ikke var interesseforbundne parter, og
• for det andet var forretningsmæssigt begrundet
• for det tredje medførte, at de passive investorer fik et mindre provenu end de aktionærer, som i det væsentligste drev virksomheden

I den pågældende situation har alle aktionærer interesse i at opnå den højest mulige fortjeneste ved et potentielt exit uanset om exit gennemføres som salg af H1 eller salg af datterselskaber/aktiver. Der er dermed ikke et konkret interessefællesskab i af begunstige nogle aktionærer. Derimod er der en fælles forståelse af, at der ved et samlet exit kan opnås større gevinst end ved de enkelte aktionærers eventuelle salg af aktier i H1, og at den aftalte skævdeling forøger muligheden for et exit, der er tilfredsstillende for alle aktionærer.

Da skævdelingen er aftalt mellem uafhængige parter og ikke udspringer af et generelt eller konkret interessefællesskab, og da skævdelingen er aftalt med henblik på at tilgodese alle aktionærer, er det vores opfattelse, at merprovenuet skattemæssigt skal anerkendes som henholdsvis udbytte (ved salg af datterselskaber eller aktiver) og afståelsessum (ved salg af aktier i H1). Da H3 og H4s aktier i H1 er datterselskabsaktier, vil merprovenuet ikke udløse betalbar skat uanset om exit sker ved salg af H1 eller ved salg af datterselskaber.

1.9. Spørgsmål 2 om rette indkomstmodtager                                                                     

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares med ja. Vi skal i det følgende redegøre for denne opfattelse.

Det er vores opfattelse, at H3 og H4 er rette indkomstmodtagere, da disse to selskaber er aktionærer i H1. Det er omvendt vores opfattelse, at A og B ikke er rette indkomstmodtagere, selvom de er ultimative ejere.

Havde aktiviteten i stedet været i et interessentskab eller et partnerselskab (som begge er skattemæssigt transparente) skal det vurderes, om deltagerne i den skattemæssigt transparente enhed hver især skal anses for selvstændige erhvervsdrivende med f.eks. den konsekvens, at man kan anvende virksomhedsordningen. Det fremgår af ligningslovens § 4, at deltagelse i et skattemæssigt transparent selskab ikke i sig selv er tilstrækkeligt til, at deltagerens indkomst kan anses for indkomst ved selvstændig erhvervsvirksomhed. Det fremgår imidlertid ikke af bestemmelsen, hvad der i øvrigt er tilstrækkeligt til, at deltagernes indkomst skal anses for indkomst ved selvstændig erhvervsvirksomhed. Ligningslovens § 4 er blot et par år gammel. Vurderingen skal imidlertid gennemføres ud fra mangeårig praksis, og de kriterier, der er udviklet i den forbindelse. Derudover er de relevante kriterier skitseret i personskattecirkulæret.

Selvstændig erhvervsvirksomhed er kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål. Heri lægges altså, at den erhvervsdrivende løber en risiko, da der ikke er andre til at hæfte for levering til kunder, betaling af kreditorer, inddækning af underskud, ansattes fejl osv.

Virksomheden udøves for egen regning. Det er altså den erhvervsdrivende, der får overskuddet ved virksomheden i forlængelse af alle de risici, der er løbet. Det er desuden også den erhvervsdrivende, der har indskudt den kapital, der har været nødvendig at starte med. Når det skal afgøres, om en person er selvstændig erhvervsdrivende, lægges (foruden vurderingen af om, aktiviteten sker for egen regning og risiko) ofte vægt på personens indflydelse på virksomheden. Er personen selvstændig eller i virkeligheden underlagt instruktionsbeføjelse. Herved forstås om personen selv tilrettelægger, leder, fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden instruktion fra andre.

Havde H1 været et skattemæssigt transparent selskab er det også vores opfattelse, at B og A er selvstændige erhvervsdrivende med den konsekvens, at de kan eje deres andel via deres selskab og at selskabet er rette indkomstmodtager af afkastet fra investeringen. De lægger begge en væsentlig arbejdsindsats i H1, selvom de ikke er under instruktionsbeføjelse. Tværtimod har de væsentlig indflydelse i virksomheden, da de begge ejer hver over 28% af kapitalen og stemmerne. Desuden sidder de begge i bestyrelsen i H1, ligesom de fremover vil være sideordnede direktører i H1.

H1 er imidlertid ikke et skattemæssigt transparent selskab, men et aktieselskab, skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1.

Aktie- og anpartsselskaber anses imidlertid pr. natur for erhvervsdrivende, da den skattemæssige kvalifikation i denne henseende følger den selskabsretlige. Dette gælder tillige for holdingselskaber, hvis eneste virksomhed består i at eje aktier i øvrige selskaber, herunder datterselskabsaktier. Det er under alle omstændigheder vores opfattelse, at både B og A er selvstændige erhvervsdrivende,

• De driver aktiviteten i H1 for egen regning og risiko. Da H1 er et selskab med begrænset hæftelse, kan kapitalejerne maksimalt hæfte med deres indskud. B og A hver har en ejerandel på 28,57%. Da den indre værdi pr. 31.12.2019 udgør DKK xx.xxx.xxx på konsolideret niveau, hæfter de hver med min. DKK x.xxx.xxx. Hertil kommer eventuelle ikke-bogførte merværdier samt værdistigninger i perioden fra den 31.12.2019 til d.d.
  Afkastet fordeles (ligesom risici) også mellem de pågældende aktionærer. Der er således ikke andre, der får del i udbytte eller øvrigt afkast ved aktierne.
• Qua deres stemmeandele, som svarer til ejerandelene, samt deres bestyrelsesposter har de begge en væsentlig indflydelse på virksomheden.

Det er vores opfattelse, at den økonomiske risiko, de løber, det afkast, de modtager på investeringen, og den indflydelse de har på væsentlige beslutninger medfører, at både B og A dyrker erhvervsmæssig virksomhed og at ejerskabet kan ligge i deres helejede holdingselskaber. Kriterierne i nærværende situation ligger fint i overensstemmelse med SKM2020.292.SR.

H3 og H4 modtager et merprovenu ved et exit, og H3 og H4 er rette indkomstmodtagere af dette merprovenu.

For så vidt angår merprovenu som følge af et exit ved datterselskabsaktier og aktiver vil provenuet og dermed merprovenuet, blive udloddet til aktionærerne som følge af de rettigheder, der følger af vedtægterne.

Skattemæssigt anerkendes en skævdeling af udbytter, når dette følger af selskabets vedtægter - og når opdeling i forskellige økonomiske rettigheder ikke sker efter, at udbyttet er deklareret. I den pågældende situation, sker opdelingen når det bindende svar foreligger, mens skævdelingen først bliver aktuel, når og hvis et exit faktisk gennemføres på et senere tidspunkt.

De forskellige formalia i forbindelse med opdeling af selskabets kapital i forskellige kapitalklasser overholdes. Opdelingen sker ved en vedtægtsændring med det stemmeflertal, der kræves i den forbindelse. Opdelingen oplyses til Erhvervsstyrelsen ved fremsendelse af nye vedtægter mv.

Aftale om opdeling er mellem uafhængige parter, som ikke indbyrdes har interesse i at begunstige hinanden. H3 eller A har således ikke bestemmende indflydelse over provenu henholdsvis merprovenu, som stammer fra salget af datterselskabsaktier og aktiver. Ligeledes har H4 eller B ikke bestemmende indflydelse over provenuet. Derimod er der indgået en aftale mellem henholdsvis de eksisterende aktionærer og den indtrædende aktionær om, hvorledes en skævdeling kan gennemføres.

Det overvejende udgangspunkt er, at den, der har retlig adkomst til indkomsten, er rette indkomstmodtager og dermed rette skattesubjekt. Det merprovenu, der knytter sig til salg af datterselskabsaktier og aktiver, vedrører selve indkomstgrundlaget, og det er derfor naturligt, at den skævdeling, der sker i forbindelse med exit, er aftalt på den udbytteudlodning, der netop vedrører dette exit. Dertil kommer at henholdsvis H3 og H4 har et anseeligt ejerskab til H1 på hver ca. 28,57%.

Det gør sig tilsvarende gældende for den afståelsessum, der følger af, at aktierne i H1 sælges og som fordeles i medfør ejeraftalen. Denne merindkomst vedrører tillige selve indkomstgrundlaget - og indkomstgrundlaget følger af kapitalejerskabet til H1. Som tidligere nævnt har H3 ved A og H4 ved B en særlig indsats for ledelsen og driften af koncernen. Begge aktionærer ejer imidlertid over 28% - og indsatsen skal ses i forlængelse af det forholdsvis høje kapitalejerskab, som omfatter tilsvarende stemmerettigheder.

1.10.   Spørgsmål 3 om rette indkomstmodtage

Det er vores opfattelse, at spørgsmålet bortfalder, såfremt spørgsmål 2 besvares bekræftende. Det er vores opfattelse, at A og B ikke skal beskattes af merprovenuet som personlig indkomst,

• idet merprovenuet skal beskattes som det øvrige provenu ved exit (henholdsvis udbytte eller gevinst på aktier), og
• idet de rette indkomstmodtagere er H3 og H4

Vi henviser til vores begrundelse for spørgsmålene 1 og 2.

1.11. Spørgsmål 4 om tiltrædelsen af de nye vedtægter

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 4 skal besvares med ja, såfremt spørgsmålene 1 og 2 er besvaret bekræftende. Vi skal i det følgende redegøre for vores opfattelse.

Bestemmelsen om merprovenu ved skævdeling i ejeraftalen træder først i kraft, når det bindende svar foreligger. Ligeledes er parterne også først forpligtet til at stemme for vedtagelse af vedtægterne med skævdeling af udbytte på dette tidspunkt. Aktionærerne ønsker sikkerhed for, at der ikke opstår skattemæssige uhensigtsmæssigheder på det tidspunkt, hvor henholdsvis ejeraftalens bestemmelse om merprovenu ved skævdeling og vedtægter tiltrædes. Af den årsag er det aftalt, at vedtægter og ejeraftalens bestemmelse om skævdeling ved exit først tiltrædes, når det bindende svar foreligger. Vedtægter og ejeraftalens bestemmelse om skævdeling får således ikke skattemæssig virkning, før de tiltrædes.

Det er vores opfattelse, at der på tidspunktet for tiltrædelsen af vedtægter og ejeraftalens bestemmelse om skævdeling ved exit ikke indtræder betalbar skat for aktionærerne. Vi henviser i det hele til argumentationen vedrørende spørgsmålene 1 og 2.

Såfremt aktierne skifter identitet i en sådan grad, at opdelingen i kapitalklasser skattemæssigt skal sidestilles med en afståelse efterfulgt af en anskaffelse, er det vores opfattelse, at der ikke udløses skat, idet alle aktionærernes besiddelser i H1 er datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4A.

Rådgivers supplerende bemærkninger efter høring

Selskabet i afgørelsen TfS 2000, 564 VLR blev stiftet den 19. april 1990. I forbindelse hermed blev der udarbejdet en aktionæroverenskomst, som primært tog stilling til de enkeltes arbejdsindsats. Der var på dette tidspunkt intet aftalt om skævdeling.

Først den 19. januar 1992, altså ca. 2 år efter selskabets stiftelse, blev der aftalt en skævdeling, der indebar, at D og E´s aktier ved et senere salg skulle fastfryses til 200.000 kr. pr. person.

Året efter den 9. januar 1993 og i forbindelse med salg af selskabet, blev det aftalt, at beløbet skulle forhøjes til 300.000 kr. pr. person. De øvrige aktionærer vil opnå en højere pris.

Denne afgørelse viser med al tydelighed, at der ikke blev aftalt skævdeling i forbindelse med selskabets stiftelse, men først 2 år senere. Den sidste skævdelingsaftale blev oveni købet aftalt i forbindelse med salg af selskabet.

Landsretten nåede frem til, at skævdelingsbeløbet hos de øvrige aktionærer skulle beskattes på samme måde som salgssummen. Det er derfor ikke korrekt, når Skattestyrelsen mener, at skævdelingen kun gyldigt kan aftales, hvis dette sker ved selskabets stiftelse.

I sagen H1 er skævdelingsaftalen ikke aftalt ved selskabets stiftelse, men det sker i forbindelse med, at G1 optages som aktionær i selskabet. Det har således ikke været muligt at aftale dette på noget tidligere tidspunkt.

Det grundlæggende her er, at der på forhånd indgås en aftale om skævdeling ved et eventuelt senere salg. Der indgås en forretningsmæssigt begrundet aftale, som alle aktionærer tiltræder og som eventuel vil få betydning engang ude i fremtiden.

Da alle aktionærer tiltræder skævdelingsaftalen i forbindelse med G1´s nytegning i selskabet, må det samtidig lægges til grund, at alle aktionærer anser, at de vil opnå et gunstigere resultat ved at optage G1 i ejerkredsen på de givne vilkår, fremfor ikke at udvide ejerkredsen.

Endelig bemærkes at alle aktionærer er helt uafhængige personer, og således er omfattet af den civilretslige aftalefrihed. På nuværende tidspunkt har skævdelingsaftalen stort set ingen værdi. Værdien vil evt. først opstå på et senere tidspunkt.

Vi mener derfor, at der skal svares ja til spørgsmål 1 og 4. Dette vil også være i overensstemmelse med Skattestyrelsens egen henvisning til kommentarerne fra advokatfirmaet Tommy V. Christiansen til TfS 1995, 783 H og TfS 2000, 564 VLR. Heri fremgår:

Med landsrettens dom må det anses for fastslået at forretningsmæssigt begrundede aftaler om fastlæggelse af en på forhånd aftalt, forskellig afståelseskurs ved en senere afståelse, herunder i forbindelse med fordeling af likvidationsprovenu, må lægges til grund også i skattemæssig henseende.

Skattestyrelsen anfører i deres indstilling, at en vedtægtsændring som skitseret vil medføre, at alle aktier anes for at være solgt på tidspunktet for selve vedtægtsændringen.

Vi har forstået dette således, at forskellen mellem handelsværdien af A aktier og C aktierne på tidspunktet for vedtægtsændring derfor efter Skattestyrelsens opfattelse skal beskattes hos H3 og H4.

G1 er netop indtrådt i ejerkredsen baseret på værdiansættelsen af G1 på xx mio. kr. Denne værdiansættelse er sket mellem uafhængige parter. EBITDA for 2020 udgjorde x.xxx.xxx kr., hvorfor merværdien til beskatning kan opgøres således:

x,x% * x,xxx * xx mio. kr. = xx.xxx kr.

Er dette den korrekte forståelse af Skattestyrelsens indstilling til dette forhold?

Hvis det gennemsnitlig EBITDA for de seneste 3 år er højere, skal merværdien dog beregnes på baggrund af dette.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at merprovenuet ved skævdelingen beskattes som det øvrige provenu.

Begrundelse

Rådgiver oplyser, at de nuværende kapitalejere af H1 er i dialog med en ekstern investor, som ønsker at købe sig ind i H1.

I forbindelse med forhandlingerne om vilkår for indtræden i ejerskabet påtænkes det at aftale særlige vilkår om skævdeling af den afståelsessum, der opnås i tilfælde af, at aktierne i H1 sælges (eller børsnoteres) eller skævdeling af det udbytte, der stammer fra overskud tjent i forbindelse med selskabets eller dets datterselskabers salg af væsentlige dele af deres aktiver.

Rådgiver oplyser, at uanset om exit sker som følge af salg af aktierne i H1 og dermed reguleres ved ejeraftalen, eller om exit sker som følge af salg af datterselskabsaktier eller aktiver og dermed reguleres af vedtægterne, er det samme skævdelingsmekanisme, der finder anvendelse.

Hvis salgssummen for aktierne eller udbyttet fra selskabets salg af aktiver fordeles mellem aktionærerne i et andet forhold end det, der følger af selskabsdokumenterne, kan det medføre indkomstbeskatning efter statsskattelovens § 4 af de aktionærer, der herved opnår en økonomisk fordel.

Det fremgår således af Højesterets dom offentliggjort som TfS 1995, 783 HRD, hvor et selskabs samlede aktiekapital skulle sælges til 3. mand. To af aktionærerne var imidlertid ikke interesserede i at sælge, men blev motiveret hertil, da de efter aftale med de andre aktionærer fik lov til at modtage en større andel af den samlede salgssum, end deres ejerandel berettigede dem til.

Højesteret fandt på det grundlag, at de to aktionærers merprovenu ved salget ikke kunne anses som en del af afståelsessummen, men i stedet var skattepligtigt efter statsskattelovens § 4.

Vestre Landsret nåede i sin senere afgørelse offentliggjort som TfS 2000, 564 VLR, som rådgiver henviser til, frem til det modsatte resultat i en sag, hvor aktionærerne 10 dage efter selskabets stiftelse indgik en aktionæroverenskomst om, at de tre aktive aktionærer og selskabet havde pligt til at købe de to passive aktionærers aktier efter tre år. Værdiansættelsen skulle være en kombination af den regnskabsmæssige værdi og selskabets indtjeningsevne, dog med visse begrænsninger, herunder kunne værdien af selskabet inkl. beregnet goodwill højst sættes til 3 mio. kr., idet værdien af selskabet dog altid mindst vil kunne ansættes til indre værdi ekskl. beregnet goodwill. I en tillægsaftale til aktionæroverenskomsten to år senere blev tilbagekøbskursen ændret og et år senere blev den ændret igen.

Landsretten fandt ikke grundlag for at korrigere fordelingen af likvidationsprovenuet og henviste til, at de passive aktionærer fra selskabets stiftelse ønskede at udtræde efter 3 år, at de, da tillæggene til aktionæroverenskomst blev indgået, fortsat ønskede at udtræde, og at de ikke ønskede at deltage i investeringer, som de aktive aktionærer havde ønsket.

Det fremgår af Advokatfirmaet Tommy V. Christiansens kommentar til TfS 1995, 783 H og TfS 2000, 564 VLR i RB.6.2000.29, at "Med landsrettens dom må det anses for fastslået, at forretningsmæssigt begrundede aftaler om fastlæggelse af en på forhånd aftalt, forskellig afståelseskurs ved en senere afståelse, herunder i forbindelse med fordeling af et likvidationsprovenue, må lægges til grund også i skattemæssig henseende."

Ligeledes fremgår det af advokat Preben Jøker Thorsens artikel i Skatterevisoren 2002/1, "Skævdeling af aktievederlag og likvidationsprovenu - ændring af aktionærerne indbyrdes retsforhold" om de to afgørelser, at "Når de 2 afgørelser sammenholdes, er det min opfattelse, at den væsentligste forskel mellem dem ligger deri, at aktionærerne i 1995-dommen først aftale skævdelingen i forbindelse med, at deres provenu ved aktieinvesteringen skulle realiseres, hvorimod aktionærerne i 2000-dommen allerede ved starten af deres indbyrdes retsforhold havde en forudsætning om, at de passive aktionærers gevinstmulighed skulle begrænses, jf. indholdet af parternes første aktionæroverenskomst."

Endelig fremgår det af Jan Petersens kommentar til bl.a. TfS 1995, 783 H i en artikel i Revision & Regnskabsvæsen, RR.SM.2003.312, om supplerende afståelsesvederlag, at: "Den foreliggende praksis kan sammenfattes således, at parterne i princippet og i overensstemmelse med den civilretlige aftalefrihed selv har rådighed over, om en afståelse skal vederlægges på den ene eller anden måde, herunder om der under nærmere angivne betingelser skal foretages en efterregulering. Det påhviler parterne at godtgøre, at en given efterbetaling udgør et yderligere vederlag for en tidligere afståelse og ikke er en særskilt og individuel ydelse omfattet af SL § 4. Dette forudsætter i reglen en skriftlig aftale herom indgået samtidig med afhændelsen. Omvendt må det konstateres, at parterne ikke frit kan omkvalificere afståelsesvederlag, selvom dette sker ved en i formen gyldig aftale. For så vidt er der tale om en realitetsbedømmelse af den indgåede aftale."

Det er også Skattestyrelsens opfattelse, at TfS 1995, 783 HRD sammenholdt med TfS 2000, 564 VLR er udtryk for, at det kun er en skævdeling af afståelsessum eller udbytte, der aftales forud for skabelsen af formueværdierne i selskabet for aktionærerne, der kan tillægges skattemæssig virkning efter sit indhold.

I SKM2006.335.SR udtalte Skatterådet således, at:

"Repræsentanten anfører, at Vestre Landsret i TfS 2000, 564 godtgjorde, at en forud fastlagt fordeling af afkast skattemæssigt kan anerkendes uanset at den ikke fremgår af selskabets vedtægter, men er fastlagt i anden aftale mellem aktionærerne.

Det er Skatterådets opfattelse, at dommen omhandler to centrale forhold. For det første var der tale om en bevisvurdering, hvornår var aftalen om skævdeling indgået, og dermed om afkaldet på en indtægt var givet før retserhvervelsestidspunktet. For det andet var der tale om en udlodning af likvidationsprovenu, hvor eksterne parter ikke er involveret. Der gælder ikke andre aktieavancebeskatningsregler for et salg end dem der gælder ved en likvidation.

Højesteret har i TfS 1995, 783 underkendt, at en aftale aktionærer imellem om skævdeling af en afståelsessum kunne have betydning for beskatningen af afståelsessummen.

I TfS 1995, 783 omfordeles allerede etablerede formuerettigheder. Aktieavancebeskatning sker herefter på grundlag af retserhvervet afkast, hvorefter omfordelingen af afkast udgør almindelig indkomst omfattet af statsskattelovens § 4.

Er en aftale indgået forud for, at en formueværdi skabes (dvs. forud for retserhvervelse) er retserhvervet afkast sammenfaldende med det faktisk oppebårne afkast og aktieavancebeskatning sker på det grundlag jf. TfS 1995, 783. I den forhåndenværende situation er aftalen indgået mellem uafhængige aktionærer forud for selve investeringen i B A/S.

På denne baggrund er det Skatterådets opfattelse, at aktionærerne skal beskattes af det ved aktiesalget faktisk oppebårne afkast efter ABL."

Skatterådet lagde således også vægt på, om aftalen om skævdeling var indgået forud for selve investeringen i selskabet og dermed forud for retserhvervelsen af skabelsen af formueværdierne.

Hvis ejeraftalen og vedtægterne i nærværende sag ændres efterfølgende, vil der derfor for så vidt angår ændringer i ejeraftalen af fordelingen af vederlaget ved et senere salg ske indkomstbeskatning af H3 og H4 efter statsskattelovens § 4 af merprovenuet på tidspunktet for de faktiske skævdelinger ved det senere salg, mens konsekvensen af vedtægtsændringer, der ændrer udbytteretten ved en senere salg af datterselskabsaktier eller aktiver, vil være, at alle aktierne skal anses for afstået allerede på tidspunktet for vedtægtsændringen efter aktieavancebeskatningslovens § 30.

I nærværende sag er der allerede tre aktionærer i H1, som har en af de nuværende selskabsdokumenter bestemt ret til selskabets værdier.

Rådgiver oplyser, at

"Ejeraftale tiltrædes i forbindelse med G1s indtræden i ejerskabet. Ejeraftalens bestemmelse om skævdeling i forbindelse med exit samt vedtægter tiltrædes dog først, når der foreligger bekræftende bindende svar. Aktionærerne er forpligtet via den indgåede ejeraftale til at tiltræde det pågældende udkast til henholdsvis vedtægter samt ejeraftalens bestemmelse om skævdeling ved exit, når det bekræftende bindende svar foreligger."

I nærværende sag aftaler aktionærerne således allerede på tidspunktet for G1´ indtræden i ejerskabet og samtidige tiltræden af ejeraftalen, at der - betinget af Skatterådets godkendelse heraf - skal ske skævdeling i forbindelse med et eventuelt senere exit-provenu og at dette skal reguleres via tiltrædelse af et tillæg til ejeraftalen samt ændring af vedtægterne.

Aftalerne om skævdeling indgås dog dermed ikke forud for skabelsen af formueværdierne i selskabet for de nuværende tre aktionærer, men først efterfølgende, hvorved der sker en forskydning af formueværdierne mellem de nuværende tre aktionærer.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der for så vidt angår ændringer i ejeraftalen af fordelingen af vederlaget ved et senere salg skal ske indkomstbeskatning af H3 og H4 efter statsskattelovens § 4 af merprovenuet på tidspunktet for de faktiske skævdelinger ved det senere salg, mens konsekvensen af vedtægtsændringer, der ændrer udbytteretten ved en senere salg af datterselskabsaktier eller aktiver, vil være, at alle aktierne skal anses for afstået allerede på tidspunktet for vedtægtsændringen efter aktieavancebeskatningslovens § 30.

Ved en eventuel efterfølgende udlodning af det skævdelte udbytte i overensstemmelse med de ændrede vedtægter vil udbytteudlodningen skulle beskattes som udbytte, da denne skævdeling på dette tidspunkt vil følge af vedtægterne.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at H3 og H4 er rette indkomstmodtagere af det merprovenu, der opstår som følge af skævdelingen som beskrevet i spørgsmål 1.

Begrundelse

Rådgiver oplyser, at hvis parterne ikke får et bekræftende bindende svar, er parterne ifølge ejeraftalen forpligtet til at forhandle sig frem til en bonusordning. Det indikerer efter Skattestyrelsens opfattelse, at mervederlaget egentlig tilkommer ejerne af H3 og H4.

Normalt anses hovedanpartshavere dog kun som rette indkomstmodtagere, når placeringen af indkomsten er vilkårlig, dvs. at indtægten reelt er optjent af hovedanpartshaverne selv og blot placeres i et selskab, der ikke har noget at gøre med indtægten.

Her er der imidlertid tale om holdingselskaber, der ejer en stor del af det selskab, hvorfra den eventuelle merindtægt kommer fra ved salg af datterselskabet eller dets aktiver eller ved salg af hele selskabet.

I SKM2007.271.VLR var spørgsmålet, om aktieavancer og udbytter for indkomstårene 2000 og 2001 skulle beskattes hos det sagsøgende selskab eller dets hovedanpartshaver. Uanset den foreliggende fuldmagt for hovedanpartshaveren A til at købe og sælge aktier i eget navn, men for anpartsselskabets regning, As forklaring om det formålstjenlige herved og det oplyste om handlernes registrering i As og anpartsselskabets bogholderi og på deres indbyrdes mellemregning fandt Landsretten det ikke tilstrækkeligt godtgjort, at anpartsselskabet havde erhvervet de omhandlede aktieposter.

Landsretten lagde navnlig lagt vægt på, at købene, som skete i As navn, var finansieret ved dennes kredit i BG-Bank, at aktierne blev lagt i depot som navnenoteret i As navn, hvor de forblev, indtil de blev solgt og avancen godskrevet As konto i banken. Herefter måtte A og ikke anpartsselskabet anses for rette indkomstmodtager.

I nærværende sag lægger Skattestyrelsen til grund, at selskaberne H3 og H4 ejer en stor del aktierne i H1 og derigennem også løber risikoen for tab.

I SKM2010.26.HR var et selskab H1 indirekte ejet af nogle familiemedlemmer, herunder A. Selskabets annonceringsvirksomhed blev flyttet til et andet selskab H3, som A var eneejer af.

Højesteret fandt, at både den indkomstskabende aktivitet og indkomsten i form af formidlingsprovision var flyttet fra H1 til H3. Højesteret lagde endvidere til grund, at flytningen var begrundet i forretningsmæssige overvejelser om fortsat at oppebære indkomsten. Uanset at flytningen også var begrundet i et ønske om at udnytte det skattemæssige underskud i H3, fandt Højesteret, at H3 var rette indkomstmodtager af indkomsten.

I nærværende sag lægger Skattestyrelsen til grund, at den indkomstskabende aktivitet sker i H1.

Skattestyrelsen er derfor enig med rådgiver i, at H3 og H4 er rette indkomstmodtagere af det eventuelle merprovenu, der opstår som følge af skævdelingen.

Det gælder uanset, at mervederlaget netop er begrundet i, at de i H1 ansatte ejere af H3 og H4 både er drivkraften bag koncernen og gennem årene har opnået en væsentlig knowhow.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at A og B ikke beskattes af merprovenuet.

Begrundelse

Det er rådgivers opfattelse, at spørgsmålet bortfalder, såfremt spørgsmål 2 besvares bekræftende.

Skattestyrelsen indstiller, at svaret på spørgsmål to er "Ja", hvorfor spørgsmål 3 herefter bortfalder.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at der ikke udløses skat hos H3, H4, A eller B på det tidspunkt, hvor vedtægter og bestemmelsen om merprovenu ved skævdelingen tiltrædes.

Begrundelse

Det fremgår af indstillingen til besvarelse af spørgsmål 1, at der for så vidt angår ændringer i ejeraftalen af fordelingen af vederlaget ved et senere salg skal ske indkomstbeskatning af H3 og H4 efter statsskattelovens § 4 af merprovenuet på tidspunktet for de faktiske skævdelinger ved det senere salg, mens konsekvensen af vedtægtsændringer, der ændrer udbytteretten ved en senere salg af datterselskabsaktier eller aktiver, vil være, at alle aktierne skal anses for afstået allerede på tidspunktet for vedtægtsændringen efter aktieavancebeskatningslovens § 30.

Rådgiver oplyser, at

"Såfremt aktierne skifter identitet i en sådan grad, at opdelingen i kapitalklasser skattemæssigt skal sidestilles med en afståelse efterfulgt af en anskaffelse, er det vores opfattelse, at der ikke udløses skat, idet alle aktionærernes besiddelser i H1 er datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4A."

Rådgiver oplyser desuden, at strukturen efter de gennemførte omstruktureringer G1’s indtræden i ejerskabet af H1, men inden tiltrædelsen af ejeraftalens bestemmelse om skævdeling i forbindelse med exit samt udkastet til vedtægtsændring om skævdeling, er, at H2 ejer 14,29 % af H1, mens H3, H4 og G1 hver ejer 28,57 % af H1.

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4A. Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier er skattefri, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8.

I SKM2011.643.SR fandt Skatterådet, at nogle påtænkte vedtægtsændringer i aktiers økonomiske rettigheder, der ensidigt tilgodeså én af to selskabsaktionærer, C Holding ApS, indebar, at alle aktier måtte anses for afståede og nyanskaffede på tidspunktet for vedtægtsændringen.

Skatterådet tiltrådte Skatteministeriets indstilling om, at "Da der imidlertid for både B ApS og C Holding ApS er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A - skal en eventuel konstateret avance eller tab ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst jf. aktieavancebeskatningslovens § 8.

Det er Skatteministeriets opfattelse, at der ved vedtægtsændringen ydes et tilskud til C Holding ApS, i form af stop for forrentningen af udbytteretten og forhøjelse af grænsen for ligedeling af udbytte. Dette tilskud er skattepligtigt hos C Holding ApS."

Det er tilsvarende Skattestyrelsens opfattelse, at den påtænkte vedtægtsændring i nærværende sag medfører, at der skal ske tilskudsbeskatning af H3, H4.

Rådgiver har i sit høringssvar supplerende spurgt, om tilskudsbeskatningen kan opgøres til xx.xxx kr. Skattestyrelsen bemærker hertil, at rådgiver i sin oprindelige anmodning om bindende svar alene har spurgt, om der udløses skat, hvorfor Skattestyrelsen alene har forholdt sig hertil, idet det samtidig var oplyst, at "Hvis parterne ikke får et bekræftende bindende svar, er parterne ifølge ejeraftalen forpligtet til at forhandle sig frem til en bonusordning". Rådgivers supplerende spørgsmål om opgørelsen af tilskudsbeskatningen kræver en fornyet, konkret vurdering af værdien af den fremtidige gevinstmulighed, som ikke nødvendigvis kan opgøres som foreslået af rådgiver. Skattestyrelsen kan imidlertid forholde sig hertil i en eventuel ny anmodning om bindende svar herom.

I SKM2011.643.SR fandt Skatterådet desuden, at "Da det reelt er aktionærerne i B ApS, der accepterer et tilskud til C Holding ApS kunne det overvejes, om der også skal ske beskatning af en udlodning til aktionærerne i B ApS, der så efterfølgende yder et tilskud til C."

Skatterådet fandt dog, at "Vedtægtsændringen må antages at være forrentningsmæssigt begrundet, idet denne er afgørende for om C fortsat vil finde det attraktivt, at være ansat og aktionær i A A/S, hvilket ifølge det oplyste vil være afgørende for den fortsatte drift i virksomheden. Da det er oplyst, at B og C er uafhængige parter er det Skatteministeriets opfattelse, at der ikke skal ske udbyttebeskatning hos aktionærerne i B ApS."

Da vedtægtsændringen er begrundet i ønsket om at fastholde A og Bs ansættelse i selskabet, der må anses for uafhængige parter, er det tilsvarende Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke skal ske udbyttebeskatning af A og B.

Skattestyrelsen bemærker dog, at der fortsat for så vidt angår ændringer i ejeraftalen af fordelingen af vederlaget ved et senere salg skal ske indkomstbeskatning af H3 og H4 efter statsskattelovens § 4 af merprovenuet på tidspunktet for de faktiske skævdelinger ved det senere salg, jf. indstillingen til besvarelse af spørgsmål 1.

Ændringen af ejeraftalen af fordelingen af vederlaget ved et senere salg repræsenterer desuden en værdi, der er skattepligtig for H3 og H4 efter statsskattelovens § 4 på tidspunktet for ændringen af ejeraftalen.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 30

Ved afståelse forstås i denne lov salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse.

Ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2

 Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1. Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1. 
2. Udlodning af likvidationsprovenu for tiden fra begyndelsen af det indkomstår, i hvilket ophør sker, til ophørstidspunktet fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 21, i det omfang udlodningen ikke overstiger minimumsindkomsten, jf. § 16 C, stk. 3.
3. Den del af minimumsindkomsten efter § 16 C, stk. 3, der ikke udloddes.
4. Udbytteskat, der tilbagebetales fra en fremmed stat, Færøerne eller Grønland vedrørende aktier, der tilhører et selskab, et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller en investeringsforening bortset fra en kontoførende investeringsforening, og som ikke tilfalder selskabet, instituttet eller investeringsforeningen. 
5. Forskellen mellem afståelsessummen pr. aktie og den nye anskaffelsessum, når et selskab, der er skattepligtigt efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven, har afstået skattefri porteføljeaktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 C og inden for 6 måneder efter afståelsen erhverver skattefri porteføljeaktier i samme selskab. Dette gælder dog kun, hvis afståelsessummen er højere end den nye anskaffelsessum og der er udloddet udbytte i perioden mellem afståelsen og erhvervelsen.
6. Værdien af en gave ved helt eller delvis vederlagsfri overdragelse af aktier m.v. i et selskab, når gaven ydes i aktionærens eller andelshaverens ideelle interesse

Selskabslovens § 45

I kapitalselskaber har alle kapitalandele lige ret i selskabet.  Vedtægterne kan dog bestemme, at der skal være forskellige kapitalklasser. I så fald skal vedtægterne angive de forskelle, der knytter sig til den enkelte klasse af kapitalandele, og størrelsen af den enkelte klasse.

Statsskattelovens § 4

Som skattepligtig indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte undtagelser og begrænsninger den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestående i penge eller formuegoder af pengeværdi, således f eks:

1.  af agerbrug, skovbrug, industri, handel, håndværk, fabrikdrift, søfart, fiskeri, eller hvilken som helst anden næring eller virksomhed, så og alt, hvad der er oppebåret for eller at anse som vederlag for videnskabelig, kunstnerisk eller litterær virksomhed eller for arbejde, tjeneste eller bistandsydelse af hvilken som helst art;
2. af bortforpagtning, bortfæstning eller udleje af rørligt og urørligt gods, såvel som af vederlagsfri benyttelse af andres rørlige eller urørlige gods. Lejeværdien af bolig i den skattepligtiges egen ejendom beregnes som indtægt for ham, hvad enten han har gjort brug af sin beboelsesret eller ej; værdien ansættes til det beløb som ved udleje kunne opnås i leje af vedkommende ejendom eller lejlighed, dog af den, når særlige forhold måtte gøre denne målestok mindre egnet, kan ansættes skønsmæssigt; 
3. af et embede  eller en bestilling, såsom fast lønning, sportler, embedsbolig, naturalydelser, emolumenter, kontorholdsgodtgørelse (med hensyn til kontorudgifter jf. § 6 b), samt pension, ventepenge, gaver (jf. dog herved bestemmelsen i § 5 b), understøttelser, klosterhævning, livrente, overlevelsesrente, aftægt og deslige;
4. af tiender;
5.  af rente eller udbytte af alle slags obligationer, aktier og andre inden- eller udenlandske pengeeffekter, så og af udestående fordringer og af kapitaler, udlånte her i landet eller i udlandet, med eller uden pant, mod eller uden forskrivning. Som udbyttet af aktier og andelsbeviser skal anses alt, hvad der af vedkommende selskab er udbetalt aktionærer eller andelshavere som en del af det af selskabet i sidste eller i tidligere regnskabsår indtjente overskud, hvad enten udbetalingen finder sted som dividende, som udlodning ved selskabets likvidation eller lignende eller ved udstedelse af friaktier. Friaktier, der tildeles et selskabs aktionærer, bliver at henregne til modtagerens indkomst med et beløb, svarende til deres pålydende, og i tilfælde, hvor aktier udstedes mod vederlag, som dog er mindre end deres pålydende, skal et beløb, svarende til forskellen mellem tegningskursen og aktiernes pålydende, ligeledes medregnes til modtagerens skattepligtige indkomst.
6. af lotterispil, samt andet spil og væddemål.

Forarbejder

Aktieavancebeskatningslovens § 30

Aktieavancebeskatningslovens regler gælder for gevinst og tab ved afståelse. Ved afståelse forstås salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse.

Det forhold, at aktierne ikke længere eksisterer som følge af selskabets konkurs eller en tvangsopløsning af selskabet, er omfattet af begrebet afståelse.

Hvis en aktionær afstår aktier i et selskab, der er under likvidation, behandles en sådan afståelse som andre afståelser, forudsat at der er tale om en reel afståelse.

Foretages der vedtægtsændringer i et selskab, som indebærer en ændring af aktiernes rettigheder, sidestilles dette efter praksis i visse tilfælde med en afståelse. Det beror på en konkret bedømmelse af sagens omstændigheder, hvorvidt vedtægtsændringen må sidestilles med afståelse. Ved denne vurdering vil der navnlig skulle henses til indholdet af ændringerne, herunder om de rettigheder, der er knyttet til en aktiepost, gennem en vedtægtsændring får et så væsentligt andet indhold, at der reelt ikke længere er identitet mellem aktierne før og efter ændringen. Endvidere vil der skulle henses til aktionærkredsens sammensætning - herunder om selskabet er ejet af få aktionærer, der eventuelt har et interessefællesskab, eller om selskabet er ejet af en bred kreds af investorer - sammenholdt med bevæggrundene for vedtægtsændringerne, og hvad der i øvrigt opnås herved såvel skattemæssigt som økonomisk.

Vedtægtsændringer, der medfører en forskydning af aktionærernes økonomiske rettigheder, f.eks. ved ændring af retten til udbytte, udbyttefordelingen eller en fastfrysning af kursværdien for en del af aktierne, vil normalt være at anse for en så væsentlig indholdsmæssig ændring, at disse tilfælde skattemæssigt vil være at sidestille med afståelse.

Ændres de økonomiske rettigheder knyttet til en aktieklasse, f.eks. ved ophævelse af en ret til forlods udbytte, mens der formelt ikke foretages ændringer i andre aktieklasser, vil også aktier tilhørende andre aktieklasser kunne anses for afstået, idet ændringen medfører en forskydning af de økonomiske rettigheder, som også berører de aktier, som ikke umiddelbart er berørt af vedtægtsændringen.

Praksis

TfS 1995, 783 HR

De 8 anpartshavere i et selskab afhændede i 1985 deres anparter i selskabet for 25,5 mio. kr. Salgssummen, der svarede til en gennemsnitlig kurs for anparterne på 25.500 kr., blev fordelt således mellem anpartshaverne, at de to i denne sag omhandlede anpartshavere hver modtog 7.377.866 kr. svarende til kurs 30.741, medens de øvrige anpartshaveres forholdsmæssige vederlag svarede til kurs 20.662.

Landsretten lagde til grund, at aftalen om salget af anparterne var indgået under ét som salg til en fastsat samlet købesum for samtlige aktier, der alle havde lige rettigheder i selskabet. Skævdelingen af vederlaget beroede derfor på anpartshavernes indbyrdes aftale. Mervederlaget ud over gennemsnitskursen var derfor skattepligtigt efter statsskattelovens § 4.

For Højesteret blev det yderligere anført, at skattekravet, der oprindeligt var gjort gældende som særlig indkomst, var forældet. Kravet fandtes ikke forældet, og Højesteret stadfæstede landsrettens dom.

Højesterets bemærkninger:

Det må lægges til grund, at den fordel, som appellanten opnåede ved skævdelingen, var et vederlag, som han og Bent Wendelboe havde betinget sig af de øvrige anpartshavere for at ville medvirke til salget af anpartsselskabet til Danapak A.m.b.A. Dette vederlag kan således ikke anses som en del af afståelsessummen for appellantens anparter og var derfor ikke skattefrit efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 4, stk. 1. Højesteret tiltræder herefter, at vederlaget er skattepligtigt i medfør af statsskattelovens § 4.

Landsskatterettens afgørelse af 11. februar 1992 angik beskatningen af de samme indkomster, som amtsligningsrådet tidligere havde behandlet. Afgørelsen om, at mervederlaget er skattepligtigt som almindelig indkomst, blev truffet ud fra en anden skatteretlig vurdering end amtsligningsrådets. Dette forhold kan ikke føre til, at skattekravet er forældet.

Som følge af det anførte stadfæster Højesteret dommen.

TfS 2000, 564 VLR

Sagen drejer sig om, hvorvidt skatteyderen er skattepligtig af et merprovenu ved likvidation af et selskab. Selskabets aktiekapital var fordelt på 5 personer med nom. 100.000 kr. til hver. Selskabet blev likvideret 20/6 1994. Det samlede likvidationsprovenu udgjorde 3.177.861 kr. hvoraf skatteyderen modtog 859.287 kr. De lokale myndigheder fandt, at skævdelingen ikke kunne godkendes med den konsekvens, at merbetalingen til skatteyderen skulle anses som skattepligtig efter statsskattelovens § 4, og at avance til beskatning som aktieindkomst efter aktieavancebeskatningsloven skulle opgøres til 65.957 kr.

Landsskatteretten fandt, at klageren måtte anses for at have modtaget et likvidationsprovenu på 635.572 kr. svarende til en ligelig fordeling, samt at det modtagne merprovenu på 223.715 kr. måtte anses for skattepligtig efter statsskattelovens § 4. Under retssagen gjorde skatteyderen gældende, at den personlige indkomst skulle reduceres med 223.715 kr., og som konsekvens heraf, at aktieindkomsten skulle forhøjes med 44.043 kr.

Landsretten fandt, at der ikke var grundlag for at korrigere fordelingen af likvidationsprovenuet, idet der blev henset til, at de passive aktionærer kun havde ønsket at indgå i ejerkredsen i 3 år, at de, da tillæg til aktionæroverenskomst blev indgået, fortsat ønskede at udtræde, og at de ikke ønskede at deltage i investeringer, som de aktive aktionærer havde ønsket. Sagsøgerens personlige indkomst reduceres herefter med 223.715 kr., og aktieindkomsten forhøjedes med 44.043 kr. (Dissens).

…

Landsrettens begrundelse og resultat:

Landsdommerne Torben Geneser og Kristian Petersen udtaler:

Der er ikke i vedtægterne eller aktionæroverenskomsten grundlag for, at der ved opløsning af selskabet skulle ske en skævdeling af aktionærernes provenu. Med hensyn til tillægget af 13. januar 1992 til aktionæroverenskomsten må det lægges til grund, at kursfastsættelsen til kurs 200 var udtryk for en fiksering på grundlag af de daværende forventninger til aktiernes værdi ved en ligedeling 3 år efter selskabets stiftelse. Efter bevisførelsen må det imidlertid endvidere lægges til grund, at de passive aktionærer fra selskabets stiftelse havde ønsket kun at indgå i ejerkredsen i 3 år, at de, da tillæggene til aktionæroverenskomsten blev indgået, fortsat ønskede at udtræde, og at de ikke ønskede at deltage i de investeringer, som de aktive aktionærer ved indgåelsen af tillægget af 13. januar 1992 havde til hensigt at foretage for lånte midler med henblik på en væsentlig aktivitetsudvidelse. Det må ligeledes lægges til grund, at de passive aktionærer ved tillægget af 9. januar 1993 accepterede at indgå i ejerkredsen i yderligere et år, og at de accepterede tilbudet om i den anledning ved likvidation at modtage et provenu svarende til kurs 300, idet de, bekendt med, at de aktive aktionærer ville oppebære et højere provenu i form af gældsbreve, anså dette resultat som et for dem gunstigere resultat end udtræden i henhold til tillægget af 13. januar 1992. På den baggrund finder vi, at der ikke er grundlag for skattemæssigt at korrigere den fordeling af likvidationsprovenuet, som er sket, således at en del af det provenu, de tre aktive aktionærer oppebar, anses for en ydelse fra de to passive aktionærer, der er skattepligtig efter statsskattelovens § 4. Vi stemmer derfor for at tage sagsøgerens påstand til følge.

Landsdommer Henrik Estrup udtaler:

Ifølge vedtægternes § 3 havde ingen aktier særlige rettigheder. Udgangspunktet ved opløsningen af selskabet var derfor ifølge vedtægterne, at selskabsformuen skulle deles lige mellem aktionærerne, der alle havde samme antal aktier. Aktionæroverenskomsten indeholder i § 5 nogle bestemmelser om fastsættelse af aktiernes værdi ved afhændelse, men der er ikke grundlag for at opfatte disse bestemmelser således, at der i strid med vedtægternes udgangspunkt om ligedeling indføres en almindelig regel om skævdeling af selskabsformuen ved opløsning af selskabet. Tillægget af 13. januar 1992 til aktionæroverenskomsten kan heller ikke anses for en aftale om skævdeling ved opløsning af selskabet. En sådan aftale kan først anses for indgået ved tillægget af 9. januar 1993.

Efter aktionæroverenskomstens § 5 havde sagsøgeren og de øvrige aktive aktionærer pligt til at købe de passive aktionærers aktier efter 3 år. Aktionæroverenskomsten indeholder imidlertid ingen bestemmelse om, at de passive aktionærer havde en modsvarende pligt til at sælge deres aktier. Tillægget af 13. januar 1992 til aktionæroverenskomsten kan heller ikke opfattes således, at der aftales en pligt hertil. Jeg finder under disse omstændigheder ikke grundlag for at tillægge en eventuel forudsætning blandt aktionærerne om, at de passive aktionærer skulle udtræde efter 3 år, skattemæssig betydning.

Efter det anførte var de passive aktionærer ikke forpligtet til at acceptere en skævdeling, da de underskrev tillægget af 9. januar 1993, der efter bevisførelsen må anses for indgået som led i afviklingen og opløsningen af selskabet. Uanset de motiver, som de passive aktionærer har haft for at indgå på dette tillæg og den deri indeholdte aftale om skævdeling, finder jeg derfor, at det merprovenu, som bl.a. sagsøgeren fik som en følge heraf, må anses som en skattepligtig ydelse efter statsskattelovens § 4. Jeg stemmer derfor for at tage sagsøgtes påstand om frifindelse til følge.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet…

SKM2006.335.SR

Der påtænktes gennemført en skattefri fusion mellem A A/S, B A/S og C A/S med A A/S og B A/S som de indskydende/ophørende selskaber og med C A/S som det modtagende/fortsættende selskab. B A/S var stiftet i 2000 og ejede 100 pct. af aktiekapitalen og stemmerettighederne i C A/S. A A/S, der var ejet af D-investorerne, ejede 31 pct. af aktiekapitalen og stemmerettighederne i B A/S, mens 67 pct. af den øvrige aktiekapital og de øvrige stemmerettigheder i B A/S var ejet af forskellige selskaber og investorer. De resterende 2 pct. af aktiekapitalen og stemmerettighederne i B A/S var medarbejderaktier. I forbindelse med fusionen ønskedes det blandt andet afklaret, hvorvidt C A/S's beholdning af egne aktier kunne anvendes som vederlagsaktier i fusionen, hvorvidt udlodninger foretaget i perioden mellem fusionens virkningstidspunkt og vedtagelsestidspunkt fortsat skulle anses for at tilkomme de pågældende aktionærer, hvorvidt nogle nærmere opregnede vedtægtsændringer ville have skattemæssig betydning for aktionærerne i de indskydende selskaber, samt hvorvidt et underskud i B A/S opstået i perioden mellem fusionens virkningstidspunkt og vedtagelsestidspunkt kunne fremføres i det modtagende selskab i fusionen, C A/S, samt i de med dette selskab sambeskattede datterselskaber. Skatterådet fandt, at C's beholdning af egne aktier under de givne omstændigheder kunne anvendes som vederlagsaktier i fusionen, at udlodninger foretaget i perioden mellem fusionens virkningstidspunkt og vedtagelsestidspunkt fortsat skulle anses for at tilkomme de aktionærer, der var aktionærer på retserhvervelsestidspunktet, at de pågældende vedtægtsændringer under de givne omstændigheder ikke ville have skattemæssige konsekvenser for betydning for aktionærerne i de indskydende selskaber, samt at et underskud i B A/S opstået i perioden mellem fusionens virkningstidspunkt og vedtagelsestidspunkt under de givne omstændigheder kunne fremføres i det modtagende selskab i fusionen, C A/S, samt i de med dette selskab sambeskattede datterselskaber.

Skatterådet besvarede spørgsmål 5 med at ja blandt andet med følgende begrundelse:

Aktionærer i A A/S er deltagerne i D-fonden, idet alle fondens investeringer foretages gennem særskilte holdingselskaber. B-investeringen er foretaget gennem A A/S. Dette selskab opløses ved fusionen.

Der er indgået en investeringsaftale aktionærerne i A A/S imellem. Denne investeringsaftale beskriver den afkastfordeling, der fra påbegyndelsen af investeringen er aftalt mellem aktionærerne i selskabet.

Efter omstændighederne kan Skatterådet anse salget af C-aktierne for omfattet af investeringsaftalen, idet salget sker efter en forud fastlagt plan i forlængelse af opløsningen af A A/S.

Ved børsnoteringen er alle aktier af samme klasse.

Aktierne forvaltes af E A/S og aktieposten skal som helhed sælges. På grund af praksis med den såkaldte lock-up sker salget i to trin. Det vil således være aktier af samme klasse, der sælges på børsen, og alt andet lige må disse aktier have samme værdi. Investeringsaftalen, imellem de oprindelige D-aktionærer, har så alene betydning for hvorledes man indbyrdes har aftalt, at fordele det afkast. E A/S gennemfører salgene samlet, hvorefter afkastet fordeles i overensstemmelse med investeringsaftalen. Tredjemand berøres ikke.

Repræsentanten anfører, at Vestre Landsret i TfS 2000, 564 godtgjorde, at en forud fastlagt fordeling af afkast skattemæssigt kan anerkendes uanset at den ikke fremgår af selskabets vedtægter, men er fastlagt i anden aftale mellem aktionærerne.

Det er Skatterådets opfattelse, at dommen omhandler to centrale forhold. For det første var der tale om en bevisvurdering, hvornår var aftalen om skævdeling indgået, og dermed om afkaldet på en indtægt var givet før retserhvervelsestidspunktet. For det andet var der tale om en udlodning af likvidationsprovenu, hvor eksterne parter ikke er involveret. Der gælder ikke andre aktieavancebeskatningsregler for et salg end dem der gælder ved en likvidation.

Højesteret har i TfS 1995, 783 underkendt, at en aftale aktionærer imellem om skævdeling af en afståelsessum kunne have betydning for beskatningen af afståelsessummen.

I TfS 1995, 783 omfordeles allerede etablerede formuerettigheder. Aktieavancebeskatning sker herefter på grundlag af retserhvervet afkast, hvorefter omfordelingen af afkast udgør almindelig indkomst omfattet af statsskattelovens § 4.

Er en aftale indgået forud for, at en formueværdi skabes (dvs. forud for retserhvervelse) er retserhvervet afkast sammenfaldende med det faktisk oppebårne afkast og aktieavancebeskatning sker på det grundlag jf. TfS 2000, 564.  I den forhåndenværende situation er aftalen indgået mellem uafhængige aktionærer forud for selve investeringen i B A/S.

På denne baggrund er det Skatterådets opfattelse, at aktionærerne skal beskattes af det ved aktiesalget faktisk oppebårne afkast efter ABL.

Spørgsmål 2 og 3

Lovgrundlag

Statsskatteloven § 4 (se under spørgsmål 1).

Praksis

Den juridiske vejledning, afsnit C.C.1.1.1 Begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed

Kort om begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed

Skattelovgivningen indeholder ikke en egentlig definition på begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed. Der er dog nævnt nogle eksempler. Se SL § 4. Bestemmelsen er ikke udtømmende og beskriver heller ikke, hvordan begrebet skal afgrænses. Afgrænsningen er derfor sket gennem en omfattende praksis vedrørende de forskellige relationer, hvor den har betydning, fx vedrørende brug af virksomhedsordningen, reglerne i kildeskatteloven (om bl.a. indeholdelsespligt) og det ældre regelsæt i den nu ophævede investeringsfondslov.

Selvstændig erhvervsvirksomhed er karakteriseret ved, at der for egen regning og risiko udøves virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et økonomisk overskud.

Virksomheden skal udøves nogenlunde regelmæssigt og gennem en ikke helt kort periode, og virksomheden må ikke være af helt underordnet omfang.

Skattepligtige, der driver egen fremstillingsvirksomhed inden for industri, håndværk og landbrug, vil normalt blive anset for at være selvstændigt erhvervsdrivende.

Det gælder normalt også egen virksomhed inden for handel og service samt liberale erhverv som fx advokat, arkitekt, selvstændigt praktiserende læge, revisor og vekselerer.

…

Selskaber

Aktieselskaber og anpartsselskaber anses skatteretligt for at være erhvervsdrivende. Dette skyldes, at disse selskaber selskabsretligt i praksis anses for erhvervsdrivende. De tidligere §§ 1, stk. 1, i henholdsvis aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven anvendte da også udtrykket »erhvervsdrivende«, men man har ikke fundet det nødvendigt at gentage dette i den nugældende selskabslov.

Også holdingselskaber, hvis virksomhed udelukkende består i at besidde aktier eller anparter i et eller flere datterselskaber, anses for at være erhvervsdrivende ved anvendelsen af de skatteretlige regler. Dette skyldes, at det er anerkendt i selskabsretten, at disse virksomheder opfylder kravene til at være erhvervsmæssige. Se Højesterets dom i SKM2004.297.HR.

Det kan dog også forekomme, at en del af et selskabs drift anses for at være ikke-erhvervsmæssig. Se fx TfS 1991.500 HRD, hvor udgifter til en væddeløbsstald ikke kunne trækkes fra i et anpartsselskabs øvrige indtægter. I SKM2017.716.SR var et anpartsselskabs eneste aktivitet at indgå væddemålsaftaler. Indtægten fra denne aktivitet blev ikke anset for erhvervet som led i erhvervsmæssig virksomhed.

Den juridiske vejledning, afsnit C.D.2.2.1

Regel

Koncernindkomsten skal i skatteretlig henseende fordeles til det skattesubjekt, som er henholdsvis rette indkomstmodtager og rette omkostningsbærer. Denne fordeling foretages som udgangspunkt på grundlag af de almindelige principper i SL §§ 4 - 6. Indtægter skal henføres til det skattesubjekt, som har et retligt krav på indtægten, og omkostninger skal henføres til det skattesubjekt, som har en retlig forpligtelse til at afholde omkostningen.

Skattemæssige hensyn kan være bestemmende for fordelingen af indtægter og udgifter mellem skattesubjekter, hvor der foreligger interessefællesskab.

Der tages udgangspunkt i aftaler indgået imellem interesseforbundne parter, men der må henholdsvis foretages en konkret vurdering af hvem, der har erhvervet retten til indkomsten og hvem, der henholdsvis er forpligtet til at afholde omkostningen.

Fordelingen af indkomsten/omkostningen sker ved en egentlig bevisvurdering med udgangspunkt i faktiske oplysninger, indgåede aftaler mv.

SKM2020.292.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at et anpartsselskab (Spørger), der var holdingselskab i et partnerselskab, var rette indkomstmodtager af de resultatandele, der kunne henføres til holdingselskabets ejerandele, idet den revisor (A), der var eneejer af holdingselskabet, efter ligningslovens § 4, kunne anses for selvstændigt erhvervsdrivende

Spørger ejede 300/1150 af aktierne i et partnerselskab. Udover spørger var der 10 andre partnerholdingselskaber, der ejede aktier i partnerselskabet. Alle partnerholdingselskaber var 100% ejede af de personer, der arbejdede i den revisionsvirksomhed, som partnerselskabet drev. Personerne var enten "partnere", "seniorpartnere" eller "managing partnere". A var den ene af de to managing partnere i partnerselskabet. Den anden managing partner ejede ligesom A 300/1150 af aktierne i partnerselskabet. Udover de to managing partnere var der 8 partnere, der ejede 50/1150 af aktierne og en seniorpartner, der ejede 100/1150 af aktierne i parnerselskabet.

Ved vurderingen af, om A opfyldte betingelserne for at kunne anses for selvstændigt erhvervsdrivende, foretog Skatterådet en samlet vurdering, hvor der især blev lagt vægt på A’s indflydelse i partnerselskabet og hans økonomiske risiko.

A havde en meget betydelige indflydelse i partnerselskabet, da de to managing partnere som altovervejende hovedregel havde kompetence til at træffe de væsentlige beslutninger i partnerselskabet. A’s partnerholdingselskab ejede 26,1 %. af aktierne i partnerselskabet, og sammen med den anden managing partner havde han således stemmeflertal. Han havde endvidere indflydelse i kraft af, at han var direktør i partnerselskabet, ligesom han var medlem af selskabets bestyrelse. Det var efter Skatterådets opfattelse en konsekvens af, at de to managing partnere i enighed og uden nærmere begrundelse kunne ophæve partnerkontrakterne, at de havde instruktionsbeføjelser over de øvrige partnere.

For så vidt angår As økonomiske risiko hæftede han med værdien af de aktier, som han gennem sit partnerholdingselskab ejede i partnerselskabet. Kursværdien på hans aktier udgjorde pr. 2019 ca. 5 mio. kr. Desuden kunne han risikere, at hans partnerholdingselskab ikke modtog udbytte, og at honoreringen for solgte timer helt eller delvis bortfaldt, hvis dette bleb tilsagt af partnerselskabets økonomiske situation. Endvidere kunne hans partnerholdingselskab - hvis bestyrelsen krævede det - risikere at skulle tilbagebetale vederlag i det omfang, som det var nødvendigt for at dække et faktisk eller forventet underskud i partnerselskabet.

Skatterådets fandt herefter, at A opfyldte begge hovedkriterier - indflydelse og økonomisk risiko - for at kunne anses for selvstændig erhvervsdrivende. Det var således Skattestyrelsens opfattelse, at han efter en samlet vurdering skulle anses for at være selvstændig erhvervsdrivende.

Da A skulle anses for selvstændig erhvervsdrivende, kunne han deltage i partnerselskabet via sit 100 % ejede holdingselskab, der således var rette indkomstmodtager af de resultatandele, der henførtes til holdingselskabet

SKM2017.716.SR

Et anpartsselskab havde som sin eneste beskæftigelse at indgå væddemålsaftaler.

Skatterådet bemærkede, at indkomsten ikke kunne anses erhvervet som led i erhvervsmæssig virksomhed. Den skattepligtige indkomst måtte opgøres efter et nettoprincip, hvorved indkomstårets omkostninger i forbindelse med aktiviteten alene kunne modregnes i indkomstårets indtægter fra aktiviteten (nettoindkomstprincippet). Der kunne ikke ske fremførsel af underskud til senere indkomstår.

Skatterådet kunne bekræfte, at selskabet ved opgørelse af sin skattepligtige indkomst havde fradrag for direkte omkostninger i forbindelse med de indgåede væddemål.

Skatterådet kunne endvidere bekræfte, at udgifter til leje af et lokale i et kontorhotel, løn til de 3 ansatte anpartshavere, udgifter til kaffe og andre småfornødenheder og udgifter til server, telefon og internet kunne fradrages ved indkomstopgørelsen. Det blev herved forudsat, at der var tale om løbende udgifter afholdt af hensyn til selskabets erhvervelse af skattepligtig indkomst.

SKM2010.26.HR

Skatteministeriet havde ikke godtgjort, at et selskab ikke var rette modtager af indkomst fra aktivitet, der var overflyttet fra interesseforbundet selskab.

H1 Danmark ApS var indirekte ejet af bl.a. nogle familiemedlemmer, herunder A. Det blev besluttet med virkning fra 1. april 1999 at flytte H1s annonceringsvirksomhed til Reklamebureau H3 ApS, som A var eneejer af, og som havde et skattemæssigt underskud. Herefter oppebar H3 indtægterne - formidlingsprovision fra annonceringsvirksomheden. Skattemyndighederne anså imidlertid H1 som rette indkomstmodtager af formidlingsprovisionen og forhøjede derfor selskabets skattepligtige indkomst.

Også for Højesteret var hovedspørgsmålet, om H1 var rette indkomstmodtager af formidlingsprovisionen i skatteåret 1999. Skatteministeriet mente, at beskatningen skulle ske hos H1, og anførte navnlig, at der forelå en vilkårlig indkomstoverførsel mellem interesseforbundne parter, og at overførslen var uden reel forretningsmæssig begrundelse. Hensigten var alene at opnå en skattemæssig fordel ved udnyttelse af et underskud i reklamebureauet.

Højesteret frifandt H1, idet Skatteministeriet ikke havde godtgjort, at H3 ikke var rette indkomstmodtager. Højesteret udtalte bl.a., at selv om flytningen af annonceringsvirksomheden ikke var underbygget af skriftlige aftaler, var det godtgjort, at både den indkomstskabende aktivitet og indkomsten med virkning fra den 1. april 1999 var blevet flyttet fra H1 til H3. Højesteret lagde til grund, at de involverede selskaber var interesseforbundne parter, og at flytningen af annonceringsvirksomheden til dels var begrundet i forretningsmæssige overvejelser bl.a. for at sikre den fortsatte mulighed for at oppebære formidlingsprovision. Uanset at parterne var interesseforbundne, kunne det forhold, at flytningen måtte antages tillige at være begrundet i et ønske om at udnytte det skattemæssige underskud i H3, jf. ligningslovens § 15, ikke føre til, at flytningen ikke tillagdes skattemæssig virkning.

Landsretten var kommet til et andet resultat.

SKM2009.829.SR

Skatterådet kan ikke bekræfte, at A ApS og B ApS anses som rette indkomstmodtagere af et fast kvartalsvist honorar fra C ApS, hvis personerne D og E overgår til ansættelse i hvert sit helejede anpartsselskab, henholdsvis A ApS og B ApS. Dette begrundes primært med, at der ikke er sammenhæng med levering af rådgivningsydelser fra A ApS og B ApS og betaling af et fast kvartalsvis beløb samt, at en del af dette honorar kan henføres til D og E's levering af ydelser som direktører i C ApS.

Skatterådet bekræfter dog, at A ApS og B ApS anses som rette indkomstmodtagere af en såkaldt bonus samt af udbytte udbetalt fra C ApS. Endelig bekræfter Skatterådet, at A ApS og B ApS anses som rette indkomstmodtagere af en overskudsdeling udbetalt fra det udenlandske transparente selskab F. Overgår D og E til ansættelse i henholdsvis A ApS og B ApS, sker der efter praksis som udgangspunkt ingen lønfiksering.

Skatterådets begrundelse:

Spørgsmål 2

Ved spørgsmål 2 ønskes det bekræftet, at Rådgivningsselskaberne anerkendes som rette indkomstmodtager af en årlig bonus og udbytte, hvis spørgsmål 1 besvares med et "nej".

Begrundelse

Der henvises til lovgrundlag og praksis som anført under spørgsmål 1. Supplerede skal SKAT bemærke følgende:

Ud fra oplysningerne om fastsættelse af bonus og udbetaling heraf vurderes denne primært for at være en form for a'contoudlodning af udbytte, hvor størrelsen af bonus er afhængig af den faktiske drift, herunder det realiserede driftsresultat i C ApS. Ordinært udbytte fastsættes ligeledes ud fra drifts- og kapitalforhold. Der er derved en indirekte sammenhæng mellem driftsresultat, fastsat bonus og udbytte.

Rådgivningsselskaberne vil som anpartshavere i C ApS pr. definition være rette indkomstmodtagere af udbytte fra dette selskab. På trods af ordvalget, anses bonus også for at udgøre udbytte fra C ApS til Rådgivningsselskaberne.

På baggrund heraf kan SKAT anerkende, at Rådgivningsselskaberne anses som rette indkomstmodtagere til såvel bonus som udbytter udbetalt fra C ApS.

SKM2007.271.VLR

Sagen drejede sig om, hvorvidt aktieavancer og udbytter for indkomstårene 2000 og 2001 skulle beskattes hos det sagsøgende selskab eller dets hovedanpartshaver.

I sidstnævnte fald skulle der tillige tages stilling til, om et beløb svarende til avancerne og udbytterne, der var indtægtsført af selskabet, skulle betragtes som skattepligtige tilskud fra hovedanpartshaveren.

Uanset hovedanpartshaverens fuldmagt til at købe og sælge aktier i eget navn, men for selskabets regning, hovedanpartshaverens forklaring om det formålstjenlige herved og det oplyste om handlernes registrering i hovedanpartshaverens og selskabets bogholderier og på deres indbyrdes mellemregning fandt landsretten det ikke tilstrækkeligt godtgjort, at selskabet havde erhvervet de omhandlede aktieposter.

Landsretten lagde navnlig vægt på, at købene, som skete i hovedanpartshaverens navn, var finansieret ved dennes kredit i BG Bank, og at aktierne blev lagt i depot som navnenoterede i hovedanpartshaverens navn, hvor de forblev, indtil de blev solgt og avancen godskrevet hovedanpartshaverens konto i banken.

Herefter måtte hovedanpartshaveren og ikke selskabet anses for rette indkomstmodtager.

Landsretten fandt endvidere, at avancerne, som selskabet havde indtægtsført, måtte anses for skattepligtige tilskud, som skulle beskattes efter selskabsskattelovens § 8. Selskabets synspunkt om, at dette ville medføre en uhjemlet dobbeltbeskatning, kunne ikke føre til et andet resultat. På den baggrund blev Skatteministeriet frifundet.

SKM2004.297.HR

Et holdingselskab gjorde gældende, at udgifter til revisor og advokat i forbindelse med stiftelse af selskabet kunne fratrækkes efter ligningslovens § 8 J. Selskabet anførte i den forbindelse, at en virksomhed som holdingselskab er erhvervsvirksomhed.

I modsætning til Østre Landsret gav Højesterets flertal holdingselskabet medhold. Højesterets flertal henviste til, at ifølge aktieselskabslovens og anpartsselskabslovens § 1, stk. 1, skal aktie- og anpartsselskaber være erhvervsdrivende, og at det i selskabsretten er anerkendt, at kravet herom er opfyldt også for så vidt angår selskaber, hvis virksomhed alene består i at besidde aktier eller anparter i et eller flere datterselskaber. Flertallet fandt herefter, at udgangspunktet må være, at sådanne moderselskaber også anses for erhvervsdrivende ved anvendelsen af de skatteretlige regler. Flertallet fandt videre, at der hverken i ordlyden af ligningslovens § 8 J, motiverne til bestemmelsen eller i oplysningerne om selskabets virksomhed var holdepunkter for et modsat resultat.

Herefter anså flertallet etableringen af selskabet som etablering af en erhvervsvirksomhed, hvor selskabet i medfør af ligningslovens § 8 J kan fratrække udgifter til advokat og revisor afholdt i forbindelse med etableringen.

TfS 1991, 500 HR

En skatteyder startede i 1980 et anpartsselskab, der ud over en modeforretning også drev en væddeløbsstald, der beskæftigede sig med køb og salg af travheste samt deltagelse i væddeløb.

Højesteret fandt ikke grundlag for at anse selskabets virksomhed med travhestehold og køb og salg af heste i forbindelse hermed som værende af erhvervsmæssig karakter. Retten lagde herved til grund, at der efter det oplyste om udgifterne ved driften af selskabets travhestehold sammenholdt med de usikre og tilfældige muligheder for at opnå indtægter ved løbspræmier og salg af heste ikke var udsigt til at opnå fortjeneste ved driften af stalden. Udgifterne kunne herefter ikke fradrages i selskabets indkomst. At indtægter og udgifter indgik i momsregnskabet kunne ikke føre til andet resultat.

Spørgsmål 4

Praksis

SKM2011.643.SR

Skatterådet tilkendegiver, at ændringer i aktiers økonomiske rettigheder, der ensidigt tilgodeser én af to selskabsaktionærer, indebærer, at alle aktier må anses for afståede og nyanskaffede på tidspunktet for vedtægtsændringen. Derudover er det Skatterådets opfattelse, at det selskab, der tilgodeses må anses for at have modtaget et skattepligtigt tilskud fra den anden selskabsaktionær.

Skatterådet tiltrådte Skatteministeriets indstilling om, at:

"Spørger ønsker bekræftet, at den påtænkte ændring i aktiernes rettigheder ikke har afledte skattemæssige konsekvenser for C Holding ApS, B ApS og C.

Foretages der vedtægtsændringer i et selskab, sidestilles dette efter praksis med afståelse af aktier, når aktierne efter vedtægtsændringen vurderes at have en anden identitet. Dette er dog kun tilfældet, når vedtægtsændringen medfører en formueforskydning mellem selskabets aktionærer.

Således vil vedtægtsændringer, der medfører en forskydning af aktionærernes økonomiske rettigheder, f.eks. ved ændring af retten til udbytte normalt være at anse for en så væsentlig indholdsmæssig ændring, at disse skattemæssigt vil være at sidestille med en afståelse, jf. bemærkningerne til aktieavancebeskatningsloven § 30, i L 78 2005/06. Hvorimod ændringer, der alene angår aktiernes stemmeret, kun undtagelsesvist fører til at der skattemæssigt anses for at foreligge afståelse.

Der er ultimativt i alt 4 personlige aktionærer i A A/S - C, B og B's sønner. Vedtægtsændringen får betydning for disse aktionærer, der oplyses at være uafhængige parter.

• Man ønsker at stoppe forrentningen af den forlods udbytteret med virkning pr. 1. januar 2010 - beløbsstørrelsen ændres ikke.
• Endvidere ønsker man at ændre grænsen for det årlige udbytte der ligedeles mellem aktionærerne fra DKK 400.000 til DKK 2.000.000.

Der er således tale om, at den forlods udbytteret ikke længere forrentes, hvilket på sigt betyder et mindre udbytte til aktionærer omfattet af den forlods udbytteret, ligesom det forlods udbytte forsinkes i udbetalingen i kraft af ændringen af grænsen for ligedeling.

Vedtægtsændringen indebærer altså en økonomisk forskydning mellem selskabets aktionærer, henholdsvis B ApS og C Holding ApS, idet vedtægtsændringen isoleret set er entydigt til ugunst for A-aktionæren, B ApS.

I TfS 1994.133.LSR indebar ændringer af vedtægter også en så væsentlig og afgørende ændring af de rettigheder, der var knyttet til samtlige aktier i selskabet, at samtlige de af aktionærerne hidtil ejede aktier skattemæssigt måtte anses for afståede.

I forlængelse heraf er det Skatteministeriets opfattelse, at en vedtægtsændring som beskrevet vil indebære, at alle aktierne må anses afstået, jf. aktieavancebeskatningslovens § 30. Således anses B ApS' og C Holding ApS' aktier i A A/S for afstået og genanskaffet.

Da det er ændringen af vedtægterne, der indebærer, at aktierne må anses for afståede er det Skatteministeriets opfattelse, at B ApS' afståelsessum for aktierne udgøres af værdien af aktierne før vedtægtsændringen og at C Holding ApS' anskaffelsessum udgøres af værdien af aktierne efter vedtægtsændringen. Tidspunktet for vedtægtsændringen er tidspunktet for både afståelsen af de gamle aktier og anskaffelsen af de nye aktier.

Da der imidlertid for både B ApS og C Holding ApS er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A - skal en eventuel konstateret avance eller tab ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst jf. aktieavancebeskatningslovens § 8.

Det er Skatteministeriets opfattelse, at der ved vedtægtsændringen ydes et tilskud til C Holding ApS, i form af stop for forrentningen af udbytteretten og forhøjelse af grænsen for ligedeling af udbytte. Dette tilskud er skattepligtigt hos C Holding ApS.

Spørger anfører hertil, at parterne har modstående interesser, og at der ikke eksisterer et "tilskuds- eller gave miljø" mellem parterne, hvorfor spørger ikke mener at der er grundlag for at foretage en tilskudsbeskatning i den konkrete situation.

Det er Skatteministeriets opfattelse, at der nok er tale om en forfordeling af B ApS i forhold til C Holding ApS, men da forfordelingen sker med henblik på at sikre indtjening i A A/S, til fordel for både B ApS og C Holding ApS har de alligevel sammenfaldende interesser, hvilket efter Skatteministeriets opfattelse berettiger en tilskudsbeskatning af C Holding ApS.

Da det reelt er aktionærerne i B ApS, der accepterer et tilskud til C Holding ApS kunne det overvejes, om der også skal ske beskatning af en udlodning til aktionærerne i B ApS, der så efterfølgende yder et tilskud til C.

I SKM2004.106.HR fandt Højesteret, at en overførsel til en ægtefælles selskab indebar en vilkårlig overførsel fra skatteyders selskab. Betalingen af beløbet måtte derfor efter Højesterets opfattelse anses for realiseret som indkomst for skatteyder, og beløbet blev derfor anset som en udlodning til denne.

I SKM2008.159.HR blev det lagt til grund, at en tilførsel af midler fra et selskab til et andet alene var begrundet i ægtefællernes interessefællesskab og deres beherskelse af begge selskaber. Højesteret fandt endvidere, at aftalen ikke var begrundet i sædvanlige forretningsmæssige hensyn. Derfor fandt Højesteret, at der var tale om maskeret udbytte.

Vedtægtsændringen må antages at være forrentningsmæssigt begrundet, idet denne er afgørende for om C fortsat vil finde det attraktivt, at være ansat og aktionær i A A/S, hvilket ifølge det oplyste vil være afgørende for den fortsatte drift i virksomheden. Da det er oplyst, at B og C er uafhængige parter er det Skatteministeriets opfattelse, at der ikke skal ske udbyttebeskatning hos aktionærerne i B ApS.

Det er af spørger oplyst, at vedtægtsændringen udelukkende gennemføres for at gøre det attraktivt for C at forblive som aktionær og aktiv ansat i selskabet - og på den måde fastholde værdien af A A/S og altså B ApS' aktier i selskabet, derfor kunne værdien af vedtægtsændringen anses for at være givet til C, som et led i ansættelsesforholdet.

I TfS 1995.803.LSR fandt Landsskatteretten at aktionærer, der bl.a. var medarbejdere i selskabet samt direktøren, ikke var indkomstskattepligtige af en kursstigning på deres aktier som følge af en kapitaludvidelse, der alene tegnedes af selskabets moderselskab.

Det er derfor Skatteministeriets opfattelse, at værdien af vedtægtsændringerne ikke, som et led i ansættelsesforholdet, kan anses for indkomstskattepligtige hos C.

Ved vedtægtsændringen øges værdien af aktierne i C Holding ApS, hvilket kommer C til gode som aktionær, beskatningen af denne sker dog først når aktierne i selskabet afstås.

Sammenfattende er det Skatteministeriets opfattelse, at samtlige aktier i A A/S, som følge af den påtænkte vedtægtsændring, må anses for afstået og nyanskaffet. Endvidere er det Skatteministeriets opfattelse, at C Holding ApS ved vedtægtsændringen modtager et skattepligtigt tilskud fra B ApS.

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmålet besvares nej.

---

[1] Lærebog om indkomstskat, 16. udgave, Aage Michelsen m.fl., s. 683

[2] Lærebog om indkomstskat, 16. udgave, Aage Michelsen m.fl., s. 973