Spørgsmål:

1. Kan SKAT bekræfte, at den nedenfor beskrevne kapitalforhøjelse og indfrielse af gæld skattemæssigt skal behandles som en samlet ordning efter selskabsskatteloven § 12 C, stk. 2, jf. kursgevinstloven § 24?

2. Hvis spørgsmål 1 bevares bekræftende, kan SKAT så bekræfte, at de påtænkte transaktioner ikke vil medføre begrænsning af selskab A´s fremførte skattemæssige underskud eller beskatning i øvrigt?

Svar:

1. Ja.

2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskab A ejes 100 pct. af selskab B. B er ejet 100 pct. af selskab C. I C indgår også filialen D. Det ultimative moderselskab for koncernen er selskab E, der er optaget til handel på et reguleret marked.

A's samlede gæld udgør pr. 30. april 2016 247.766.730 kr., hvoraf DKK 244.629.232 er optaget som to separate lån fra en koncernintern cash pool på henholdsvis 55.766.232 kr. og 188.863.000 kr. Den koncerninterne cash pool bliver bestyret af filialen D.

Selskaber, der deltager i cash pool arrangementet, kan deponere deres midler på en bankkonto tilhørende cash pool lederen. Cash pool lederen kan låne pengene til andre deltagende selskaber. Det er således rådgivers opfattelse, at filialen D bærer risikoen i forhold til eventuelle udlånte beløb og at filialen D er den eneste juriske enhed, der har krav på tilbagebetalinger af lån optaget af andre selskaber i koncernen. Det er derfor rådgivers opfattelse, at filialen D skal anses, som cash pool leder, og derved som långiver af de to lån optaget af A, på i alt 244.629.232 kr.

Som beskrevet ovenfor eksisterer der to lån med den samme kreditor. Af låneaftalen mellem filialen D og A fra 2015 fremgår det, at A har lånt 55,6 mio. kr. af filialen D. Dette lån blev optaget i forbindelse med A's køb af aktivitet/goodwill fra et andet selskab.  Dette lån vil ikke blive tilbagebetalt som en del af de påtænkte transaktioner.

Der foreligger ikke en egentlig låneaftale for lånet på 188.863.000 kr., der blev optaget umiddelbart inden udgangen af indkomståret 2015 (der henvises i stedet til aftalen med filialen om forvaltning af midler). Selskabet påtænker at tilbagebetale dette lån (188.863.000 kr.) til filialen D. Tilbagebetalingen vil blive gennemført via en kontant kapitalforhøjelse foretaget af B i A mod udstedelse af anparter. B vil således fortsat eje 100% af anparterne i A efter de påtænkte transaktioner. 

Anmodningen om bindende svar er baseret på den faktiske bogføring pr. 30. april 2016 samt forventede gældsposter og egenkapital ved udgangen af august 2016. De enkelte gældsposter mm. kan ændre sig på det faktiske tidspunkt for gennemførelsen af påtænkte transaktioner, men SKAT bedes lægge til grund, at der ikke vil væsentlige afvigelser for så vidt angår forholdet mellem de bestående låneforhold mellem A og filialen D samt posten "anden gæld". Med udgangspunkt i de forventede tal i august 2016 vil transaktionerne betyde, at A efterfølgende vil have en negativ egenkapital på ca. 2,5 mio. kr.

SKAT har spurgt rådgiver, om filialen D er skattepligtig i D-land efter reglerne i D-land, og om C i C-land ville have fradrag efter reglerne i C-land, hvis filialen D i D-land lukkede.

Spørger har den 8. november 2016 oplyst, at:

"Vi kan bekræfte, at filialen D er skattepligtig til D-land efter interne retskilder.

Hvis filialen opløses/lukkes, vil låneforholdet blive allokeret til moderselskabet C i C-land til markedsværdi, dvs. efter modregning af eventuelt tab på lånet.

Hvis filialen realiserer et tab på lånet, vil et sådan tab ikke være fradragsberettiget for moderselskabet, der er hjemmehørende og skattepligtigt til C-land. Dette vil heller ikke være tilfældet, hvis filialen D, efter at have realiseret et sådan tab, opløses/lukkes og låneforholdet allokeres til moderselskabet C i C-land.

Vi skal dog bemærke, at nævnte potentielle lukning af filialen D ikke harmonerer med den konkrete koncernstruktur, da vores klient ikke vil opløse/lukke filialen D. Vi skal derfor venligst anmode SKAT om at besvare de anførte spørgsmål på baggrund af den koncernstruktur samt de konkrete forhold vedr. finansielle forhold, der er beskrevet i anmodningen om bindende svar."

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ad spørgsmål 1

B er ejet af C, der også er moderselskab for filialen D. B og filialen D skal dermed anses som koncernforbundne og SEL § 12 C finder derfor anvendelse i relation til de påtænkte transaktioner.

Det følger af SEL § 12 C, stk. 2, at reglerne om underskudsbegrænsning i SEL § 12 A kun finder anvendelse, hvis nedbringelsen eller indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem debitorselskabet og dets kreditorer.

Termonologien "samlet ordning" er ikke klart defineret i lovgivningen eller i de hertil relevante forarbejder, hvorfor SKATs praksis anvendes til vurdering af en samlet ordning. På baggrund af nedenstående kommenteret praksis mv. skal en samlet ordning omfatte mere end 50 % af den usikrede gæld, og den resterende usikrede gæld må alene udgøres af småkrav. Pr. 30. april 2016 udgør A's samlede usikrede gæld til filialen D 244.629.232 kr., Pr. samme dato udgør selskabets samlede gæld 247.766.730 kr. Gælden til filialen D udgør derved 98,7% af A's samlede gæld. Den resterende del af den usikrede gæld udgør blot 1,3% af A's samlede gæld. Disse 1,3% (3.137.498 kr.) skal anses for småkrav og vedrører bl.a. lønudgifter, hensat feriepengeforpligtelse, honorar til revisor og advokat.

Det forventes, at A's samlede usikrede gæld til filialen D udgør 238.000.000 kr. ved udgangen af august 2016. Det forventes endvidere, at selskabets samlede gæld på dette tidspunkt udgør 241.640.000 kr. Gælden til filialen D vil således udgøre 98,5 % af A's samlede gæld. 

I forbindelse med kapitalforhøjelsen vil A som beskrevet tilbagebetale 188.863.000 kr. til filialen D.

Af den juridiske vejledning, afsnit C.B.1.5 fremgår blandt andet at en samlet ordning kan medføre, at

• Kun en eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor.

Det er vores opfattelse, at ovennævnte beskrevne situation opfylder kravet til at være en samlet ordning.

Til understøttelse, at vores opfattelse om en samlet ordning henvises endvidere til SKM2010.95.SR,hvori Skatterådet bekræftede, at en gældseftergivelse fra de kapitalfonde, der ejede kreditorselskabet skulle anses for en samlet ordning og dermed skattefri. Skatterådet lagde vægt på, at 82% af den usikrede gæld indgik i ordningen og det kun var småkrav, som ikke indgik i ordningen. Det fremgår endvidere af bl.a. SKATs udtalelse i det pågældende bindende svar, at Landsskatteretten samt Skatterådet i flere sager har konkluderet, at når mere end 50 % af de usikrede kreditorer deltager i ordningen, så vil denne blive betragtet som en samlet ordning.

Med henvisning til ovenstående er det vores opfattelse at kapitalforhøjelsen kombineret med en tilbagebetaling af den koncerninterne gæld skal betragtes som en samlet ordning efter SEL § 12 C, stk. 2. Som følge heraf vil reglerne om underskudsbegrænsning i SEL § 12 A finde anvendelse.

Spørgsmål 1 kan efter vores opfattelse derfor besvares med ja.

Ad spørgsmål 2

Som beskrevet ovenfor, mener vi, at reglerne om underskudsbegrænsning i SEL § 12 A skal finde anvendelse.

Det fremgår af SEL § 12 A, stk. 1, at fremførselsberettigede underskud skal nedsættes med det beløb, hvormed gælden er nedsat. Men ifølge SEL § 12 A, stk. 2, nr. 3 skal der ikke ske underskudsbegrænsning, i det omfang debitorselskabet efter reglerne i KGL § 8 og § 24 A ikke skal medregne gevinsten på gælden ved indkomstomgørelsen"

KGL § 8 omhandler gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber, jf. KGL § 4, stk. 2. Det fremgår af ordlyden af bestemmelsen, at gevinst på gæld til koncernforbundne og sambeskattede selskaber er skattefri, når det långivende selskab ikke kan fradrage det tilsvarende tab på fordringen. Endvidere fremgår det af KGL § 8, 3. pkt. at denne skattefrihed også gør sig gældende på gevinst til udenlandske koncernforbundne selskaber jf. KGL § 4, stk. 2, såfremt kreditorselskabet ikke ville have fradragsret for tabet på fordringen efter KGL § 4, stk. 1, hvis kreditorselskabet havde været skattepligtigt til Danmark og det godtgøres at kreditor ikke har fradragsret for tabet på fordringen.

I den konkrete situation ville A have en gevinst, hvis gælden til filialen D blev eftergivet da A forventes at have en negativ egenkapital ved udgangen af indkomståret 2016.

I TfS 1998 383 DEP udtalte Skatteministeriet, at det afgørende i relation til skattefrihed efter KGL § 8, 3. pkt. er, om det udenlandske kreditorselskab i forbindelse med den faktiske gennemførte disposition har fradragsret for det tilsvarende tab.

Ligeledes fremgår det i sagen SKM2006.250.LSR at der skulle ske nedsættelse af underskudsbegrænsningsbeløbet i henhold til LL § 15, stk. 5. Sagen vedrørte et moderselskab, der indskød 400 mio. kr. ved øgning af datterselskabets aktiekapital med 1.000 kr. Kapitalindskuddet blev anvendt til nedbringelse af et lån hos et koncernforbundet selskab. Da der var tale om en kreditor for over 50 % af datterselskabets gæld, var forholdet omfattet af den dagældende LL § 15, stk. 5. Da en eventuel gevinst på gælden imidlertid ikke skulle medregnes til selskabets indkomst, jf. KGL § 8, og et eventuelt tab på fordringen ikke ville være fradragsberettiget for moderselskabet skulle der ske nedsættelse af underskudsbegrænsningsbeløbet i henhold til LL § 15, stk. 5.

Det følger af lovgivningen i C-land, at filialen D anses som et fast driftssted i D-land af C. Afkastet af filialens aktiver/passiver og de dermed forbundne fortjenester/tab, beskattes derfor i D-land, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem D-land og C-land. Filialen D vil således være fritaget for beskatning i C-land af gevinster og ikke have fradrag for tab i filialen D, jf. art. 5, 7 og 23 i den D-land/C-land´ske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det følger desuden af C-lands nationale lovgivning, at et eventuelt tab i forbindelse med skattefrie aktiver/overskud /indtægter ikke skal medregnes i den skattepligtige indkomst i C-land, da C-land ikke har beskatningsretten til gevinst/tab på fordringer allokeret til filialen D.

Af lovgivningen i D-land, fremgår det endvidere, at filialen D ikke ville have fradragsret for et tab på en fordring mod A. Det er derfor vores opfattelse, at der ikke skal ske underskudsbegrænsning eller anden beskatning af A som følge af kapitalforhøjelse i selskabet og den efterfølgende tilbagebetaling af gæld til filialen D. Dette er tilfældet for den del af gældseftergivelsen, som medfører at egenkapitalen i A bliver 0 kr. eller negativ. 

Hvis transaktionerne mod forventning måtte medføre, at egenkapitalen bliver positiv vil dette efter vores opfattelse heller ikke medføre beskatning hos A. Da filialen D heller ikke ville kunne få fradrag for det beløb som gør egenkapitalen positiv vil dette være at anses som et skattefrit tilskud efter SEL § 31 D. Hvis egenkapitalen således, mod forventning, bliver positiv vil dette heller ikke medføre underskudsbegrænsning eller beskatning af A.

Spørgsmål 2 kan efter vores opfattelse derfor besvares med ja.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at den beskrevne kapitalforhøjelse og indfrielse af gæld skattemæssigt skal behandles som en samlet ordning efter selskabsskatteloven § 12 C, stk. 2, jf. kursgevinstloven § 24.

Begrundelse

Det fremgår af selskabsskattelovens § 12 C, at nedbringelse af en fordring, der sker i forbindelse med et kapitalindskud til debitorselskabet fra et selskab, der er koncernforbundet med kreditorselskabet, behandles efter selskabsskattelovens § 12 A, hvis indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem debitorselskabet og dets kreditorer.

B er ejet af C, der har filialen D. B og filialen D skal dermed anses som koncernforbundne, jf. kursgevinstloven § 4, stk. 2.

Der eksisterer to usikrede lån mellem filialen D og A på henholdsvis 55.766.232 kr. og 188.863.000 kr. Herudover har selskabet usikret gæld for 3.137.498 kr.

Lånet på 188.863.000 kr. vil blive tilbagebetalt som en del af de påtænkte dispositioner, mens lånet på 55.766.232 kr. ikke vil blive tilbagebetalt som en del af de påtænkte transaktioner.

Lånet på 188.863.000 kr. udgør 76,2 % af A´s samlede usikrede gæld på i alt 247.766.730 kr., mens lånet på 55.766.232 kr. udgør 22,5 % af A´s samlede usikrede gæld på i alt 247.766.730 kr.

Det fremgår af cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992 om visse skattemæssige forhold ved konkurs og underskudsbegrænsning ved akkord m.v. og SKATs juridiske vejledning, afsnit C.D.2.4.5.2.1 om underskudsbegrænsning ved gældseftergivelse m.m., at en samlet ordning typisk vil omfatte tilfælde, hvor der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer i overensstemmelse med konkurslovens regler.

Ved en samlet ordning kan også forstås tilfælde, hvor der ikke er en sådan fuldstændig ligelighed, fx fordi småkrav gives en fuld dividende. Det forhold, at der skal være tale om en samlet ordning, er dog ikke i sig selv til hinder for, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor.

Det fremgår også af Skatteministeriets kommentar til SKM2001.347.HR offentliggjort som SKM2001.179.DEP, at en gældseftergivelse som udgangspunkt mindst skal omfatte halvdelen af den usikrede gæld, samt at kun småkrav kan udeholdes. I sagen havde Østre Landsret fundet, at der ikke kunne være tale om en samlet ordning, når den ikke omfattede en kreditor, hvis krav udgjorde ca. 1/3 af skatteyderens samlede usikrede gældsforpligtelser.

Rådgiver henviser til, at de påtænkte dispositioner skal betragtes som en samlet ordning, idet det fremgår af bl.a. SKATs udtalelse i SKM2010.95.SR, at Landsskatteretten samt Skatterådet i flere sager har konkluderet, at når mere end 50 % af de usikrede kreditorer deltager i ordningen, så vil denne blive betragtet som en samlet ordning.

Det er dog ikke helt korrekt. I SKM2010.95.SR var det spørger, der gjorde gældende, at det fremgik af SKATs udtalelse i en anden sag, TfS 2002, 510, at Ligningsrådet og Landsskatteretten i flere afgørelser havde konkluderet, at deltager mere end 50 % af den samlede usikrede gæld i ordningen vil den være at anse som en samlet ordning, jf. bl.a. TfS 1994.834 LR og TfS 1997.653 LSR.

I SKM2010.95.SR bemærkede SKAT imidlertid, at landsskatterettens praksis efter SKM2001.179.DEP havde været svingende for, hvilke kriterier, der skulle lægges til grund ved vurderingen af, om der var tale om en samlet ordning.

SKAT henviste til, at Landsskatteretten i SKM2003.226.LSR havde fulgt den praksis, som Skatteministeriet lagde op til i SKM2001.179.DEP, dvs. at der skete en vurdering af, hvorvidt ordningen omfattede mindst halvdelen af den usikrede gæld og at det kun var småkrav, der ikke indgik i ordningen, mens Landsskatteretten i SKM2006.250.LSR alene lagde vægt på, at den samlede ordning udgjorde mere end 50 % af den samlede gældsmasse.

SKAT henviste herefter til, at Skatterådet i SKM2007.677.SR havde taget stilling til, hvilke kriterier der skal vurderes ved afgørelsen af, om der er tale om en samlet ordning. I sagen omfattede den samlede ordning 67,7 % af den usikrede gæld, og der var to kreditorer med et samlet krav på 28,8 % af den usikrede gæld, der ikke indgik i ordningen.

SKAT fandt i SKM2007.677.SR, at den fortolkning, der fremgik af departementets udtalelse offentliggjort som SKM2001.179.DEP, skulle følges. Skatterådet tilsluttede sig på det grundlag SKATs indstilling om, at de to kreditorers fordringer på i alt 292,6 mio. kr., svarende til 28,8 % af den samlede usikrede gæld, ikke kunne betragtes som småkrav. Det fremgår af afgørelsen, at de to fordringer var på henholdsvis 84,4 mio. kr. og 208,2 mio. kr. svarende til henholdsvis 8,3 % og 20,5 % af den samlede usikrede gæld.

I SKM2010.95.SR indgik 82,08 % af den usikrede gæld i ordningen, der således omfattede mindst 50 % af den usikrede gæld. Endvidere havde de kreditorer, der ikke ville indgå i ordningen henholdsvis 3,47 %, 7,17 %, 6,36 % og 0,92 % af den usikrede gæld.

Det var SKATs vurdering, at disse krav kunne sidestilles med småkrav. SKAT indstillede på dette grundlag, at der var tale om en samlet ordning, hvilket Skatterådet tilsluttede sig.

I nærværende sag er det ligeledes SKATs opfattelse, at ordningen som udgangspunkt mindst skal omfatte halvdelen af den usikrede gæld, samt at kun småkrav kan udeholdes.

Det usikrede lån på 188.863.000 kr., som vil blive tilbagebetalt som en del af de påtænkte transaktioner, udgør 76,2 % af A´s samlede usikrede gæld på i alt 247.766.730 kr.

Kravet om, at ordningen som udgangspunkt mindst skal omfatte halvdelen af den usikrede gæld er således opfyldt.

Det usikrede lån på 55.766.232 kr., som ikke vil blive tilbagebetalt som en del af de påtænkte dispositioner, udgør imidlertid 22,5 % af A´s samlede usikrede gæld på i alt 247.766.730 kr.

Som anført ovenfor fremgår det af SKM2007.677.SR, at de to fordringer, der i afgørelsen ikke kunne betragtes som småkrav, var på henholdsvis 84,4 mio. kr. og 208,2 mio. kr. svarende til henholdsvis 8,3 % og 20,5 % af den samlede usikrede gæld.

Det er derfor SKATs opfattelse, at den usikrede gæld på 55.766.232 kr. svarende til 22,5 % af A´s samlede usikrede gæld, ikke kan betragtes som et småkrav.

Det er imidlertid SKATs opfattelse, at bemærkningen i cirkulæret om, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor, må forstås derhen, at de to usikrede lån mellem filialen D og A i relation til selskabsskattelovens § 12 C kan ses under ét, og derfor ikke er til hinder for, at de påtænkte transaktioner kan anses for en samlet ordning. A´s to usikrede lån til filialen D betragtes således i relation til selskabsskattelovens § 12 C som ét stort lån på 244.629.232 kr., der nedsættes til 55.766.232 kr., hvorefter det alene er A´s usikrede småkrav på i alt 3.137.498 kr., der holdes udenfor ordningen.

Den beskrevne kapitalforhøjelse og indfrielse af gæld kan derfor skattemæssigt behandles som en samlet ordning.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det fremgår af selskabsskattelovens § 12 C, at nedbringelse af en fordring, der sker i forbindelse med et kapitalindskud til debitorselskabet fra et selskab, der er koncernforbundet med kreditorselskabet, behandles efter selskabsskattelovens § 12 A, hvis indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem debitorselskabet og dets kreditorer.

Det er SKATs indstilling til besvarelse af spørgsmål 1, at den beskrevne kapitalforhøjelse og indfrielse af gæld skattemæssigt behandles som en samlet ordning.

A´s tilbagebetaling af lånet på 188.863.000 kr. skal således behandles efter selskabsskattelovens § 12 A.

Selskabsskattelovens § 12 A medfører, at A som udgangspunkt får nedsat sine uudnyttede fremførselsberettigede underskud og dernæst sine uudnyttede fradragsberettigede tab.

Det følger dog af selskabsskattelovens § 12 A, stk. 2, nr. 3, at der ikke skal ske underskudsbegrænsning i det omfang, A efter reglerne i kursgevinstlovens §§ 8 og 24 A ikke skal medregne gevinsten på gælden ved indkomstopgørelsen.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 8, 1. pkt., at gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber, jf. § 4, stk. 2, og sambeskattede selskaber, jf. selskabsskattelovens §§ 31 og 31 A, ikke skal medregnes, såfremt kreditor efter § 4, stk. 1, eller efter pensionsafkastbeskatningslovens §§ 6 eller 7 ikke kan fradrage det tilsvarende tab på fordringen.

Det samme gælder gevinst på gæld til udenlandske koncernforbundne selskaber, hvis kreditor ikke ville kunne fradrage det tilsvarende tab på fordringen, hvis kreditor var skattepligtig til Danmark, og det godtgøres, at tab af den pågældende art ikke er fradragsberettiget, jf. kursgevinstlovens § 8, 3. pkt.

Hvis C var skattepligtig til Danmark, ville C ikke have fradragsret for tab på fordringen, idet C er koncernforbundet med debitorselskabet A.

Det afgørende er herefter, om C i forbindelse med den faktisk gennemførte disposition har fradragsret for det tilsvarende tab, jf. TfS 1998 383 DEP.

Rådgiver oplyser, at det følger af C-lands nationale lovgivning, at eventuelle tab i forbindelse med skattefrie aktiver/overskud /indtægter ikke skal medregnes i den skattepligtige indkomst i C-land, da C-land ikke har beskatningsretten til gevinst/tab på fordringer allokeret til filialen D.

Rådgiver oplyser desuden, at det fremgår af lovgivningen i D-land, at filialen D ikke ville have fradragsret for et tab på en fordring mod A.

SKAT lægger endvidere til grund for besvarelsen, at der ikke som følge af kapitalforhøjelsen kan opstå et fradragsberettiget tab i B eller C.

Det er herefter SKATs opfattelse, at der ikke skal ske underskudsbegrænsning eller anden beskatning af A som følge af kapitalforhøjelsen i selskabet.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Kursgevinstloven § 4:

"Tab på fordringer på koncernforbundne selskaber kan ikke fradrages. Dette gælder tillige tab på fordringer på sambeskattede selskaber og selskaber, der vil kunne sambeskattes, jf. selskabsskattelovens §§ 31 og 31 A. Det ikke-fradragsberettigede tab opgøres på grundlag af valutakurserne på tidspunktet for fordringens erhvervelse uden hensyn til ændringer i valutakurserne.

Stk. 2. Ved koncernforbundne selskaber forstås

1) selskaber og foreninger mv., hvor samme aktionærkreds ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i hvert selskab,

2) selskaber og foreninger mv., hvor samme aktionærkreds ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne i hvert selskab,

3) en fond og selskaber, hvori fonden ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i hvert selskab, eller

4) en fond og selskaber, hvori fonden ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne i hvert selskab.

Aktionærer som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 2, anses ved bedømmelsen af aktionærkredsen som én og samme aktionær. Ved opgørelsen af stemmeandele ses bort fra stemmer, som alene er opnået ved stemmeretsoverdragelse i forbindelse med erhvervet sikkerhed i aktier.

..."

Selskabsskatteloven § 12 A:

"Opnår et selskab m.v. i et indkomstår en tvangsakkord i en rekonstruktion, nedsættes uudnyttede fremførselsberettigede underskud og dernæst uudnyttede fradragsberettigede tab, der kan fremføres efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 4, og § 43, stk. 3, kursgevinstlovens § 31, stk. 3, og § 31 A, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 3, fra det pågældende og tidligere indkomstår med det beløb, hvormed gælden er nedsat, jf. dog stk. 2. Nedsættelsen sker med virkning for det indkomstår, hvori rekonstruktionsforslaget med tvangsakkorden stadfæstes, og for senere indkomstår.

Stk. 2. Nedsættelsesbeløbet efter stk. 1 reduceres:

1. Med den del af nedsættelsesbeløbet, som er skattepligtigt for debitorselskabet.

2. Med den del af debitorselskabets indkomst, der hidrører fra selskabets frigørelse for gældsforpligtelser, der udgør skattefrit udbytte efter § 13, stk. 1, nr. 2, eller skattefrit tilskud efter § 31 D.

3. I det omfang debitorselskabet efter reglerne i kursgevinstlovens §§ 8 og 24 A ikke skal medregne gevinsten på gælden ved indkomstopgørelsen."

Selskabsskatteloven § 12 C:

"§ 12 A finder tilsvarende anvendelse, i det omfang nedbringelse eller indfrielse af en fordring sker i forbindelse med et tilskud efter § 31 D eller et kapitalindskud til debitorselskabet eller til et selskab m.v., hvori debitorselskabet ejer mere end 10 pct. af aktie- eller anpartskapitalen, når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages:

...

4. Af et selskab, der er koncernforbundet med kreditorselskabet, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2.

...

Stk. 2. Stk. 1 finder kun anvendelse, hvis nedbringelsen eller indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem debitorselskabet og dets kreditorer. Hvis kapitalindskuddet sker i forbindelse med erhvervelse af aktier eller konvertible obligationer i debitorselskabet, finder § 12 A, stk. 3, tilsvarende anvendelse.

..."

Praksis

Cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992 om visse skattemæssige forhold ved konkurs og underskudsbegrænsning ved akkord m.v., pkt. 29 Frivillig akkord.

" En samlet ordning vil typisk omfatte tilfælde, hvor der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer i overensstemmelse med konkurslovens regler. Ved en samlet ordning kan også forstås tilfælde, hvor der ikke er en sådan fuldstændig ligelighed, f.eks. fordi småkrav gives en fuld dividende. Det forhold, at der skal være tale om en samlet ordning, er dog ikke i sig selv til hinder for, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. Har aftalen ikke et sådant omfang, at der kan siges at foreligge en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer, har gældseftergivelsen ikke betydning for adgangen til at fremføre et underskud."

Den juridiske vejledning, afsnit C.D.2.4.5.2.1 Underskudsbegrænsning ved gældseftergivelse, gældskonvertering og rekonstruktion:

"Frivillig akkord/samlet ordning

Reglerne om den skattemæssige behandling af en akkord omfatter aftaler om en frivillig akkord, der således i skattemæssig henseende sidestilles med tvangsakkord i en rekonstruktion. Se afsnit C.B.1.5 om generelle ordninger om gældseftergivelse.

I forbindelse med en frivillig akkord kan skyldneren være insolvent, men der stilles ikke krav herom, for at der foreligger en frivillig akkord. Formålet med en akkord er, at skyldneren får en ordning på sine gældsforpligtelser.

Ved frivillig akkord forstås efter SEL § 12 B, aftaler om en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld.

En samlet ordning vil typisk omfatte tilfælde, hvor der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer i overensstemmelse med konkurslovens regler.

I TfS 1998, 558 LSR fastslog Landsskatteretten at der ikke forelå en samlet ordning. Gældskonverteringen vedrørte ansvarlig lånekapital på 1 mio. kr. ud af en samlet gæld på ca. 25 mio. kr., hvoraf der kun var stillet sikkerhed for en mindre del.

Ved en samlet ordning kan også forstås tilfælde, hvor der ikke er en sådan fuldstændig ligelighed, fx fordi småkrav gives en fuld dividende. Det forhold, at der skal være tale om en samlet ordning, er dog ikke i sig selv til hinder for, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. Har aftalen ikke et sådant omfang, at der kan siges at foreligge en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer, har gældseftergivelsen ikke betydning for adgangen til at fremføre underskud.

Der kan også foreligge en samlet ordning, selv om gæld, som er særligt og tilstrækkeligt sikret fx ved pant, ikke nedsættes samtidig med skyldnerens øvrige gæld.

Det er uden betydning, om aftalen indgås her i landet eller i udlandet. Det er ligeledes uden betydning, om kreditorerne er hjemmehørende her i landet eller i udlandet.

Se afsnit C.B.1.5 om generelle ordninger om gældseftergivelse - herunder om forskellige typer af frivillig akkord og om en samlet ordning."

Den juridiske vejledning, afsnit C.B.1.5 Generelle ordninger om gældseftergivelse - KGL § 24:

"Vurderingen af, om det er en samlet ordning mellem debitor og dennes kreditorer efter KGL § 24 er den samme som ved reglerne om underskudsbegrænsning.

...

Det kan være en samlet ordning, når

• der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer
• der ikke er en fuldstændig lighed, fx fordi småkrav får fuld dækning
• kun en eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor.

I Østre Landsret fik Skatteministeriet medhold i, at ændringer af vilkår i en låneaftale var så væsentlige, at lånet måtte anses for indfriet. Gevinsten på gældseftergivelsen var ikke skattefri for debitor. Ordningen, som ikke indebar en nominel nedsættelse af gælden, omfattede 2/3 af den usikrede gældsforpligtelse. Den kreditor, som havde den sidste tredjedel af den usikrede gæld, var ikke omfattet af ordningen.

Skatteministeriet tog bekræftende til genmæle efter at skatteyder havde fremlagt nye oplysninger ved sagens forberedelse for Højesteret. Se SKM2001.347.HR.

Af Skatteministeriets kommentar til Højesterets afgørelse fremgår det, at praksis om, at en gældseftergivelse som udgangspunkt mindst skal omfatte halvdelen af den usikrede gæld, samt at kun usikrede småkrav udeholdes, stadig gælder. Se SKM2001.179.DEP.

Udgangspunktet er med andre ord, at ordningen skal omfatte mere end 50 pct. af den usikrede gæld, og den resterende usikrede gæld må kun udgøres af småkrav.

Der skal ikke udelukkende lægges vægt på, om ordningen omfatter mere eller mindre end 50 pct. af den samlede usikrede gæld. Skatterådet har udtalt, at den største kreditors gældskonvertering af sin fordring på 67,7 pct. af debitors usikrede gæld, ikke var en samlet ordning efter KGL § 24. Debitors næststørste og tredjestørste kreditorers fordringer udgjorde i alt 28,8 pct. af debitors usikrede gæld. Der var ikke en ligelig reduktion af kreditorernes fordringer. De to fordringer, svarende til 28,8 pct. af den samlede usikrede gæld, kunne ikke betragtes som småkrav. Se SKM2007.677.SR.

I en anden sag var en gældseftergivelse fra kapitalfonde en samlet ordning. Skatterådet lagde vægt på, at 82 pct af den usikrede gæld indgik i ordningen, og det kun var småkrav, som ikke indgik i ordningen. Se SKM2010.95.SR."

SKM2001.179.DEP

"3. Begrundelse for at Skatteministeriet har taget bekræftende til genmæle

Under sagens behandling for landsretten gjorde skatteyderen gældende, at kursgevinsten ikke var skattepligtig, idet den måtte anses for opnået som led i en frivillig akkordordning, jf. bestemmelsen i den daværende kursgevinstlovs § 6 A, stk. 1. Skatteyderen gjorde herved gældende, at der var tale om en samlet ordning begrundet i manglende betalingsevne, der omfattede i hvert fald 2/3 af de usikrede gældsforpligtelser.

Skatteministeriet gjorde heroverfor gældende, at der ikke ved aftalen af 1. august 1993 var sket en nedsættelse af gælden, idet skatteyderen fortsat var forpligtet til at betale det fulde beløb i henhold til aftalen af 1. juni 1989. Ministeriet gjorde endvidere gældende, at der ikke var tale om en samlet ordning, eftersom den ikke omfattede gælden til Frørup Andelskasse, der måtte betragtes som usikret, og som udgjorde ca. 1/3 af skatteyderens samlede usikrede gældsforpligtelser.

Under forberedelsen af højesteretssagen blev der imidlertid fremlagt oplysninger, der gjorde, at Skatteministeriet på det nu foreliggende grundlag fandt, at kun kr. 1.942 af den samlede gæld - udover gælden på kr. 454.487,68 til det tyske datterselskab - kunne anses for usikret.

...

Østre Landsrets dom i sagen og den efterfølgende højesteretsdom, hvorved ministeriet tog bekræftende til genmæle, ændrer heller ikke ved praksis om, at en gældseftergivelse som udgangspunkt mindst skal omfatte halvdelen af den usikrede gæld, samt at kun usikrede småkrav kan udeholdes. Gælden til Frørup Andelskasse var ikke et sådant småkrav."

SKM2010.95.SR

"Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

...

Vores synspunkt støttes af følgende afgørelser:

TfS 2002.510, hvor der var anmodet om bindende forhåndsbesked om de skattemæssige konsekvenser af en eftergivelse af et dansk datterselskabs gæld til henholdsvis dets tyske moderselskab og et andet koncernselskab.

Det fremgår bl.a. af SKATs udtalelse i sagen, at Ligningsrådet og Landsskatteretten i flere sager har konkluderet, at hvis mere end 50 % af de usikrede kreditorer deltager i ordningen, så vil denne blive betragtet som en samlet ordning, jfr. også afgørelserne i TfS 1997.834 LR og TfS 1997.653 LSR. I TfS 1994.834 LR udgjorde den konverterede gæld 64 % af den samlede gæld. I TfS 1997.653 LSR var der konverteret 53 % af den samlede gæld.

...

SKATs indstilling og begrundelse

...

Praksis vedr. hvornår der er tale om en samlet ordning

TfS 2000.605.ØLR

I denne sag gjorde skatteyder gældende, at en gældseftergivelse ikke var skattepligtig, idet der var tale om en samlet ordning, der omfattede 2/3 af de usikrede gældsforpligtelser. Skatteministeriet gjorde gældende, at gældseftergivelsen var skattepligtig, da der ikke kunne være tale om en samlet ordning, når den ikke omfattede en kreditor, hvis krav udgjorde ca. 1/3 af skatteyderens samlede usikrede gældsforpligtelser.

Landsretten fandt, at der ikke var tale om en samlet ordning, da den ikke omfattede den kreditor, hvis usikrede tilgodehavende udgjorde den sidste tredjedel af de usikrede gældsforpligtelser.

Dommen blev efterfølgende anket til Højesteret, hvor der blev fremlagt nye oplysninger, der førte til et andet resultat (SKM2001.347.HR).

Skatteministeriet har kommenteret Højesterets dom i SKM2001.179.DEP.

SKM2001.179.DEP

I kommentaren kommer Skatteministeriet ind på, hvilke konsekvenser dommene fra Østre Landsret og Højesteret har for andre sager og hvad Skatteministeriet mener, der er gældende praksis:

"Østre Landsrets dom i sagen og den efterfølgende højesteretsdom, hvorved ministeriet tog bekræftende til genmæle, ændrer heller ikke ved den praksis om, at en gældseftergivelse som udgangspunkt mindst skal omfatte halvdelen af den usikrede gæld, samt at kun småkrav kan udeholdes. Gælden til Frørup Andelskasse var ikke et sådant småkrav."

Landsskatterettens praksis efter SKM2001.179.DEP

Landsskatterettens praksis har været svingende for, hvilke kriterier, der skal ligges til grund ved vurderingen af, om der er tale om en samlet ordning.

I SKM2003.226.LSR følger Landsskatteretten den praksis som Skatteministeriet ligger op til i SKM2001.179.DEP. Dvs. der sker en vurdering af, hvorvidt ordningen omfatter mindst halvdelen af den usikrede gæld og at det kun er småkrav, der ikke indgår i ordningen.

I SKM2006.250.LSR lagde Landsskatteretten alene vægt på, at den samlede ordning udgjorde mere end 50 % af den samlede gældsmasse.

Skatterådets praksis

Skatterådet har i SKM2007.677.SR konkret taget stilling til efter hvilke kriterier, der skal vurderes ved afgørelses af, om der er tale om en samlet ordning.

I sagen omfattede den samlede ordning 67,7 % af den usikrede gæld, og der var to kreditorer med et samlet krav på 28,8 % af den usikrede gæld, der ikke indgik i ordningen.

SKAT fandt, at den fortolkning, der fremgår af SKM2001.179.DEP skulle følges i sagen. SKAT vurderede, at kravet på de 28,8 % ikke var et småkrav og at den samlede ordning derfor var skattepligtig. Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling.

...

Det fremgår af det oplyste, at 82,08 % af den usikrede gæld i Holding B ApS vil indgå i ordningen. Dette medfører, at betingelsen, om at ordningen mindst skal omfatte 50 % af den usikrede gæld, er opfyldt, jf. TfS 2000.605.ØLR og SKM2001.179.DEP.

Det fremgår af det oplyste, at de kreditorer, der ikke vil indgå i ordningen, har hhv. 3,47 %, 7,17 %, 6,36 % og 0,92 % af den usikrede gæld. Det er SKATs vurdering, at disse krav kan sidestilles med småkrav.

SKAT finder på baggrund af ovenstående, at der vil være tale om en samlet ordning for Holding B ApS, der er omfattet af kursgevinstlovens § 24."

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Kursgevinstlovens § 4 og selskabsskattelovens § 12 A og 12 C, se under spørgsmål 1, Lovgrundlag.

Kursgevinstloven § 8:

"Gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber, jf. § 4, stk. 2, og sambeskattede selskaber, jf. selskabsskattelovens §§ 31 og 31 A, skal ikke medregnes, såfremt kreditor efter § 4, stk. 1, eller efter pensionsafkastbeskatningslovens §§ 6 eller 7 ikke kan fradrage det tilsvarende tab på fordringen. Den skattefri gevinst opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. 1. og 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse ved gevinst på gæld til udenlandske koncernforbundne selskaber, jf. § 4, stk. 2, og sambeskattede selskaber og selskaber, der vil kunne sambeskattes, jf. selskabsskattelovens § 31 A, såfremt kreditor efter § 4, stk. 1, eller efter pensionsafkastbeskatningslovens §§ 6 eller 7 ikke ville kunne fradrage det tilsvarende tab på fordringen, hvis kreditor var skattepligtig til Danmark, og det godtgøres, at tab af den pågældende art ikke er fradragsberettiget."