Parter

A
(advokat Helle Porsfelt)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Lars Apostoli)

Afsagt af byretsdommerne

Ib Hounsgaard Trabjerg, Line Kornerup og Anne Mette Rühne

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen angår prøvelse af Landsskatterettens kendelse af 29. marts 2012 om dels opgørelsen af A´s skattepligtige ejendomsavance på en ejendom, som sagsøgeren gennem K/S G1, har været medejer af, dels den skattemæssige behandling hos A en erstatning, som K/S G1 modtog fra G2 A/S.

Sagen er modtaget ved Byretten den 29. juni 2012.

Der har deltaget 3 dommere i afgørelsen af sagen, jf. retsplejelovens § 12, stk. 3.

Sagsøgeren, A, har nedlagt følgende påstande:

"...

Principal påstand

Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgers skattepligtige indkomst for indkomståret 2006 skal nedsættes med 694.305 kr.

Subsidiær påstand

Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgers skattepligtige indkomst for indkomståret 2006 skal nedsættes med et lavere beløb end 694.305 kr.

Mere subsidiære påstand

Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgers skattepligtige indkomst for 2006 skal nedsættes og at størrelsen af nedsættelsen hjemvises til opgørelse hos SKAT.

..."

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

Landsskatterettens kendelse af 29. marts 2012 har blandt andet følgende ordlyd:

"...

Landsskatterettens afgørelse

Skattecenteret har forhøjet klagerens skattepligtige ejendomsavance med 504.305 kr.

Landsskatteretten stadfæster skattecenterets afgørelse.

Skattecenteret har anset erstatning til K/S G1 på 5.500.000 kr. for skattepligtig. Klageren har selvangivet sin andel af erstatningen med 360.000 kr., idet 190.000 kr. anses for skattefri.

Landsskatteretten stadfæster skattecenterets afgørelse.

(...)

Udbyderhonorar

Sagens oplysninger

G3 A/S erhvervede i 1999 ejendommen ...1 mfl. og udbød herefter ejendommen som et K/S-projekt, hvor ejendommen blev sat til en pris på 100 mio. kr. Stamkapitalen i kommanditselskabet udgjorde 48 mio. kr.

Alle kommanditanparterne blev i tilknytning heraf tegnet af PH.

I 2000 ønskede PH at skille sig af med anparterne, og han kontaktede i den forbindelse G3 A/S, som accepterede at tilbagekøbe anparterne for en pris på 107,5 mio. kr., hvoraf 2,5 mio. kr. var betaling for yderligere inventar, mens 5 mio. kr. var reel merpris.

Da G3 A/S ikke som sådan var interesseret i at eje ejendommen, videresolgte man straks herefter anparterne til et koncernforbundet selskab (formentlig G4 A/S) ved overdragelseserklæring af 21. december 2000.

Det koncernforbundne selskab afstod efterfølgende anparterne til nye ejere, herunder til klageren, som købte 60 ud af 600 anparter. Stamkapitalen i kommanditselskabet udgjorde nu 60.000.000 kr.

Anparterne blev videresolgt til investorerne i henhold til et prospekt dateret 12. december 2000 for en samlet pris på ca. kr. 109.900.000 kr. Efter det oplyste købte klageren anparterne i henhold til en købsaftale indgået mellem ham og G3 A/S.

Af prospektet fremgår vedrørende købsomkostninger:

"...

Der er budgetteret med samlede købs- og etableringsomkostninger på ca. 7,23 % af købesummen til dækning af ingeniørrapport, revisorerklæring, advokatomkostninger og udbyder- og rådgivningshonorar.

Købs- og etableringsomkostninger er aktiveret i balancebudgettet i 2000 og afskrives efterfølgende lineært over 10 år direkte over egenkapitalen.

..."

.....

"...

Kapitalanvendelse:
Købesum	102.500.000 kr.
Likviditet	0 kr.
Revisor, advokat, rådgivningshon.	495.000 kr.
Købsomkostninger:
Skødestempel	0 kr.
Teknisk rådg. mv.	90.000 kr.
Finansieringsomk.	1.578.000 kr.
Udbyderhonorar	5.250.000 kr.
Kapitalanvendelse	109.913.000 kr.

..."

Inden salget blev baghuset frastykket, således at kommanditselskabet ved videresalg af anparterne kun bestod af den del af ejendommen, som vendte ud mod ...2.

Ved opgørelsen af ejendomsavancen i forbindelse med salg af ejendommen i 2006 er anskaffelsessummen (ekskl. inventar og installationer) opgjort til 95.371.803 kr., svarende til en købspris på 90.237.000 kr. og købsomkostninger på 5.094.803 kr.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens skattepligtige ejendomsavance med 504.305 kr. Den selvangivne ejendomsavance på 6.353.931 kr. er således forhøjet til 6.858.236 kr.

SKAT har ikke godkendt, at udbudsprovision til G3 A/S ved salget til de nye investorer i 2000 tillægges anskaffelsessummen. Det er SKATs opfattelse, at beløbet på 4.511.845 kr. skal anses for at være et sædvanligt udbyderhonorar.

Efter SKATs opfattelse er udbudsprovisionen til G3 A/S en etableringsomkostning, som ikke kan tillægges ejendommens skattemæssige anskaffelsessum, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 4.

Af ledelsesberetningen i årsrapporten for indkomståret 2004 fremgår blandt andet:

"I løbet af 2004 har samarbejdet med ny administrator/forvalter fundet sin form, idet selskabet valgte at opsige administrationssamarbejdet med G2 A/S, som udbød hotellet til investorerne i år 2000".

Af ledelsesberetningen i årsrapporten for indkomståret 2004 fremgår blandt andet:

"I regnskabsåret blev der indgået forlig med den oprindelige udbyder G2 A/S osv."

Efter det foreliggende materiale er det SKATs opfattelse, at G3 A/S (senere navneændring til G4 A/S) er udbyder af andelene i K/S G1 ved videresalget i 2000. Ved investorernes køb af anparter har de betalt udbudsprovision til G3 A/S, jf. specifikation fra revisor i "Hovedspecifikation - Ejendom" samt specifikation af anskaffelsessummen i bilag til selvangivelsen - med i alt 4.511.845 kr.

SKAT har godtaget, at der er identitet mellem de anparter som den tidligere kommanditist har solgt til G3 A/S (G2 A/S) og som af G3 A/S efterfølgende er solgt til nye investorer i 2000.

Selvom der tidligere har været andre ejere af anparterne kan disse efter SKATs opfattelse, ved G3 A/S´ salg af anparterne i 2000, ikke anses for at være "brugte anparter". Ved G3 A/S´ salg af anparterne skal disse anses for at være nye.

SKAT har godkendt, at investorernes anskaffelsessum for ejendommen og driftsmidler er 102.500.000 kr. mod 100.000.000 kr. i skødet ved overtagelsen den 31. december 1999. Ved fordeling af anskaffelsessummen på driftsmidler, grund og bygninger med installationer pr. 31. december 2000, jf. bilag til selvangivelsen, er der anvendt en anden fordeling end i skødet, men sammenlagt er den samlede anskaffelsessum på 102.500.000 kr., eller en yderligere merpris på 2.500.000 kr.

Til ejendommens anskaffelsessum har kommanditisterne tillagt købsomkostninger ved opgørelse af ejendomsavance på i alt 5.094.803 kr.

Heri indgår honorar til udbyder, beregnet som 5 % af 102.500.000 kr. i alt, 5.125.000 kr., heraf ejendommens andel som 4.511.845 kr., jf. (90.237.000/ 102.500.000) x 5.125.000 kr.

På grundlag af det foreliggende materiale er det SKATs opfattelse, at udbudsprovisionen her vedrører formidlingen af anparter og dermed ejendommen til investorerne. Dette formidlingshonorar anses ikke at være omfattet af den praksis om "brugte anparter", som er nævnt i afgørelsen SKM2008.984.LSR.

I SKM2008.984.LSR, som revisor henviser til, havde klager ikke anskaffet sine anparter i kommanditselskabet fra udbyder af ejendomsprojektet. Sælger var en investor, og klageren havde købt sine anparter af tredjemand (sælger), der hverken var udbyder, mægler eller lignende.

På grundlag af det foreliggende materiale er det SKATs opfattelse, at honoraret til G3 A/S ikke kan sidestilles med et sædvanligt ejendomsmæglerhonorar, men må anses at vedrøre den overordnede strukturering, tilrettelæggelse af projektet samt formidling af anpartsprojektet til investorerne.

Honoraret har ikke en sådan direkte tilknytning til kommanditselskabets køb af ejendommen, at det kan tillægges som en del af den skattemæssige anskaffelsessum for ejendommen.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at ejendomsavancen nedsættes til det selvangivne.

Efter skattemæssig praksis ligger det fast, at udbyderhonorar, som investorer betaler ved førstegangsudbud af nyetablerede kommanditselskaber, ikke kan medregnes, når kommanditister skal opgøre afskrivningsgrundlag og anskaffelsessum for K/S-ejendommen.

Baggrunden er, at udbyderhonoraret anses for en etableringsomkostning, som skal dække udgifterne til etablering af selve K/S-strukturen og som derfor ikke er relateret til ejendommen.

Med andre ord kan det siges, at udbyderhonoraret er betaling for den "civilretlige skal", som omgiver kommanditselskabets aktiver, idet købsprisen herefter kan opdeles i pris for kommanditselskabets aktiver og pris for selve kommanditselskabet. Dette gælder, selv om kommanditselskabet er skattemæssigt transparent, og der derfor ikke er et skattemæssigt aktiv at hæfte omkostningen op på, jf. følgende uddrag fra Højesterets dom i SKM2008.967.HR, hvor det klart fremgår, at begrundelsen for at nægte fradrag er, at udgiften har karakter af en etableringsudgift, der knytter sig til den civilretlige skal:

"...

Højesterets begrundelse og resultat

Afskrivningsgrundlaget for hotelejendommens bygninger og installationer omfatter efter den dagældende bestemmelse i afskrivningslovens § 19 A den kontante anskaffelsessum. Heri indgår efter praksis - ud over købesummen - alene sådanne udgifter, som kan henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve købet af de afskrivningsberettigede aktiver, jf. herved Højesterets domme gengivet i SKM2007.773.HR og SKM2007.775.HR.

Højesteret finder, at det omtvistede honorar på 299.828,58 GBP til I/S G1 DK vedrører den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet. Der er således tale om en udgift, som ikke kan henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve ejendomskøbet, men som angår etableringen af erhvervsvirksomheden K/S H1 UK, jf. statsskattelovens § 6.

..."

Den gældende praksis indebærer samtidig, at der må anses for at være gjort endeligt op med udbudshonoraret, når etableringsfasen er overstået, dvs. når kommanditselskabet er etableret.

Indtil SKATs praksisændring i SKM2009.261.SKAT var det alene første investor, der blev "ramt" af udbyderhonoraret, og efterfølgende ejere af anparten skulle derfor ikke henføre nogen del af købsprisen for anparten til udbyderhonorar.

Ved ovennævnte udtalelse forsøgte SKAT at ændre praksis, således at der ved videresalg af anparter efter praksisændringen skal henføres en del af prisen til "udbyderhonorar".

Er anparten solgt før SKATs udsendelse af SKM2009.261.SKAT, ligger det imidlertid helt fast, at køber og sælger ved videresalg hverken kunne eller skulle fordele en del af prisen til udbyderhonorar.

En ny ejer kunne således efter tidligere gældende praksis hverken videresælge det "fiktive" aktiv i form af den juridiske "skal" (dvs. det oprindelige udbyderhonorar), som ejeren selv har købt eller selv tage sig betalt for udbudsarbejde ved opkrævning af nyt selvstændigt udbyderhonorar.

Sidstnævnte gælder fortsat, idet statsskattelovens § 4 - 6 ikke kan rumme, at der ved videresalg af en eksisterende anpart anses for at være afholdt yderligere etableringsomkostninger i form af nyt udbyderhonorar, da salg af en brugt anpart jo ikke indebærer en nyetablering af en virksomhed, men alene videresalg af en eksisterende virksomhedsandel.

Dette gælder i hvert fald i de tilfælde, hvor det videresolgte K/S hverken ændres i sin struktur eller udvides i forhold til det oprindelige K/S.

Der kan ikke være tvivl om, at ovennævnte faste praksis må være gældende uanset, hvem der sælger de brugte anparter.

Den skattemæssige behandling kan dermed ikke afhænge af, hvem der sælger anparten, når der utvivlsomt er tale om en brugt anpart, som tidligere har været ejet af andre investorer.

Der er med andre ord ingen saglig begrundelse for at forskelsbehandle situationen afhængigt af, om sælger professionelt handler med og udbyder anparter eller ej.

Den skattemæssige behandling kan derimod alene afhænge af, om anparten er "brugt" eller "ny", idet der kun i udbudssituationen, hvor anparten er ny, tilføres kommanditselskabet og dermed anparten, noget nyt. Dermed er det kun i udbudssituationen, at der er basis for at opkræve udbudshonorar.

Der er således ingen forretningsmæssig begrundelse for, at et udbyderhonorar, herunder et "dødt" udbyderhonorar, skulle kunne genopstå, hvis anparten som led i en salgskæde passerer en udbyders ejersfære, idet udbyder ved køb og videresalg af eksisterende anparter ikke har skullet afholde struktureringsomkostninger, men alene de sædvanlige udgifter, som er forbundet med selve salget.

Videresalgsprisen må i denne situation utvivlsomt dække salgspris for ejendommen og driftsmidler, da kommanditselskabet jo ikke bliver mere "etableret" af, at udbyder køber og videresælger anparterne som en mellem flere ejere.

Har udbyder X fx i 2002 udbudt kommanditselskabet, Y, til investorkredsen Z og køber udbyder V i 2004 anparterne fra Z og videresælger disse til Q, vil det ikke være berettiget, at en del af Qs købspris henføres til udbyderhonorar, idet V ikke har udført nogen form for arbejde eller haft nogen form for udgifter, som afviger fra, hvad enhver anden ejendomshandler/-mægler ville have ved salg af en ejendom. Der må i et eksempel som det beskrevne anses for at være sket endelig dækning af udbyderomkostningerne, da Z betaler udbyderhonorar til X.

Fastsættelse af udbyderhonorar må derfor være reserveret til de tilfælde, hvor udbyder faktisk etablerer et nyt kommanditselskab og sælger dette. Derimod er der ikke grundlag for at henføre en del af udbyders salgspris til udbyderhonorar, hvis udbyder alene videresælger allerede etablerede kommanditanparter, som forinden har været ejet af andre investorer.

Dette gælder i hvert fald for salg før SKM2009.261.SKAT, men formentlig også for efterfølgende salg, jf. nedenfor.

Der er i foreliggende sag ikke tvivl om, at det er de oprindelige anparter, som G3 A/S videresælger til de nye ejere. SKAT har da også anerkendt, at der er identitet mellem de oprindeligt solgte anparter og de anparter, som er handlet ved salg nr. 2. Det vil sige, at der er enighed om, at min klients anparter er identiske med de anparter, som PH ejede, jf. følgende uddrag fra SKATs afgørelse:

"...

SKAT godkender, at der er identitet mellem de anparter, som den tidligere kommanditist har solgt til G3 A/S (G2 A/S) og som af G3 A/S efterfølgende sælges til nye investorer i 2000.

..."

SKAT mener trods dette, at anparterne er nye. Dette bevirker tilsyneladende samtidigt, at man mener at kunne henføre en del af salgssummen til udbudshonorar.

Det ser i den forbindelse ikke ud til at bekymre SKAT, at PH som første investor dækkede udbudsomkostningerne, og at PH jo ikke selv videresolgte eller på anden vis fik dækket honoraret. Hele hans salgssum er dermed behandlet som pris for ejendom og driftsmidler.

Det ser heller ikke ud til at bekymre SKAT, at handlen er sket i 2006, dvs. før praksisændringen i 2009, og SKATs afgørelse kan derfor siges at være et forsøg på at indføre den ved SKM2009.261.SKAT gennemførte praksisændring med tilbagevirkende kraft. Dette gælder, selv om kæden med videresalg jo har været brudt, idet PH jo ikke solgte udbudshonoraret.

SKATs synspunkt kan ikke accepteres. SKAT kan ikke bare vælge at anse anparterne for nye, når faktum er, at anparterne ikke er nye.

SKAT må være forpligtet til at bedømme sagen på grundlag af fakta, og kan ikke vælge sin egen version af virkeligheden.

Det må lægges til grund, at K/S G1 blev etableret i 1999 og at det er de samme kommanditanparter, som videresælges tre gange før anparterne købes af blandt andet klageren, herunder at K/S´et er registreret under samme CVR.nr. Det vil sige, at den civilretlige skal, kommanditselskabet, skal forblive intakt fra første udbud, til klageren køber sin andel.

Dette indebærer, at klagerens investering ikke kan anses for en nytegning, men må anses for køb af en anpart, som tidligere har været ejet af flere andre investorer. Dermed må anparten anses for en brugt anpart, hvor handlen skal bedømmes ud fra den praksis, som gjaldt indtil 2009.

SKAT kan derfor ikke anse klageren for at have betalt for udbyderhonorar, hverken via køb af udbyderhonorar, da han jo ikke videresolgte dette, og endvidere fordi dette ville være udtryk for praksisændring med tilbagevirkende kraft, og endvidere fordi der i sagens natur ikke kan opstå nyt udbyderhonorar et tilfældigt sted i en salgskæde. Sidstnævnte gælder også i de tilfælde, hvor anparten passerer forbi en ejer, der i øvrigt udbyder ejendomme.

Konsekvensen heraf vil være, at der ikke er hjemmel til at nægte afskrivning på en del af købsprisen for bygningen mv., hvorfor betalingen i det hele alene kan være betaling for ejendommen og driftsmidlerne.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Samtlige anparter i K/S G1 blev i 1999 oprindeligt tegnet af PH. I 2000 tilbagekøbte G3 A/S anparterne, og disse blev solgt videre til et koncernforbundet selskab pr. 21. december 2000.

Klageren erhvervede ved købsaftale i december 2000 60 af i alt 600 anparter i K/S G1 af det koncernforbundne selskab (formentlig G4 A/S) i henhold til et nyt prospekt udarbejdet den 12. december 2000.

På baggrund af oplysningerne i prospektet og den udfyldte købsaftale må klageren anses at have erhvervet de pågældende anparter ved nytegning. Der er således efter tilbagekøbet af anparterne sket et nyt udbud af ejendommen med ændrede udbudsvilkår, bl.a. var en del af ejendommen frasolgt, ligesom udbudsprisen var anderledes end den oprindelige.

Anparterne blev endvidere ikke solgt til klageren i henhold til en overdragelsesaftale med den oprindelige investor, og det fremgår da heller ikke af den underskrevne købsaftale, at anparterne tidligere havde været ejet af en anden investor.

Under disse omstændigheder, hvor klageren og udbyderen i det hele har ageret som ved nytegning af anparter, og som en del af købesummen angivet et udbyderhonorar, finder Landsskatteretten ikke, at klageren kan påberåbe sig praksis om "brugte anparter", jf. herved SKATs meddelelse offentliggjort i SKM2008.390.SKAT.

Landsskatteretten stadfæster derfor den påklagede afgørelse.

Erstatning

Sagens oplysninger

K/S G1 har ifølge årsregnskabet for indkomståret 2006 modtaget erstatning på i alt 5.500.000 kr.

Revisor har i skattebilaget for indkomståret 2006 medregnet erstatning på i alt 5.500.000 kr. Erstatningen er specificeret således:

Erstatning, skattepligtig	3.600.000 kr.
Erstatning, ej skattepligtig	1.900.000 kr.

Ved opgørelse af det skattemæssige resultat, jf. finansieringsindtægter i "Bilag til selvangivelsen 2006", tilbageføres 1.900.000 kr., eller 3.167 kr. pr. anpart, som ej skattepligtig erstatning.

Af årsrapporten fra 2004 fremgår bl.a. følgende af ledelsesberetningen:

"...

I løbet af 2004 har samarbejdet med ny administrator/forvalter fundet sin form, idet selskabet valgte at opsige administrationssamarbejdet med G2 A/S, som udbød hotellet til investorerne i år 2000.

Afbrydelsen af samarbejdet skyldes en række konstaterede uregelmæssigheder i G2 A/S´ forvaltning af selskabets midler, hvilket har ført til, at der verserer en retssag mellem K/S´et og G2 A/S, dels om retten til provenuet af frasolgt baggård og dels tilbagebetaling af midler, som uretmæssigt er hævet på selskabets konto til betaling af honorarer, som ikke vedrørte selskabet.

G2 A/S har foreløbigt anlagt en uforsonlig linie i hovedparten af disse spørgsmål, og det har ikke været muligt at få G2 A/S til at forstå, at selskabet som forvalter ikke kunne tilgodese egne interesser frem for investorernes. Det samlede krav repræsenterer et 2 cifret mio. beløb til fordel for selskabet. Dette beløb er ikke indregnet i årsrapporten af forsigtighedsgrunde.

..."

Af årsrapporten fra 2005 fremgår bl.a. følgende af ledelsesberetningen:

"...

Retssagen mod G2 A/S har ført til nogle mindre indrømmelser ved et forligsmøde, hvor G2 A/S erkendte, at en række omkostninger, som er debiteret selskabet i starten, retteligt burde være betalt af de forrige ejere. G2 A/S har endnu ikke villet anerkende at have optaget forkerte lån for halvdelen af de optagne lån, og den største af sagens akter omkring ejerskabet til baghuset er også uafklaret. Der er planlagt retsmøde i juni, og sagen forventes afgjort i løbet af 2006. Regnskabshensættelsen til dette forhold er opretholdt uændret, på trods af at G2 A/S har vist imødekommenhed.

..."

Af årsrapporten fra 2006 fremgår bl.a. følgende af ledelsesberetningen:

"...

2006 blev et godt år for selskabet, som valgte at sælge sin ejendom i ...1. I regnskabsåret blev der tillige indgået forlig med den oprindelige udbyder G2 A/S om delvis godtgørelse af værdien af den solgte baggård samt uhensigtsmæssig administration.

..."

Der er herudover fremlagt processkrift fra erstatningssagen.

Skattecenterets afgørelse

Skattecenteret har anset erstatningsbeløbet på 1.900.000 kr. for skattepligtigt.

Modtagelse af erstatning er som udgangspunkt skattepligtig efter statsskattelovens § 4. Dette gælder, medmindre der gælder særlig hjemmel for det modsatte. Erstatningssummer skal behandles hos modtageren skattemæssigt på samme måde, som det beløb erstatningen træder i stedet for.

Kommanditselskabet har ikke fremlagt dokumenter om deres rejste krav overfor G2-koncernen, ligesom der ikke er fremlagt en talmæssig opgørelse over, hvad kommanditselskabets betaling af et forligsbeløb på 4.000.000 kr. til G2 A/S dækker, eller en specifikation af gælden til G2 A/S angivet i årsregnskaberne til 9.500.000 kr. Det er dog oplyst, at kommanditselskabet har rejst modkrav og siden alene betalt forligsbeløbet på 4.000.000 kr.

Det fremgår ikke af brevet af 11. maj 2006 om forliget, at investorerne har gjort indsigelser over udbyderhonoraret.

Det fremgår derimod af ledelsesberetningen i årsrapporterne for indkomstårene 2004, 2005 og 2006, at investorerne har været utilfredse med G2 A/S som administrator vedrørende uhensigtsmæssig administration samt tvist om ejerskab og provenu vedrørende frasolgt baggård.

På det foreliggende grundlag er det SKATs opfattelse, at erstatningen ikke vedrører udbyderhonoraret til udbyder G3 A/S (G2 A/S), men anses for en skattepligtig erstatning for kommanditselskabet, enten skattepligtig efter statsskattelovens § 4 eller ejendomsavancebeskatningsloven og afskrivningsloven.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at også den resterende del af erstatningen på 1.900.000 kr. af en erstatning på i alt 5.500.000 kr. skal anses for skattefri.

SKAT har anset den modtagne erstatning for skattepligtig.

En erstatning skal behandles som det tab den dækker, hvilket indebærer, at erstatningen er skattefritaget, hvis den dækker enten en skattefritaget indtægt eller en ikke fradragsberettiget udgift.

Som det fremgår, modtog kommanditselskabet en erstatning på i alt 5.500.000 kr. Heraf fandt kommanditselskabet, at 3,6 mio. kr. måtte anses for skattepligtig, da dette beløb dækkede skattepligtige/fradragsberettigede poster, nemlig modregning for inventar afholdt af K/S, refusion af advokatomkostninger samt friholdelse af K/S for renter af deponeringskonto.

Spørgsmålet i sagen er herefter, hvad resterstatningen på 1,9 mio. kr. dækker.

Af korrespondancen fra retssagen fremgår, at kommanditselskabet krævede erstatning for følgende poster:

- Salgssum for baghuset, idet kommanditselskabet gjorde gældende, at denne tilkom kommanditselskabet

- Erstatning for mangelfuld administration fra administratorselskabet, G2 A/S (G3 A/S´) forvaltningsselskab ved at lade kommanditselskabet betale høje lånerenter samtidig med, at man modtog lave indlånsrenter samt

- erstatning på grund af kurstab på inkonvertibelt lån, idet kommanditselskabet anså G2 A/S for ansvarlig for kurstabet som følge af, at G2 A/S havde hjemtaget dette som inkonvertibelt, hvilket førte til et kurstab på ca. 5.645.000 kr.

Forliget er indgået på grundlag af korrespondancen i retssagen, hvorfor der må være en formodning for, at det er ovennævnte krav, som har dannet grundlag for forliget.

Dette indebærer, at erstatningen på 1,9 mio. kr. skal henføres til en eller flere af ovennævnte poster.

Som nævnt er det kommanditselskabets opfattelse, at resterstatningen alene dækkede det ikke-fradragsberettigede kurstab, som G2 A/S som udbyder var skyld i, at kommanditisterne led.

Dette skyldes, at kommanditselskabet i forbindelse med forliget accepterede at frigive den deponerede salgssum for baghuset, hvilket må anses for en anerkendelse af, at G3 A/S havde ret til salgssummen, således at ingen del af erstatningssummen kan anses for salgssum. I den forbindelse bemærkes, at det må lægges til grund, at G3 A/S enten havde ret til salgssummen eller ikke. Da salgssummen efter indfrielse af gæld udgjorde ca. 9.000.000 kr., og da erstatningen alene udgjorde 1.900.000 kr. må det anses for sandsynliggjort, at erstatningen ikke dækker salgssummen delvist.

Det skyldes endvidere, at forliget ikke blev indgået med administratorselskabet, og at G3 A/S ved retssagen flere gange under sagsforløbet bestred, at krav for mangelfuld administration kunne rettes mod selskabet, og i stedet gjorde gældende, at kravet skulle rettes mod administratorselskabet.

Dette taler for, at erstatningen ikke dækker hverken baghuset eller den mangelfulde administration, hvilket alene efterlader mulighed for, at erstatningen anses for at dække det tab, som kan dokumenteres som forårsaget af G3 A/S, nemlig det ikke-fradragsberettigede kurstab.

I den forbindelse bemærkes, at det bør tillægges betydning, at skønnet er foretaget af en uafhængig part, R1, umiddelbart efter den komplekse sags afslutning frem for SKATs ensidige skøn flere år efter sagens afslutning.

Da erstatninger som nævnt skal behandles som det tab, der erstattes, og da tabet ikke kan fratrækkes, må konklusionen være, at erstatningen er skattefritaget.

Såfremt Landsskatteretten ikke anerkender, at erstatningen alene dækker det ikke-fradragsberettigede kurstab, gøres det gældende, at erstatningen på 1.900.000 kr. skal fordeles forholdsmæssigt til dækning af kurstabet på 5.644.681 kr. og rentetabet på 1.200.000 kr. fra den mangelfulde administration.

Effekten heraf vil være, at en andel på kr. 5.644.681/(5.644.681 + 1.200.000) af erstatningen må anses for skattefritaget, svarende til 82 % af 1,9 mio. kr. eller 1,55 mio. kr.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Erstatninger skal skatteretligt som udgangspunkt behandles på samme måde som det de træder i stedet for, jf. statsskattelovens § 4-5.

Af ledelsesberetningen i kommanditselskabets årsrapport fra 2006 fremgår, at der blev indgået forlig med den oprindelige udbyder G2 A/S om delvis godtgørelse af værdien af den solgte baggård samt uhensigtsmæssig administration.

Det må lægges til grund, at den omhandlede erstatning dækker ovennævnte forhold. Som udgangspunkt vil en erstatning for disse forhold være skattepligtig, idet det henholdsvis er en skattepligtig ejendomsavance og en fradragsberettiget udgift i form af administrationsomkostninger, som erstatningen må antages at dække.

Der er således ikke fremlagt sådanne oplysninger, der kan medføre en fravigelse af ovennævnte udgangspunkt om skattepligt.

Den påklagede afgørelse stadfæstes herefter også på dette punkt.

..."

Forklaringer

Der er under sagen blevet afgivet partsforklaring af A. Endvidere er der blevet afgivet vidneforklaring af LK, VL og SN.

A har forklaret blandt andet, at han på tidspunktet for sin erhvervelse af anparterne i K/S G1 var bekendt med, at PH eller et af hans selskaber tidligere havde ejet anparterne, og at der således var tale om en handel med anparter i et eksisterende K/S. Han gik i forbindelse med handlen ud fra, at han skattemæssigt kunne afskrive hele anskaffelsessummen, og han erindrer ikke, at udbyderhonoraret blev særskilt drøftet, ligesom det heller ikke er nævnt i prospektet. Han var ikke nærmere inddraget i indgåelsen af forliget i den sag, som K/S G1 havde anlagt mod G2 A/S. Det stod SN for. Han har således alene tiltrådt forliget efter at have fået forelagt et udkast hertil.

LK har forklaret blandt andet, at han i sin tid var ansat som advokatfuldmægtig hos advokatfirmaet R2. Advokatfirmaets største klient var G2-koncernen, som han udførte en del opgaver for. Han blev pr. 1. juni eller 1. juli 2000 ansat som koncernjurist i G2 A/S. Han fratrådte denne stilling den 1. februar 2002. Hans arbejdsopgaver som koncernjurist omfattede også opgaver for den øvrige del af koncernen, herunder G3 A/S.

Han var ikke involveret i udarbejdelsen af det oprindelige prospekt vedrørende hotelprojektet i K/S G1 og det lignende hotelprojekt på ...3. Han var på daværende tidspunkt fortsat ansat i advokatfirmaet R2 og stod alene for berigtigelsen af ejendomshandlen. Det blev navnlig af beskatningsmæssige grunde besluttet, at hotelprojekterne skulle udbydes til 10 personer fordelt med 9 personer på projektet på ...3 og 1 person på projektet på ...1. I forlængelse heraf tegnede PH i december 1999 samtlige anparter i det nystiftede K/S G1. G2 A/S havde på daværende tidspunkt også andre engagementer med PH.

G3 A/S stod for arbejdsopgaverne i forbindelse med stiftelsen af K/S G1 og komplementarselskabet. Han ved ikke, hvor det oprindelige tegningsprospekt beror i dag. Det er muligt, at der ikke har foreligget et sædvanligt prospekt, da projektet alene blev udbudt til en enkelt investor. Det ville dog undre ham.

I forbindelse med projekterne vedrørende de 2 hoteller, blev der endvidere udarbejdet lejeaftaler, idet den hidtidige ejer ønskede at komme ud af hoteldriften. Dette skete i et samarbejde mellem advokatfirmaet R2, G3 A/S, revisor og de tekniske rådgivere.

I 2000 spurgte PH, om G2 A/S kunne være behjælpelig med at sælge anparterne i K/S G1. Da det blev vurderet, at G2 A/S ville kunne opnå en fortjeneste herved, købte G2 A/S ham bekendt anparterne af PH. Hensigten var, at baghuset herefter skulle sælges fra samtidig med, at hotellet skulle videresælges til en kreds på 9-10 investorer for mindst samme beløb, som G2 A/S havde betalt PH. Projektet var et udpræget G2 A/S projekt, selvom G3 A/S også var inddraget i projektet.

Det var det samme K/S, der blev solgt videre i forbindelse med G2 A/S´ videresalg. Det havde været nemmere, hvis der ikke havde været tale om det samme K/S, idet videresalg til et nyt K/S regnskabsmæssigt ville have været en enklere løsning. I forbindelse med videresalget indtrådte der en ny bestyrelse, men der skete ham bekendt ikke i øvrigt selskabsmæssige ændringer.

Han har ikke været inddraget i spørgsmålet om forhøjelse af stamkapitalen i K/S G1 i forbindelse med videresalget, idet dette anliggende er blevet afklaret i G3 A/S.

VL har forklaret blandt andet, at han fra 1998 til 2003 var ansat som projektchef i G3 A/S. Han er uddannet cand. merc, statsautoriseret ejendomsmægler og valuar.

Hans arbejdsopgaver bestod i at købe ejendomme til brug for 10-mands K/S i regi af G2-koncernen. Hans arbejdsopgaver bestod blandt andet i at påse, at ejendommene levede op til G2´s investeringsforudsætninger, ligesom han var involveret i stiftelsen af selskaberne. Der var ofte tale om en 100 % finansiering af de ejendomme, der indgik i de enkelte K/S´er.

Han var også inddraget i stiftelsen af K/S G1, idet han blandt andet stod for den indledende kontakt til NB som sælger af hotellerne. I forhold til de to hotelprojekter på ...1 og ...3 var det en særlig udfordring, at NB ikke blot ønskede at afhænde de faste ejendomme, men også ønskede at komme helt ud af hoteldriften.

PH havde lige solgt "G5" med stor fortjeneste og var derfor interesseret i at foretage andre investeringer.

Som projektchef stod han for udarbejdelse af prospektet vedrørende K/S G1, der lå klar ultimo december 1999.

Han stod også for at udarbejde det nye prospekt i december 2000, der for omkring 95 %´s vedkommende svarede til det oprindelige prospekt. Finansieringen var således blevet videreført uændret med bankens indforståelse, ligesom lejekontrakten, bygningen og CVR-nummer mv. var uændret, idet det alene blev angivet i det nye prospekt, at der var en 19-årig uopsigelig lejeaftale. Der var således tale om salg af brugte anparter. Han ved ikke, hvordan investorerne finansierede den kontante betaling for anparterne, som førte til en forhøjelse af stamkapitalen til 60 mio. kr. Stamkapitalen blev forhøjet, fordi projektsummen var steget. Det skyldes, at ejendommens værdi steg i perioden. Stamkapitalen blev således forhøjet for at styrke finansiers sikkerhed. Det har formentlig krævet en vedtægtsændring at ændre stamkapitalen. Der er tale om en meget almindelig fremgangsmåde. Prospektet er udarbejdet således, at det ser ud til, at der skal være tale om en ny finansiering, men sådan behøver det ikke være. Det er således ikke ualmindeligt, herunder navnlig af omkostningsmæssige årsager, at videreføre finansieringen, således som det er sket i det foreliggende tilfælde. Baghuset, der er en beboelsesejendom, blev udskilt i forbindelse med udbuddet af projektet i december 2000. Det skyldes, at baghuset og hoteldriften, der jo var 100 % afskrivningsberettiget, ikke passede særlig godt sammen i investeringsmæssig henseende. Baghuset er på 4 etager og udgør omkring 800 m2. Der var således tale om meget beskedne arbejdsopgaver i forbindelse med udbuddet i december 2000, og investorhonoraret på 5 mio. kr. var derfor en ren avance for G3 A/S og modsvarede således ikke omkostningerne ved salget,

Da der var tale om salg af brugte anparter, var der på daværende tidspunkt ikke tvivl om, at man kunne afskrive på udbyderhonoraret som en del af anskaffelsessummen. Denne praksis blev først ændret ved en Højesteretsdom i 2008.

SN har forklaret blandt andet, at han i 2000 erhvervede nogle anparter i K/S G1. Oprindelig havde han egentlig set på baghuset ved hotellet, og det var i forlængelse heraf, at han fandt ud af, at PH havde sine K/S-anparter til salg. Han investerede herefter i anparterne gennem G3 A/S. Han var ikke i tvivl om, at det var PH´s anparter, der blev splittet op på flere investorer ved salget i 2000, idet det udtrykkeligt blev nævnt af G3 A/S´ medarbejdere. Han opfattede det derfor ikke som et nyudbud. Der var jo heller ikke en offentlig annoncering af projektet. I dag er det hans selskab, der ejer de anparter i K/S G1, som han oprindelig erhvervede. Han har ikke været inddraget i en skattesag om sine beskatningsforhold vedrørende de under denne sag rejste spørgsmål.

Det blev ikke i forbindelse med hans køb af K/S-anparterne nævnt, at der var dele af anskaffelsessummen, der ikke kunne danne grundlag for fradrag. Det fremgår heller ikke af prospektmaterialet.

Den retssag, som K/S G1 førte mod G2 A/S, blev anlagt blandt andet på foranledning af ham, efter at der var konstateret nogle uregelmæssigheder i G2 A/S´ administration. Retssagen handlede blandt andet om ejerskabet til baghuset, idet dette efter indholdet af prospekterne henstod uklart. I forbindelse med indgåelsen af det forlig, der sluttede retssagen, opgav K/S G1 imidlertid den del af kravet, der vedrørte baghuset. Ved forliget fik K/S G1 udbetalt 5,5 mio. kr., hvoraf de 1,9 mio. kr. ham bekendt alene vedrørte erstatning for et obligationstab i forbindelse med et inkonvertibelt obligationslån. Som han husker det, udgjorde erstatningen vedrørende obligationslånet 2/3 af kurstabet. Dette har også efterfølgende dannet grundlag for hans egen skatteansættelse. Ham bekendt indgik der således ikke andre poster i de 1,9 mio. kr. Den øvrige del af erstatningskravet omhandlede nogle advokatregninger og godtgørelse for mangelfuld administration.

Parternes synspunkter

Sagsøgeren, A, har i påstandsdokumentet som uddybet under hovedforhandlingen, gjort følgende anbringender gældende:

"...

2. Anbringender

Det gøres fra sagsøgers side overordnet gældende:

-	at ingen del af købsprisen for sagsøgers andel af K/S G1 skal henføres til udbyderhonorar, da sagsøger købte sin andel af ...1 som "brugte anparter"
-	at sagsøger i henhold til Landsskatterettens kendelse, jf. SKM2009.729.LSR kan opgøre sin anskaffelsessum for sin andel af ejendommen til samme beløb, som den tidligere ejer, PH modtog ved salg af anparterne.
-	at en reduktion af anskaffelsessummen med udbyderhonorar må medføre, at salgssummen for ejendommen også skal fordeles mellem salgssum for ejendom og salgssum for udbyderhonorar.

Derudover gøres det fra sagsøgers side gældende at:

-	erstatningen modtaget fra G2 A/S er helt eller delvist skattefritaget, da den dækker et ikke-fradragsberettiget tab helt eller delvist.

2.1. Nærmere omkring udbyderhonorar og brugte anparter

Det bestrides, at sagsøgers anskaffelsessum for anparter i K/S G1, og dermed ejendommen, ...1 skal nedsættes med udbyderhonorar, da sagsøgers anparter i K/S G1 brugte anparter er erhvervet før 2009.

I juridisk sammenhæng er et kommanditselskab en selvstændig juridisk enhed.

I skattemæssig henseende ligger det derimod fast, at et K/S er transparent på samme måde som et sameje eller I/S, og at kommanditisterne derfor anses for at erhverve og eje en ideel andel af kommanditselskabets aktiver og passiver. Er der 10 kommanditister i et ejendomskommanditselskab, ejer hver af kommanditisterne i skattemæssig henseende en andel af ejendommen, og kommanditselskabets gæld.

Ifølge skattepraksis ligger det også fast, at et såkaldt "udbyderhonorar", som investorer betaler til udbyder ved førstegangsudbud af nyetablerede kommanditselskaber, ikke kan medregnes som en del af anskaffelsessummen for aktiverne i kommanditselskabet.

Baggrunden er, at udbyderhonoraret anses for en etableringsomkostning, som skal dække udgifterne til etablering af selve K/S-strukturen og som derfor ikke er relateret til ejendommen.

Med andre ord kan det siges, at udbyderhonoraret er betaling for den "civilretlige skal", som omgiver kommanditselskabets aktiver, idet købsprisen herefter kan opdeles i pris for kommanditselskabets aktiver og pris for selve kommanditselskabet. Dette gælder, selv om kommanditselskabet er skattemæssigt transparent, og der derfor ikke er et skattemæssigt aktiv at hæfte omkostningen op på, jf. følgende uddrag fra Højesterets dom i SKM2008.967.HR, hvor det klart fremgår, at begrundelsen for at nægte fradrag er, at udgiften har karakter af en etableringsudgift, der knytter sig til den civilretlige skal:

"...

Højesterets begrundelse og resultat

Afskrivningsgrundlaget for hotelejendommens bygninger og installationer omfatter efter den dagældende bestemmelse i afskrivningslovens § 19 A den kontante anskaffelsessum. Heri indgår efter praksis - ud over købesummen - alene sådanne udgifter, som kan henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve købet af de afskrivningsberettigede aktiver, jf. herved Højesterets domme gengivet i SKM2007.773.HR og SKM2007.775.HR.

Højesteret finder, at det omtvistede honorar på 299.828.58 GBP til I/S G1 DK vedrører den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet. Der er således tale om en udgift, som ikke kan henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve ejendomskøbet, men som angår etablering af erhvervsvirksomheden K/S H1 UK, jf. statsskattelovens § 6.

..."

Efter den praksis, som var gældende indtil SKATs praksisændring i SKM2009.261.SKAT var det alene nye anparter, der blev "ramt" af udbyderhonoraret, mens såkaldt "brugte anparter" ikke blev ramt. Efterfølgende ejere af anparten skulle derfor ikke henføre nogen del af købsprisen for anparten til udbyderhonorar.

En anpart betragtes som ny, både hvor første investor, som PH selv stifter kommanditselskabet ved tegning, og når investor som første eksterne investor erhverver anparterne direkte fra udbyder, efter at denne selv havde stiftet kommanditselskabet.

Har anparterne derimod tidligere haft en ekstern ejer anses anparter for brugt og dermed før styresignalet fra 2009 ikke omfattet af praksis for udbyderhonorar.

Ved ovennævnte udtalelse i SKM2009.261.SKAT forsøgte SKAT imidlertid at ændre praksis, således at det ikke kun er første investor, der skal anses for at erhverve udbyderhonorar, men at dette også skal gælde for efterfølgende ejere af anparten, dvs. for købere af brugte anparter.

Er den brugte anpart handlet før SKATs udsendelse af SKM2009.261.SKAT, ligger det imidlertid helt fast, at ingen del af prisen skal behandles som udbyderhonorar, og at køber af den brugte anpart kan afskrive/fratrække hele købsprisen for anparten, og ikke nægtes fradrag for nogen del af købsprisen jf. følgende uddrag fra Juridisk Vejledning, afsnit C.C.2.4.4.3:

"...

Styresignalet SKM2009.261.SKAT blev offentliggjort den 14. april 2009. Med virkning for anparter, der erhverves efter offentliggørelsen af dette styresignal, blev praksis vedrørende "brugte anparter" ændret.

Praksisændringen betyder, at det i alle tilfælde bliver afgørende for opgørelsen af afskrivningsgrundlaget, hvad betalingen reelt dækker over. Herefter anses den del, der vedrører udbyderhonorar mv., som ikke-fradragsberettigede etableringsudgifter. Dette gælder også ved køb af "brugte anparter".

Praksisændringen har kun betydning for overdragelser af "brugte anparter" på den måde, som begrebet er defineret i SKM2008.390.SKAT.

Efter den praksis, der var gældende før offentliggørelsen af styresignalet SKM2009.261.SKAT den 14. april 2009, kunne erhververen af en "brugt anpart" afskrive på hele betalingen.

..."

Og fra samme afsnit i Juridisk Vejledning:

"...

Hvis der er tale om salg af en "brugt anpart", der er erhvervet før praksisændringen, er ingen del af den samlede anskaffelsessum henført til udbyderhonoraret.

..."

En køber af en anpart kunne således indtil d. 14. april 2009 hverken videresælge det "fiktive" aktiv i form af den juridiske "skal", (dvs. det oprindelige udbyderhonorar) som ejeren selv havde købt, eller selv tage sig betalt for udbudsarbejde ved opkrævning af nyt selvstændigt udbyderhonorar.

Sidstnævnte gælder fortsat, idet statsskattelovens §§ 4 - 6 ikke kan rumme, at der ved videresalg af en eksisterende anpart anses for at være afholdt yderligere etableringsomkostninger i form af nyt udbyderhonorar, da salg af en brugt anpart jo ikke indebærer en nyetablering af en virksomhed, men alene videresalg af en eksisterende virksomhedsandel. Dette gælder i hvert fald i de tilfælde, hvor det videresolgte K/S i civilretlig henseende er det samme som det oprindelige K/S.

I denne forbindelse kan henvises til SKATs egne udtalelser i det første styresignal, SKM2008.390.SKAT om udbyderhonorar. Her fremgår det klart, at SKAT er af den opfattelse, at udbyderhonorar er en etableringsomkostning, som betales af første eksterne investor til udbyder for dennes arbejde med at stifte K/Sét, hvorefter der er gjort endeligt op med udbyderhonorarets skattemæssige betydning. Senere ejere af anparten skal derfor ikke anses for at betale for etableringsomkostningerne, og kan derfor anse hele købsprisen for pris for ejendommen:

"...

Som det fremgår af den foranstående gennemgang af retsstillingen på området, går man i videresalgssituationer ind og foretager en nærmere vurdering af, hvad investors købesum består af, hvorefter afskrivningsgrundlaget beskæres med den eventuelle del, der angår udbyderhonorar mv.

Dette står i modsætning til retsstillingen for så vidt angår brugte anparter, idet SKAT administrerer reglerne således, at køber af en brugt anpart kan afskrive på hele det beløb, der udgør den aftalte anskaffelsessum for anparten.

Dette kan forklares med, at etableringsomkostningerne én gang for alle er blevet betalt af den oprindelige investor. Efterfølgende erhververe køber en anpart i en igangværende virksomhed og skal derfor ikke afholde etableringsomkostninger. SKAT har ikke kendskab til afgørelser, hvor skattemyndighederne har nægtet investorer, der har købt brugte anparter, fuldt ud at afskrive på den aftalte købesum.

Det bemærkes endvidere, at SKAT ikke har kendskab til afgørelser, hvor skattemyndighederne med henvisning til, at der har været tale om en kort ejerperiode, har gjort gældende, at der ikke har været tale om køb af brugte anparter. Det ville også forekomme særdeles problematisk at gøre dette synspunkt gældende.

Den skattemæssige behandling af brugte anparter kan illustreres med følgende eksempel:

En skatteyder køber en anpart for 100.000 kr. og får beskåret afskrivningsgrundlaget til 90.000 kr., idet 10.000 kr. af den angivne købesum anses for udbyderhonorar, altså en etableringsudgift. Et år senere sælger han sin anpart for 110.000 kr. Afskrivningsgrundlaget for denne brugte anpart er 110.000 kr. Ved sælgers avanceopgørelse efter ejendomsavancebeskatningsloven og ved opgørelsen af genvundne afskrivninger lægges det til grund, at han eller hun har erhvervet anparten for 90.000 kr.

..."

Der kan ikke herske tvivl om, at ovennævnte faste praksis gælder uanset, hvem der sælger de brugte anparter.

Der kan ikke i domstolspraksis hentes støtte for den af sagsøgte anlagte indskrænkende fortolkning om, at fastsættelse af udbyderhonorar beror på, hvem man handler med.

Det afgørende er ifølge domstolspraksis ikke hvem man handler med. Afgørende er derimod hvad man handler med, dvs. om der et tale om første erhvervelse af nyudbudte anparter, eller om der købes brugte anparter, der tidligere har haft andre ejere.

Denne sondring er afgørende at holde sig for øje, idet der ellers opstår risiko for at den skattemæssige behandling af kommanditanparter løsriver sig fra den virkelige verden

Ved at lægge vægt på om anparten er brugt, dvs. tidligere har været ejet af en ekstern investor, bliver det også uden betydning om anparten købes fra anden, tredje eller fjerde ejer, fra en privatperson eller en professionel, eller fra en person, som tidligere har deltaget i det oprindelige udbud.

Der er med andre ord ingen saglig begrundelse for at forskelsbehandle situationen afhængigt af, om sælger professionelt handler med og udbyder anparter eller ej.

Det afgørende for den skattemæssige behandling kan alene afhænge af, om anparten er "brugt" eller "ny", idet der kun i udbudssituationen, hvor kommanditselskabet er nystiftet er tilført selskabet noget nyt. Dermed er det kun i udbudssituationen, at der er basis for at opkræve udbudshonorar, idet det kun er da der forekommer udgifter til etablering af den juridiske skal.

Der er således ingen forretningsmæssig begrundelse for, at et udbyderhonorar, herunder et "dødt" udbyderhonorar skulle kunne genopstå, hvis anparten som led i en salgskæde passerer en udbyders ejersfære, idet udbyder ved køb og videresalg af eksisterende anparter ikke har skullet afholde struktureringsomkostninger, men alene de sædvanlige udgifter som er forbundet med selve salget. I den forbindelse bemærkes, at PH ikke opkrævede udbyderhonorar.

Videresalgsprisen må i denne situation utvivlsomt dække salgspris for ejendommen og driftsmidler, da kommanditselskabet jo ikke bliver mere "etableret" af, at den oprindelige udbyder efter at anparten har været ejet af eksterne investorer køber og videresælger anparterne som én mellem flere ejere.

Fastsættelse af udbyderhonorar må derfor være reserveret til de tilfælde, hvor udbyder faktisk etablerer et nyt kommanditselskab og udbyder eller sælger dette. Derimod er der ikke grundlag for at henføre en del af udbyders salgspris til udbyderhonorar, hvis udbyder alene videresælger allerede etablerede kommanditanparter, som forinden har været ejet af andre investorer.

Dette gælder i hvert fald for salg før SKM2009.261.SKAT, men formentlig også for efterfølgende salg, jf. nedenfor.

Det bemærkes i den forbindelse, at SKAT i seneste praksis ser ud til at gå efter at begrænse udbyderhonorar til igen kun at angå første køber, jf. SKM2012.378.HR, hvor Skatteministeriet fik medhold i, at skatteyder, som var første investor ikke kunne medregne udbyderhonorar som et aktiv ved opgørelse af fradragskontoen. SKAT fik således medhold i, at udbyderhonoraret i forhold til fradragskontoen skulle anses for et formuetab, og dermed ikke for et aktiv, som kunne videresælges.

Dommen understøtter, at SKAT er ved at gå bort fra det synspunkt, som man har givet udtryk for i styresignalet, SKM2009.261.SKAT om at udbyderhonorar er et aktiv, der kan sælges.

2.2. Betydning af praksis omkring brugte anparter for nærværende sag

Der er i foreliggende sag ikke tvivl om, at det er det oprindeligt stiftede K/S G1, som G3 A/S i december 2000 videresælger til de nye ejere, herunder sagsøger.

Dette understøttes af følgende:

-	At kommanditselskabets vedtægter ved sagsøgers køb i 2000 er identiske med de oprindelige vedtægter, som blev vedtaget ved den stiftende generalforsamling pr. 1. december 1999,
-	At vedtægterne ikke ændres i forbindelse med sagsøgers køb af anparterne, hvilket ses af § 20 i bilag 10, der er kopi af selskabets vedtægter. Se også uddrag fra CVR.dk, hvor det fremgår at de eneste vedtægtsændringer som sker fra stiftelsen og frem til 1. marts 2003 er udskiftning af bestyrelsesmedlemmer, som vedtages d. 29. maj 2001
-	At kommanditselskabet i hele perioden har samme CVR.nr.
-	At kommanditselskabets virksomhed fra etableringen i 1999 til salget i 2006 er baseret på samme hovedaktivitet, nemlig udlejning af hotelejendommen, ...1 til hotelkæden, G6 på en 20 års uopsigelig lejekontrakt, som ikke genforhandles i forbindelse med videresalget af anparterne i december 2000 til sagsøger og de øvrige kommanditister.
-	At K/S G1 køber hotelejendommen ved tinglyst skøde af 23. februar 2000, og at der ikke sker civilretlig overdragelse af ejendommen, ...1 i forbindelse med, at sagsøger køber sine anparter. Ejendommen skifter dermed ikke ejer,
-	At det er K/S G1, der står som sælger af baghuset, hvilket understreger at kommanditselskabet forbliver intakt, jf. uddrag bilag 14, side 3 og sidst, men ikke mindst,
-	At G2 A/S ved købet af anparterne fra PH ifølge selskabets medarbejder, LK foretog et aktivt valg og valgte at videresælge anparterne i stedet for at udbyde ejendommen i et nyt udbud, hvilket var begrundet i, at nyt udbud ville have været forbundet med stempel og tinglysningsafgifter jf. side i 4 i bilag 1, (processkriftet fra retssagen mellem G2 A/S og K/S G1).

Af ovennævnte kan udledes, at anparterne blev videresolgt og at nyudbud blev fravalgt. Det kan også udledes, at det var G2 A/S og ikke G3 A/S, som overvejede udbud.

G3 A/S har således ikke været involveret i overvejelserne om udbud, men alene købt og videresolgt anparterne, da G2 A/S havde besluttet ikke at udbyde ejendommen i nyt projekt. G3 A/S´ salg må derfor sidestilles med enhver anden investors salg.

SKAT har da også anerkendt, at der er identitet mellem de anparter, som PH ejede og de anparter, som sagsøger og øvrige investorer erhvervede i december 2000, jf. følgende uddrag fra SKATs kendelse:

"...

SKAT godkender, at der er identitet mellem de anparter, som den tidligere kommanditist har solgt til G3 A/S (G2 A/S) og som af G3 A/S efterfølgende sælges til nye investorer i 2000.

..."

Det forhold, at kommanditselskabet frasælger Baghuset og at lånene omprioriteres kan ikke medføre, at der er tale om et nyt kommanditselskab. Sådanne aktiviteter er helt sædvanlige i et selskabs livscyklus og medfører ikke, at selskabet skal anses for nystiftet eller nyudbudt.

Dette indebærer, at sagsøgers investering må anses for en brugt anpart, hvor handlen skal bedømmes ud fra den praksis, som gjaldt indtil 2009.

Det ligger også fast, at PH ikke tog betaling for udbyderhonorar, da han solgte anparterne til G2 A/S. Det oprindelige udbyderhonorar blev derfor ikke videresolgt, hvorfor senere købere også af denne grund ikke har mulighed for at videresælge det.

Konsekvensen heraf vil være, at der ikke er hjemmel til at nægte fradrag for en del af købsprisen for bygningen mv., hvorfor betalingen i det hele alene kan være betaling for ejendommen og driftsmidlerne.

Nærmere om købsaftalen

Sagsøger bestrider, at han har accepteret at betale for ikke-fradragsberettigede etableringsudgifter.

Sagsøger købte sine anparter ved aftale af 23. december 2000, jf. bilag 12, (identisk med bilag A). Som det fremgår af bilaget, indeholder købsaftalen ingen accept fra sagsøgers side om, at betale for ikke-fradragsberettiget udbyderhonorar. Det må afvises at sagsøgte med henvisning til det af G3 A/S udarbejdede materiale kan lægge til grund, at sagsøger i den endelige aftale har accepteret at betale for ikke-fradragsberettiget udbyderhonorar.

Selv om det måtte blive lagt til grund, at sagsøgers køb er baseret på bilag 2, hvad der som sagt bestrides, kan bilag 2 i øvrigt på ingen måde tillægges den af sagsøgte påståede betydning, om at parterne positivt skulle have aftalt eller lagt til grund at en del af købsprisen skulle være ikke-fradragsberettigede etableringsudgifter.

I 2000, da sagsøger købte sine anparter, havde SKAT endnu ikke officielt "fundet på" praksis om udbyderhonorar, og i skattepraksis var begrebet "udbyderhonorar" derfor ikke "opfundet".

Før SKATs indførelse af udbyderhonorarpraksis var gældende ret derimod at udbyderhonoraret blev anset for at være en købsomkostning eller andel af købsprisen, hvis udbyder selv havde ejet anparterne. I begge situationer indgik udbyderhonoraret forholdsmæssigt mellem K/S-aktiverne, som en del af anskaffelsessummen for disse.

Som skatteyder havde man dermed i 2000 ingen mulighed for at forberede sig på, at ordet "udbyderhonorar" i en salgsopstilling indebar en risiko for at SKAT efterfølgende ville anse en del af købsprisen for ikke-fradragsberettiget anskaffelsessum.

Allerede derfor afvises det, at bilag 2 kan tages til indtægt for, at parterne accepterede at en del af købsprisen skulle anses for ikke-fradragsberettiget.

Dette understøttes af side 23 i bilag 2, hvor det klart fremgår, at G3 A/S anså alle omkostningerne for afskrivningsberettigede, bortset fra finansieringsudgifterne og udgifterne til køb af grund. Sagsøger har derfor haft en berettiget forventning om at han betalte for ejendom og driftsmidler og ikke for etableringsomkostninger, da parterne var enige herom.

Det må i øvrigt fastholdes, at det har betydning for nærværende sag, at de øvrige kommanditister har fået uens behandling i det administrative system. Dette understøtter, at den skattemæssige behandling af videresalg af kommanditanparter ikke er så åbenbar, som sagsøgte giver udtryk for, særligt ikke, da det alene er tre ud af 10 af deltagerne, som har måttet tåle den skærpede beskatning i fuldt omfang. Heraf har den ene deltager ikke påklaget SKATs afgørelse.

2.3. Subsidiært anbringende vedrørende udbyderhonorar

Såfremt det fastholdes, at sagsøger har betalt udbyderhonorar ved køb af anparterne, gøres det gældende, at dette maksimalt kan udgøre forskellen på G3 A/S´ købspris på kr. 107,5 mio. og kommanditisternes købspris på kr. 109,9 mio. eller kr. 2,4 mio., hvor af en del skal henføres til almindelig ejendomsavance.

Det bemærkes, at seks af de øvrige investorer har fået ansat deres anskaffelsessum ud fra den subsidiære påstand, hvilket er sket med henvisning til Landsskatterettens kendelse i SKM2009.729.LSR, hvor Landsskatteretten i sine præmisser anførte følgende:

"...

Det er ubestridt, at der er identitet mellem de anparter som RN solgte til G2 A/S, og de anparter der senere blev videresolgt til klageren. Endvidere er det ubestridt, at der for klageren foreligger køb af "brugte anparter" i den forstand, hvormed dette udtryk anvendes i Landsskatterettens kendelse af 21. oktober 2008 gengivet i SKM2008.984.LSR og SKATs meddelelse offentliggjort i SKM2008.390.SKAT. Klageren er derfor berettiget til at opgøre anskaffelsessummen for anparterne i henhold til den foreliggende praksis om "brugte anparter". SKAT har i overensstemmelse hermed godkendt, at klageren kan medregne en merpris udover den regnskabsmæssigt opgjorte restgæld for år 2000 på 594.840 kr. til sin andel af ejendommens anskaffelsessum. Dette beløb svarer til den tidligere investors, RN´s, afståelsessum.

..."

Landsskatteretten har ikke taget stilling til ovennævnte anbringende i sagsøgers tilfælde.

2.4. Mere subsidiært anbringende vedrørende udbyderhonorar

Mere subsidiært gøres det gældende, at der i foreliggende tilfælde henføres en del af salgssummen for ejendommen til udbyderhonorar, således at der bliver symmetri i opgørelsen af anskaffelsessummen og salgssummen. I modsat fald beskattes sagsøger af en fiktiv gevinst, som han ikke har haft, hvilket er i strid med statsskattelovens § 4 og praksis for brugte anparter.

Konsekvensen af at SKAT, trods ovennævnte, måtte få medhold i, at der kunne opkræves udbyderhonorar ved køb af brugte anparter før 2009 må imidlertid være, at der også skal fragå udbyderhonorar i salgssummen.

Det betyder, at sagsøger ikke skal indregne den fulde salgssum i sin avanceopgørelse, men derimod kan anses for skattefritaget af denne del af salgssummen, der må henføres til udbyderhonorar. Det er min opfattelse, at dette må gælde, selv om kommanditselskabet sælger ejendommen, idet kommanditselskabet herefter mister sin værdi.

For så vidt angår fordelingen, mener jeg, at der må være en formodning for, at udbyderhonorar skal udgøre samme forholdsmæssige andel af salgssummen, som fordelingen af købsprisen, idet det må antages, at værdistigningen på kommanditandelen må fordele sig ligeligt mellem ejendom og kommanditstruktur.

2.5. Anbringender vedrørende erstatningen

Det bestrides, at sagsøger er skattepligtig af den modtagne erstatning fra G2 A/S.

Efter fast skattemæssig praksis i henhold statsskattelovens § 4- 6 skal erstatninger ved indkomstopgørelsen behandles som det tab, den dækker. Dette indebærer, at erstatningen er skattefri, hvis den dækker enten en skattefri indtægt eller en ikke fradragsberettiget udgift, jf. følgende uddrag fra SKATs udgivelse, Juridisk Vejledning, afsnit C.C.2.1.6. Erstatnings- og forsikringssummer:

"...

Erstatning som engangsydelse

Hvis erstatningen udbetales som et engangsbeløb, skal erstatningen beskattes, hvis den er kompensation for et tab af det løbende afkast/indkomsterhvervelse (vedrører indkomstsfæren). Det gælder også, hvis erstatningen erstatter en skattepligtig kapitalgevinst.

Erstatningen beskattes i så fald som det, den træder i stedet for.

Hvis erstatningen er kompensation for helt eller delvist tab af selve indkomstgrundlaget (indkomstkilden), er den skattefri efter statsskattelovens § 5.

Erstatning for mistet skattepligtig indtægt eller fradragsberettiget udgift

Hvis erstatningen ikke dækker tab af et omsætteligt aktiv, men dækker

-en mistet skattepligtig indtægt, fx driftstab, mistet omsætning, eller

-en fradragsberettiget udgift

så skal erstatningen medregnes til indkomsten.

..."

og fra samme afsnit:

"...

Erstatning for formuetab, skattefri indtægter og private udgifter mv.

Hvis erstatningen dækker et ikke fradragsberettiget formuetab eller en skattefri indtægt, skal erstatningen ikke beskattes. Det samme gælder erstatninger for rent private udgifter.

..."

Som det fremgår, modtog kommanditselskabet en erstatning på i alt kr. 5,5 mio.

Heraf fandt kommanditselskabet, at kr. 3,6 mio. måtte anses for skattepligtig, da dette beløb dækkede skattepligtige/fradragsberettigede poster, nemlig modregning for inventar afholdt af K/S, refusion af advokatomkostninger samt friholdelse af K/S for renter af deponeringskonto.

Spørgsmålet i sagen er herefter, hvad resterstatningen på kr. 1,9 mio. dækker.

Som nævnt ovenfor, fremgår det af korrespondancen fra retssagen, at kommanditselskabet krævede erstatning for følgende poster:

-	Baghuset, som ikke indeholder et specificeret beløb
-	Refusionsmellemværende vedrørende indkøb af inventar:	2.351.937,00 kr.
-	Refusionsomkostninger, sagsomkostninger mv.	645.529,75 kr.
-	Mangelfuld administration*, hvor sagsøgte selv foreslog	200.000,00 kr.
-	Erstatningskrav vedrørende kurstab på inkonvertibelt lån	5.644.681,00 kr.
-	*) som dækker rentetab, jf. bilag 14 pkt. 5 på svarskriftet fra retssagen mellem G2 A/S og K/S G1 på side 2.

K/S G1 fik ved forliget dækket følgende poster:

-	Modregning for inventar afholdt af K/S	2.352.000 kr.
-	Refusion af advokatomkostninger	102.500 kr.
-	Friholdelse af K/S for renter af dep.konto	1.145.500 kr.
-	Samt supplerende erstatning på	1.900.000 kr.
-	I alt	5.500.000 kr.

Forliget er indgået på grundlag af korrespondancen i retssagen, hvorfor der må være en formodning for, at det er ovennævnte krav, som har dannet grundlag for forliget.

Som nævnt er det kommanditselskabets opfattelse, at resterstatningen alene dækkede det ikke-fradragsberettiget kurstab på 5,645 mio. kr., som G2 A/S var skyld i, at kommanditisterne led.

Dette skyldes, at kommanditselskabet har fået alle øvrige poster dækket i forbindelse med forliget og accepterede at frigive den deponerede salgssum for baghuset, hvilket må anses for en anerkendelse af, at G2 A/S havde ret til salgssummen, således at ingen del af erstatningssummen kan anses for salgssum for baghuset.

Dette dokumenterer at erstatningen alene dækker det tab, som kan dokumenteres som forårsaget af Keops, nemlig det ikke-fradragsberettigede kurstab.

I den forbindelse bemærkes, at det bør tillægges betydning, at vurderingen af erstatningen er foretaget af R1 umiddelbart efter den komplekse sagsafslutning frem for SKATs ensidige skøn flere år efter sagens afslutning.

Da erstatninger som nævnt skal behandles som det tab, der erstattes, og da kurstabet ikke kan fratrækkes, må konklusionen være, at erstatningen er skattefri.

Alternativt gøres det gældende, at erstatningen på kr. 1,9 mio. skal fordeles forholdsmæssigt, så i hvert fald en del af erstatningen dækker kurstabet.

..."

Sagsøgte, Skatteministeriet, har i det sammenfattende processkrift som uddybet under hovedforhandlingen gjort følgende anbringender gældende:

"...

1. Om den skattepligtige ejendomsavance:

Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det gældende, at skattemyndighederne med rette har korrigeret sagsøgerens opgørelse af den skattepligtige ejendomsavance ved salget af ejendommen ...1, som sket. I sin opgørelse af ejendomsavancen har sagsøgeren således med urette fratrukket udgifter til finansiering samt honorar til udbyderen af ejendomsinvesteringsprojektet i den skattemæssige anskaffelsessum, selv om disse udgifter ikke kan fradrages som købsomkostninger, jf. navnlig SKM2008.967.HR, SKM2009.562.HR og SKM2011.10.HR samt SKM2012.84.ØLR, SKM2012.96.ØLR, SKM2012.533.VLR og SKM2013.200.ØLR.

Der er heller ikke hjemmel til at fratrække udgifterne, som sagsøgeren ved erhvervelsen af anparterne i kommanditselskabet i december 2000 har afholdt til finansiering og udbyderhonorar, ved opgørelsen af den skattemæssige afståelsessum, som sagsøgeren modtog ved videresalget af ejendommen i 2006, jf. herved SKM2013.200.ØLR og SKM2013.504.BR. Der er tale om ikke fradragsberettigede etablerings- og finansieringsudgifter, som intet har med salgsprisen for ejendommen at gøre.

Den af sagsøgeren påberåbte dagældende særlige administrative praksis om såkaldt "brugte anparter" er uden relevans i den foreliggende situation. Det er en praksis, som er forbeholdt de tilfælde, hvor der er tale om en investor, som har købt sine anparter af en anden ekstern investor - og det har sagsøger netop ikke. Han har købt sine anparter af projektudbyderen.

Hertil kommer, at når betingelserne for anvendelse af den særlige praksis om "brugte anparter" er opfyldt - (hvilket altså ikke er aktuelt i denne sag) - betyder denne praksis blot, at skattemyndighederne vil undlade at korrigere parternes aftale om at henføre hele købesummen for anparterne til den faste ejendom, selv om der måske ellers kunne være anledning til at betvivle rigtigheden af parternes aftale om prisfordelingen. I den foreliggende sag har parterne rent faktisk ikke henført hele købesummen for anparterne til den faste ejendom, idet kun 102.500.000 kr. ud af en samlet pris på 109.913.000 kr. ifølge salgsprospektets side 17 (ekstr. s. 91) er henført til købesum for ejendommen (med inventar m.v.), og et beløb på 1.578.000 kr. er afsat til finansieringsomkostninger, og et beløb på 5.250.000 kr. er afsat til udbyderhonorar. I overensstemmelse hermed har sagsøgeren også i sin selvangivelse opdelt den samlede pris i henholdsvis "skødesum" og "omkostninger til advokat, stempel, mægler etc," jf. ekstr. s. 217 eller i henholdsvis "købesum" og "købsomkostninger," jf. ekstr. s. 233 og s. 243. Selv hvis betingelserne for anvendelse af den særlige praksis om "brugte anparter" havde været opfyldt, ville denne praksis således ikke kunne danne grundlag for at korrigere parternes egen aftale om prisfordelingen og henføre beløb til købesum for ejendommen, som ellers ifølge parternes egen aftale var afsat til finansiering og udbyderhonorar. Hvis betingelserne for anvendelse af den særlige praksis om "brugte anparter" havde været opfyldt, ville sagsøgeren altså ikke af den grund have haft krav på en prisfordeling i strid med parternes egen aftale om prisfordelingen, jf. herved også SKM2009.562.HR.

Når en pris eller prisfordeling, som er aftalt mellem private parter, hverken er anfægtet inter partes eller af skattemyndighederne, må hver af parterne affinde sig med, at denne prisfordeling lægges til grund ved skatteansættelsen, jf. herved f.eks. UfR 1996.552 H, UfR 1999.863 H, SKM2002.148.HR, SKM2012.222.ØLR og SKM2012.285.ØLR. Det bemærkes i den forbindelse, at skatteforhøjelsen i det her omhandlede tilfælde ikke beror på en korrektion af parternes fordeling af prisen, men derimod på en anfægtelse af sagsøgerens berettigelse til ved avanceopgørelsen at fradrage hele den del af prisen, som ifølge parternes aftale er henført til "købsomkostninger," og som består af udbyderhonorar og finansieringsudgifter eller diverse udokumenterede udgifter i øvrigt.

Ved den af sagsøgeren påberåbte landsskatteretskendelse SKM2009.729.LSR blev det lagt til grund, at den særlige praksis om "brugte anparter" fandt delvis anvendelse i en situation, hvor der var tale om anparter, som en ekstern investor havde tilbagesolgt til projektudbyderen, som herefter havde videresolgt de samme anparter til en ny investor. Der var imidlertid tale om en situation, som afviger afgørende fra situationen i den foreliggende sag, hvor der netop ikke blot er tale om videresalg af de samme anparter, som tidligere har tilhørt en anden investor:

De 60 anparter i kommanditselskabet K/S G1, som sagsøgeren erhvervede ved købsaftalen af 23. december 2000 (ekstr. s. 100) er således ikke de samme anparter, som PH havde købt i 1999 og tilbagesolgt til projektudbyderen i 2000. Og købsaftalen fremtræder da heller ikke som et videresalg af PH´s gamle anparter vedr. det gamle ejendomsinvesteringsprojekt fra 1999. Tværtimod følger det af købsaftalen, at sagsøgeren ved købet indtræder i et helt nyt ejendomsinvesteringsprojekt, som er tilrettelagt og beskrevet af projektudbyderen i et salgsprospekt fra december 2000 - og som adskiller sig væsentligt fra det ejendomsinvesteringsprojekt, som PH investerede i året forinden. Der er således ikke identitet mellem den ejendom, der var omfattet af PH´s oprindelige investering fra 1999 og den ejendom, der er omfattet af det nye projekt (baghuset indgik i det oprindelige projekt, men ikke i det nye). Det er ganske vist det samme kommanditselskab, der genanvendes i det nye investeringsprojekt, men der er ikke tale om samme kommanditselskabskapital. I det oprindelige projekt, som PH købte, var anpartskapitalen således på 48 mio. kr., fordelt på 480 anparter á 100.000 kr. I det nye projekt, som sagsøgeren investerede i, var anpartskapitalen på 60 mio. kr., fordelt på 600 anparter á 100.000 kr. Ingen af de anparter, som sagsøgeren købte i 2000, var altså identiske med nogen af dem, der havde tilhørt PH.

De to ejendomsinvesteringsprojekter var ikke kun forskellige, fordi der var forskel på selskabskapitalen og på de ejendomme, der var omfattet af projekterne. Alle øvrige væsentlige vilkår var også anderledes i det nye projekt i forhold til det gamle. Prisen på ejendommen var en anden, finansieringsvilkårne var forskellige - og det samme må antages at have været tilfældet også om udbyderhonorar og købsomkostninger samt budgetter m.v. Hertil kom, at der i PH´s ejertid var foretaget betydelige investeringer i inventar m.v., og at der således var sket forbedringer inden etableringen af det nye investeringsprojekt. En nøjagtig sammenligning mellem det gamle ejendomsinvesteringsprojekt, som PH investerede i, og det nye ejendomsinvesteringsprojekt, som sagsøgeren investerede i, er desværre ikke mulig, eftersom sagsøgeren ikke har været i stand til at fremlægge salgsprospektet vedr. det gamle investeringsprojekt fra 1999. Det svækker også sammenligningsmulighederne, at det i sagen fremlagte salgsprospekt af 12. december 2000 måske kun er et udkast, og at vi derfor måske ikke har set den endelige version af prospektet, jf. herved ekstr. s. 162, s. 171 - 172 og s. 183. Den heraf følgende bevisusikkerhed kommer sagsøgeren til skade, jf. rpl. § 344, stk. 2, og det må derfor også lægges til grund, at der var meget væsentlige forskelle mellem det oprindelige ejendomsinvesteringsprojekt, som PH investerede i, og det nye ejendomsinvesteringsprojekt, som sagsøgeren investerede i. Også af den grund er det klart, at betingelserne for anvendelse af den særlige praksis om "brugte anparter" ikke er opfyldt i denne sag - og at situationen er en helt anden end i sagen, der blev afgjort ved Landsskatterettens kendelse SKM2009.729.LSR.

2. Om den skattemæssige behandling af erstatningen:

Som sagen er oplyst er der ikke grundlag for at anfægte rigtigheden af Landsskatterettens konklusion, hvorved det er lagt til grund, at den i sagen omhandlede erstatning træder i stedet for erhvervsmæssige skattepligtige indtægter eller kompenserer erhvervsmæssige fradragsberettigede udgifter, og at den derfor skal bedømmes som skattepligtig indkomst. Under de foreliggende omstændigheder påhviler det således sagsøgeren at føre bevis for, at erstatningen helt eller delvist træder i stedet for skattefrie indtægter, og denne bevisbyrde har sagsøgeren ikke løftet. Det skal i den forbindelse fremhæves, at erstatningen i ledelsesberetningen i kommanditselskabets årsregnskab (ekstr.s. 349) er betegnet som "delvis godtgørelse af værdien af den solgte baggård samt uhensigtsmæssig administration." Uanset om beløbet træder i stedet for en salgspris for baghuset, eller om det er erstatning for uhensigtsmæssig administration, er beløbet skattepligtigt for kommanditisterne.

3. Om lighedsgrundsætningen m.v.:

Den omstændighed, at nogle af de andre kommanditister med bopæl i andre kommuner har undgået forhøjelse af skatteansættelsen eller er sluppet med skatteforhøjelser, som er mindre, kan ikke føre til et andet resultat for sagsøgerens vedkommende. Selv om de faktiske forhold for deres vedkommende har været de samme som for sagsøgerens vedkommende, er det ikke i strid med lighedsgrundsætningen, at Landsskatteretten har afgjort sagsøgerens sag - som er den eneste, der har foreligget til prøvelse for Landsskatteretten - i overensstemmelse med de gældende skatteregler.

..."

Rettens begrundelse og afgørelse

Udbyderhonorar

Spørgsmålet er, om de kommanditanparter, som A erhvervede i december 2000 kan anses for omfattet af SKATs tidligere praksis om såkaldte "brugte anparter", således at udbyderhonoraret til G3 A/S skal lægges til anskaffelsessummen ved opgørelsen af A´s skattepligtige ejendomsavance.

G3 A/S, der indgik som et selskab i G2-koncernen, udbød i 1999 ejendommen ...1 som et K/S-projekt (K/S G1). Ejendommen blev sat til en pris på 100.000.000 kr., og stamkapitalen i K/S G1 udgjorde 48.000.000 kr. En del af den faste ejendom i ...1 bestod af et baghus i 4 etager, der blev anvendt til udlejning. I øvrigt blev ejendommen udlejet til hoteldrift. Alle kommanditanparter blev tegnet af PH gennem G7 ApS.

G2 A/S købte ved overdragelseserklæring af 19. december 2000 samtlige kommanditanparter i K/S G1 af PH for 107.500.000 kr. Efter det oplyste blev anparterne videreoverdraget til G3 A/S, og ved købaftale af 23. december 2000 mellem A og G3 A/S erhvervede A 60 andele på hver 100.000 kr. i K/S G1.

Det prospektmateriale, der er udarbejdet i forbindelse med A´s køb af anparter i K/S G1, foreligger for retten alene i et udkast af 12. december 2000. Prospektmaterialet indeholder en nærmere beskrivelse af projektet, hvoraf det blandt andet fremgår, at investeringen omfatter køb af ejendommen ...1, der udlejes til hoteldrift, gennem overtagelse af 600 anparter i kommanditselskabet G1 til en samlet pris på 102.500.000. Stamkapitalen udgør i henhold til prospektmaterialet 60.000.000 kr. Herudover fremgår det blandt andet af prospektmaterialet, at kommanditisterne skal betale et samlet udbyderhonorar på i alt 5.250.000 kr., og at G3 A/S ikke skal have del i sælgers eventuelle avance ved salget af anparterne og således alene skal honoreres ved betaling af udbyderhonoraret. Desuden fremgår det, at baghuset til ejendommen ...1 er under udstykning, og ikke indgår i prospektet.

Det kan i sig selv give anledning til tvivl, om A´s køb af kommanditanparter i K/S G1 den 23. december 2000 opfylder kriterierne for at være omfattet af SKATs tidligere praksis om såkaldte "brugte" anparter, idet A ikke erhvervede anparterne fra en anden ekstern investor, men derimod fra den oprindelige udbyder.

Uanset om retten måtte lægge til grund, at SKATs tidligere praksis kunne finde anvendelse i en situation som den foreliggende, er der imidlertid efter indholdet af den overdragelsesaftale, som A indgik med G3 A/S den 23. december 2000, og indholdet af prospektmaterialet under alle omstændigheder ikke grundlag for at anse A´s kommanditanparter for "brugte anparter".

Retten har herved lagt vægt på, at aftalen og prospektmaterialet fremtræder som et nyt investeringsprojekt. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at vidnet VL blandt andet har forklaret, at dette var en almindelig fremgangsmåde.

Hertil kommer, at der navnlig som følge af ændringen af stamkapitalen og frasalget af baghuset heller ikke er identitet mellem de anparter, som A købte af udbyderen G3 A/S i 2000 og de anparter, som den tidligere investor købte af den samme udbyder i 1999. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at f.eks. cvr-nummer og lejeaftale var uændret.

Det er en konsekvens af det ovenfor anførte, og idet heller ikke lighedsbetragtninger kan føre til et andet udfald, at det udbyderhonorar, som A har betalt, må anses for en etableringsudgift, der ikke kan tillægges anskaffelsessummen med henblik på at indgå i beregningsgrundlaget for ejendomsavancebeskatning.

Retten frifinder derfor Skatteministeriet for den del af A´s påstande, der vedrører den skattemæssige behandling af udbyderhonoraret.

Erstatning

Det følger af de grundlæggende regler i statsskattelovens §§ 4 og 5, at erstatninger i skattemæssig henseende skal behandles på samme måde, som det, de træder i stedet for.

Det er A´s opfattelse, at erstatningen er skattefri, fordi den vedrører kommanditselskabets tab i forbindelse med administrators optagelse af et inkonvertibelt lån. A har bevisbyrden herfor.

A har til støtte herfor henvist til processkrifterne i den sag, der tidligere har verseret ved Østre Landsret mellem G2 A/S og K/S G1, samt referatet fra mødet mellem parterne afholdt den 2. december 2004 og den øvrige bevisførelse, herunder forklaringen afgivet af vidnet SN. Retten finder ikke, at A hermed har løftet denne bevisbyrde. Det er i den forbindelse også indgået i rettens vurdering, at det af årsrapport 2006 for K/S G1 alene fremgår, at der i året blev indgået forlig om delvis godtgørelse af værdien af den solgte baggård samt uhensigtsmæssig administration.

Retten frifinder derfor også Skatteministeriet for den del af A´s påstande, der vedrører den skattemæssige behandling af erstatningen.

Sammenfatning og sagsomkostninger

Det følger af det ovenfor anførte, at Skatteministeriet frifindes.

Med sagsomkostninger forholdes efter sagens omfang, forløb, karakter og udfald som nedenfor bestemt. De tilkendte sagsomkostninger dækker udgifter til advokatbistand.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, A, skal inden 14 dage betale 45.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte, Skatteministeriet.