Parter

A
(Advokat Nicolai Sørensen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/Advokat H C Vinten)

Afsagt af byretsdommerne

Kirsten Linde, Elsebeth Frigast Larsen og Jørgen Andersen

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt den 29. april 2008, vedrører spørgsmålet, om sagsøgeren, As kontante indskud på 1.780.000 kr. den 24. januar 1995 i sit helejede selskab H1 A/S har været anvendt til at nedbringe hans fordring på samme selskab under sådanne omstændigheder, at der i forbindelse med opgørelsen af As aktieavance efter selskabets likvidation den 8. januar 2004 skulle ske en reduktion af hans anskaffelsessum for aktierne, jf. dagældende aktieavancebeskatningslovs § 6, stk. 8.

A har principalt nedlagt påstand om, at aktieindkomsten for 2004 nedsættes med 823.050 kr., og har subsidiært efter sin endelige påstand påstået, at aktieindkomsten for 2004 nedsættes med et af retten fastsat mindre beløb.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse over for begge påstande.

Der har medvirket tre dommere ved sagens afgørelse.

Oplysningerne i sagen

SKAT traf den 27. oktober 2006 afgørelse om, at As tab på aktierne i H1 A/S i forbindelse med selskabets likvidation i 2004 skulle opgøres til 562.643 kr.

A indbragte SKATs afgørelse for Landsskatteretten, der ved kendelse af 30. januar 2008 stadfæstede SKATs afgørelse. Af kendelsen fremgår følgende:

"...

Klagen skyldes reduktion af anskaffelsessummen for anparter i H1 A/S i medfør af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 6, stk. 8, idet selskabet anses for at have benyttet overkursen ved et kapitalindskud foretaget af klageren til at tilbagebetale selskabets gæld til klageren.

Landsskatterettens afgørelse

Aktieindkomst

SKAT har reduceret anskaffelsessummen med 823.050 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Møde mv.

Sagen er blevet drøftet med repræsentanten ved et møde i Landsskatteretten (forhandling).

Repræsentanten har endvidere haft lejlighed til at fremføre sine synspunkter ved et retsmøde.

Sagens oplysninger

I december 1994 købte klageren aktierne i H1 A/S (selskabet). Den 24. januar 1995 gennemførte klageren en kapitaludvidelse, hvorved selskabets aktiekapital blev udvidet med nominelt 10.000 kr. ved et kontant indskud på 1.780.000 kr. Den 31. januar 1997 gennemførte klageren yderligere en kapitaludvidelse, hvorved selskabets aktiekapital blev udvidet med nominelt 190.000 kr. ved et kontant indskud af 190.000 kr.

Anskaffelsessummen for anparterne er opgjort således

Dato		Nom.	Værdi
5. december 1994	Køb af EP	120.000 kr.	120 kr.
5. december 1994	Køb af TL	15.000 kr.	15 kr.
21. december 1994	Køb af DS	165.000 kr.	165.000 kr.
24. januar 1995	Kontant kapitaludvidelse	10.000 kr.	1.780.000 kr.
31. januar 1997	Kontant kapitaludvidelse	190.000 kr.	190.000 kr.
I alt		500.000 kr.	2.135.135 kr.

Det fremgår af årsberetningen i årsregnskabet for regnskabsåret 1993/1994, at klageren har afgivet en tilbagetrædelseserklæring over for alle øvrige kreditorer, således at der er skabt en forudsætning for den fortsatte drift.

Klagerens samlede tilgodehavende i selskabet udviklede sig i perioden fra den 31. december 1993 til den 31. december 1996 således:

Dato	Klagerens tilgodehavende	Selskabets samlede gæld	Selskabets samlede aktiver (herunder likvide beholdninger)
31. december 1993	1.814.302 kr.	-	-
31. august 1994	2.700.100 kr.	3.409.431 kr.	1.943.011 kr.
			(7.517 kr.)
31. december 1994	2.409.419 kr.	-	-
31. august 1995	1.893.871 kr.	2.442.815 kr.	2.170.609 kr.
			(908.369 kr.)
31. december 1995	767.920 kr.	-	-
31. august 1996	332.139 kr.	597.138 kr.	406.145 kr.
			(35.039 kr.)
31. december 1996	200.170 kr.	-	-

Af kontokortet for mellemregningskontoen mellem klageren og selskabet for perioden fra den 1. september 1994 til den 31. august 1996 fremgår, at klagerens tilgodehavende på kontoen den 1. september 1994 udgjorde 1.816.060 kr. Da klageren den 28. januar 1995 gennemførte kapitalforhøjelsen på nominelt 10.000 kr. udviste klagerens tilgodehavende på kontoen 1.400.279 kr. I perioden fra den 1. februar 1995 til den 1. marts 1996 blev der foretaget følgende posteringer på kontoen:

Dato	Tekst	Debet	Kredit	Saldo
10.02.1995	G1 APS		6.250,00	-1.406.529,24
02.03.1995	a conto afdrag fl. G2	75.000,00		-1.331.529,24
14.07.1995	G3 A/S, a co	50.000,00		-1.281.529,24
07.08.1995	G4 rep		3.885,44	-1.285.414,68
09.08.1995	a conto afdrag unibank	10.385,55		-1.275.029,13
09.08.1995	A conto afdrag (G5	98.000,00		-1.177.029,13
01.09.1995	åbning 010995		16.842,00	-1.193.871,13
23.10.1995	ovf. Til A	22.095,75		-1.171.775,38
02.11.1995	ovf. Til mellembeg. A	904.487,67		-267.287,71
21.11.1995	a conto afregning A	30.052,25		-237.235,46
21.11.1995	a conto afregning A	10.000,00		-227.235,46
27.11.1995	a conto A	40.000,00		-187.235,46
15.12.1995	a conto afregning	13.750,00		-173.485,46
15.12.1995	a conto afregning	30.000,00		-143.485,46
29.12.1995	a conto lån	15.000,00		-128.485,46
05.01.1996	a conto	20.000,00		-108.485,46
10.01.1996	overført kasse	24.000,00		-84.485,46
17.01.1996	bank ...	30.000,00		-54.485,46
09.02.1996	a conto lån A	64.000,00		9.514,54
15.02.1996	lån H1		5.000,00	4.514,54
01.03.1996	aconto lån	42.450,44		46.964,98
01.03.1996	overført til konto ...		46.964,98	0,00

Foruden mellemregningskontoen havde klageren ydet selskabet et lån. Da klageren den 28. januar 1995 gennemførte kapitalforhøjelsen var lånet på 700.000 kr. I perioden fra den 13. februar 1996 til den 31. december 1996 blev der foretaget følgende posteringer på kontoen:

Dato	Tekst	Debet	Kredit	Saldo
13.02.1996	lån A		1.075,00	-701.075,00
01.03.1996	overført fra konto 58	46.964,98		-654.110,02
15.03.1996	aconto	31.250,00	-622.860,02
25.03.1996	lån fra A		14.111,00	-636.971,02
27.03.1996	lån A		6.238,65	-643.209,67
27.03.1996	betaling		27.380,90	-670.590,57
27.03.1996	bilag 1674		20,00	-670.610,57
28.03.1996	aconto	90.000,00		-580.610,57
31.03.1996	aconto	50.000,00		-530.610,57
30.04.1996	aconto	43.097,94		-487.512,63
01.05.1996	feriepenge NN		10.289,23	-497.801,86
10.05.1996	momsafregning 100596		12.843,00	-510.644,86
01.06.1996	aconto	43.097,94		-467.546,92
01.07.1996	aconto	10.000,00		-457.546,92
01.07.1996	aconto	43.097,94		-414.448,98
12.07.1996	a conto lån	55.625,00		-358.823,98
01.08.1996	aconto lån	26.685,10		-332.138,88
31.08.1996	åbning 010995 dif	3.092,00		-329.046,88
31.08.1996	åbningsbalance 1996/9		3.092,00	-332.138,88
30.09.1996	a conto lån	15.000,00		-317.138,88
01.10.1996	a conto lån	40.000,00		-277.138,88
22.10.1996	a conto lån	10.968,75		-266.170,13
30.10.1996	G6	27.500,00		-238.670,13
31.12.1996				-238.670,13

I regnskabsårene 1993/94 (1. september 1993 - 31. august 1994) og 1994/95 (1. september 1994 - 31. august 1995) realiserede selskabet underskud på henholdsvis -825.584 kr. og -585.786 kr. Selskabets omsætning i regnskabsåret 1994/95 udgjorde 1.649.945 kr.

Klagerens repræsentant har oplyst, at selskabets primære aktivitet som handelsvirksomhed blev indstillet i efteråret 1995, efter at det blev klart, at det ikke var økonomisk muligt at fortsætte denne aktivitet. Selskabet fortsatte med konsulent- og leasingaktiviteten. Efter nedlukningen af den underskudsgivende aktivitet vendte selskabet udviklingen. I regnskabsåret 1995/96 (1. september 1995 - 31. august 1996) havde selskabet en samlet omsætning på 683.512 kr., hvoraf 609.749 kr. stammede fra leasing og konsulentydelser, og realiserede et overskud på 81.210 kr. Konsulent- og leasingvirksomheden har efterfølgende skabt en positiv egenkapital.

Ligningsafdelingen gennemgik i perioden fra oktober 1997 til november 1998 selskabets skatteansættelser for indkomstårene 1995 og 1996. Af sagsbehandlerens referatark fremgår bl.a.:

"...

21.10.1997

...

Der er i noten vedr. egenkapitalen vist, at der foretages kapitalnedsættelse med ca. kr. 1.700.000 til modregning af underskud. Nedsættelsen finansieres ved, at der foretages kontant indskud. I årsberetningen for skår. 1995/96 oplyses det, at det er hovedaktionær, som indbetaler kontant. Det må undersøges om forholdet omfattes af LL regler om evt. underskudsbegrænsning.

Der indkaldes matr. aftaler ifb. med rekonstruktionen, f.eks. fra generalforsamlingsreferater eller andet. Endvidere indkaldes spec. af mellemregningskonto med hoa.

...

Endvidere indkaldes matr. for 1996 tab på debitorer - indfrielse af pengekreditor kr. 700.000 - nedbringelse af mellemregning med hoa med kr. 900.000 - er der evt. tale om gældseftergivelse.

...

11.02.1998 Sk.år 1996/97

...

Vedr. kapitalforhøjelse er der modtaget referat af generalforsamlingen. Der sker kapitalforhøjelse med nom. kr. 10.000, men til en kurs på 17.800. Der foretages ingen nedsættelse af hoa's gæld. Forholdet omfattes ikke af akkordreglerne.

Kapitalforhøjelsen til overkurs er skattefri jfr. SEL § 13. Godkendt.

Indk.året 1996

Mellemværender med hoa A

Der er to konti; en som benævnes lån A, som primo udgjorde kr. 700.000. Ultimo 1996/97 refereres den til årsregnskabet som gældspost pengekreditorer, men ultimo 1996 er saldoen enslydende med mellemregning hovedaktionær.

Den anden konto er bankkonto A. Ultimo 1996/97 er posten opgjort som en gæld på kr. 1.193.871 som mellemregning med hoa. Selskabet betaler hele den gæld i regnskabsåret, hvoraf bl.a. fremgår en postering den 02.11.1995, hvor der overføres til mellemregning med hoa kr. 904.487. Men denne konto var jo mellemregning med hoa? Og der fremgår ikke nogen postering på ovennævnte konto, som jo ultimo bliver mellemregningskonto.

...

Endvidere indkaldes bilag vedr. lån og mellemregning hoa., samt dok. for de faktiske pengeoverførsler, idet det ikke ser ud som om selskabet har kapital til, at betale så stort beløb.

02.09.1998

Det modtagede matr. er gennemgået.

...

Afdrag på mellemregning og lån til A betales via bankoverførsel. Der er modtaget bilag vedr. disse overførsler, samt kontoudskrifter. Iflg. kontoudskrift af kassekreditkontoen er der indestående til betaling af afdragene. Indestående kommer bl.a. fra hoa's kontante indbetaling af kr. 1.780.000 if.b. med udvidelse af aktiekapitalen i 1995. Forholdet godkendes.

..."

Selskabet blev pr. 5. december 2003 omdannet til et anpartsselskab.

Selskabet blev efterfølgende opløst efter anpartsselskabslovens § 59. Selskabets likvidation samt godkendelse af det afsluttende likvidationsregnskab er foretaget på den afsluttende generalforsamling den 8. januar 2004. Klagerens afståelsessum/likvidationsprovenu for de nominelt 500.000 kr. anparter udgjorde 749.442 kr.

SKATs afgørelse

SKAT har i medfør af § 6, stk. 8, i den dagældende aktieavancebeskatningslov reduceret anskaffelsessummen for aktierne i selskabet med 823.050 kr.

Når henses til de i sagen foreliggende oplysninger er det SKATs opfattelse, at selskabet har benyttet overkursen på 1.770.000 kr. til at nedbringe selskabets gæld til klageren, idet der ifølge praksis ikke er nogen fast grænser for den tidsmæssige sammenhæng mellem indskuddet og gældsindfrielsen.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 8, reduceres anskaffelsessummen i dette tilfælde med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet. Ved opgørelsen af reduktionen ses bort fra det foretagne kapitalindskud.

Såfremt der havde været tale om en gældsnedsættelse med hel eller delvis konvertering af gæld til aktier eller konvertible obligationer, ville et eventuelt underskud i selskabet skulle nedsættes med det beløb, hvormed den konverterede fordrings pålydende oversteg den konverterede fordrings kursværdi på tidspunktet for konverteringen, jf. ligningslovens § 15, stk. 2. I dette tilfælde skal fordringens kursværdi beregnes på grundlag af det provenu, som kreditor kunne have fået, hvis debitorselskabet var blevet likvideret på tidspunktet for konverteringen.

Når henses til den sammenhæng, der er mellem ligningslovens § 15 og aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 8-9, er det SKATs opfattelse, at kursværdien af denne fordring til klageren skal opgøres på samme grundlag, dvs. i forhold til det provenu, som klageren ville kunne have fået såfremt selskabet var blevet likvideret på tidspunktet for konverteringen.

Den seneste balance inden kapitalindskuddet er balancen pr. 31. august 1994, udvisende en samlet gæld på 3.409.431 kr., hvoraf 24.150 kr. er foranstillet gæld ved konkurs. I indkomståret 1995 havde selskabet et regnskabsmæssigt underskud på 585.786 kr. Af dette underskud er 5/12-dele - -244.077 kr. - skønsmæssigt henført til perioden fra 1. september 1994 til kapitalindskuddet den 27. januar 1995.

Selskabets samlede gæld anses herefter for at udgøre 3.629.358 kr. (-3.409.431 kr. + 24.150 kr. -244.077 kr.) på tidspunktet for kapitalindskuddet. Selskabets aktiver pr. 31. august 1994 udgjorde 1.943.011 kr., svarende til kurs 53,5.

Kursværdien af klageren fordring på selskabet, nominelt 1.770.000 kr. svarende til den indbetalte overskurs, kan herefter opgørelse til 946.950 kr. Den selvangivne anskaffelsessum reduceres herefter med 823.050 kr.

Klagerens påstand og argumenter

Der nedlægges påstand om, at det af klageren selvangivne tab på unoterede anparter i selskabet er korrekt opgjort til et samlet tab på 1.385.693 kr.

Tabet er opgjort i henhold til dagældende regler i aktieavancebeskatningslovens § 6, og uden at der er sket reducering af anparternes anskaffelsessum, jf. aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 8.

Da klageren købte aktierne i selskabet i december 1994 havde klageren et tilgodehavende i selskabet på ca. 2 mio. kr., og selskabets kapital på 300.000 kr. var tabt. Der havde indtil 31. august 1994 været et løbende tab på selskabets drift på i alt 1.766.420 kr. Det var klagerens forventninger ved aktivt at gå ind i driften af selskabet, at det ville være muligt at vende udviklingen og fremadrettet opnå positive resultater i selskabet.

Det var nødvendigt at reetablere selskabets kapital, dels på grund af aktieselskabslovens regler, dels grundet manglende kapital til videre drift af den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet. Klageren besluttede at gennemføre et kapitalindskud ved at indskyde 1.780.000 kr. kontant og dermed reetablere selskabets kapital (300.000 kr. + 1.466.420 kr. + omkostninger til rekonstruktionen 20.000 kr.). Herved sikredes selskabets fortsatte drift. Både før og efter kapitalindskuddet har selskabet drevet erhvervsmæssig virksomhed, dels som handelsvirksomhed, dels som konsulent- og leasingvirksomhed. Kapitalindskuddet blev anvendt i den fortsatte drift, på lige fod med øvrig kapital og med risiko for tab.

Beslutningen om kontant indskud i selskabet fremgår af årsberetningen for 1993/94, idet der under afsnittet "Fremtiden" er anført:

"Der er efter regnskabsårets udløb indledt forhandlinger med aktionærer om en rekonstruktion ved kontant indskud, således at aktiekapitalen vil være reetableret. Rekonstruktionen forventes færdiggjort primo 1995."

Året efter - i regnskabsperioden 1994/95 (1. september 1994 - 31. august 1995) - lykkedes det ledelsen at øge omsætningen og bruttoavancen i forhold til året før. Selskabet kom det år ud med en negativ egenkapital på ca. 270.000 kr. I forbindelse med regnskabsaflæggelsen i januar 1996 for perioden 1994/95 fremgår det af årsberetningen pr. 31. august 1995, at ledelsen efter regnskabsårets udløb har gennemført afskedigelser mv. samt, at der med en stram omkostningspolitik forventes et positivt resultat for regnskabsperioden 1995/96. Beslutningen om reduktion og omlægning sker i perioden fra den 1. september 1995 til januar 1996. Afskedigelse af personalet sker successivt. Endvidere fremgår det af årsberetningen for 1994/95, at hovedkreditor har afgivet en tilbagetrædelseserklæring over for alle øvrige kreditorer, således at der er skabt en forudsætning for den fortsatte drift.

Af revisionspåtegningen til årsberetningen 1994/95 fremgår

"Vi henviser til årsberetningen, hvori er omtalt usikkerheder og vanskeligheder, som er af betydning for vurderingen af selskabets udvikling fremover."

Revisionspåtegningen er underskrevet den 12. januar 1996. Revisor gjorde herved opmærksom på, at den usikkerhed, der var vedrørende udviklingen i selskabet, kunne medføre tab. Risikoen for tab var begrundet, da der eksempelvis i 1995/96 var direkte tab på selskabets debitorer.

Kapitalindskuddet den 24. januar 1995 indgik i selskabets likvide beholdning for at styrke den fortsatte erhvervsmæssige drift i selskabet på lige fod med anden kapital og med samme risiko for tab.

Det fremgår af lovkommentaren til aktieavancebeskatningsloven af Henrik Peytz i note 24 til § 6, stk. 8-9, at bestemmelserne ikke tilsigtes at ramme tilfælde, hvor kapitalindskuddet foretages med henblik på at styrke den fortsatte drift i selskabet. Det følger videre, at hvor indskuddet således kun sker med dette formål, vil der næppe være grundlag for at anvende bestemmelsen, selv om der senere måtte finde indfrielse sted.

Hensigten med aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 8-9, var at undgå, at et ikke-fradragsberettiget tab på en nødlidende fordring bevidst blev konverteret til et fradragsberettiget tab på aktier ved hjælp af kapitalindskud, der benyttes til indfrielse eller nedbringelse af den pågældende fordring, i henhold til tidligere praksis, jf. TfS 1995, 540. Der henvises i øvrigt til artiklen i TfS 1995, 766. Artiklen beskriver hensigten med lovindgrebet, samt at det ikke med loven har været hensigten at ramme de tilfælde, hvor kapitalindskuddet foretages med henblik på at styrke selskabets videre drift.

Det er ikke nærmere præciseret i loven eller forarbejderne hertil, hvornår en nedbringelse anses for foretaget "i forbindelse" med kapitalindskuddet. Det fremgår af bemærkningerne til lovforslag L139, at bestemmelsen finder anvendelse, hvor der er en "nær" sammenhæng mellem kapitalindskuddet og gældsnedbringelsen. Det må antages, at jo kortere tid, der er mellem kapitalindskuddet og gældsnedskrivningen, jo mere åbenlyst sker nedskrivningen "i forbindelse" med kapitalindskuddet og i "nær" sammenhæng med kapitalindskuddet. Dermed omfattes gældsnedskrivningen af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 8-9. Modsat må det også gælde, at jo længere tid der går mellem kapitalindskuddet og gældnedskrivningen, jo mere indikerer det, at kapitalindskuddet er båret af andre hensyn end nedbringelse af gælden til hovedaktionæren, nemlig reetablering af selskabets kapital med samtidig styrkelse af den erhvervsmæssige drift i selskabet.

Kapitalindskuddet, som er gennemført i januar 1995 for at reetablere selskabets kapital, har hverken været pantsat, indsat på spærret konto eller andet. Kapitalindskuddet har været 100% disponibelt og indgået i selskabets løbende drift, herunder løbende betaling af selskabets gæld. Samtidig med, at kapitalindskuddet indgår i selskabet, har der også latent været risiko for tab. Dermed også risiko for klagerens tilgodehavende. Ar der reelt har været risiko for tab følger af regnskabet for 1996, hvor der rent faktisk var bogført et tab på debitorer med 214.681 kr. Både før og efter kapitalindskuddet har selskabet drevet erhvervsmæssig virksomhed. Der har løbende været omsætning, varekøb mv. og dermed også løbende risiko for tab.

Selskabet havde i regnskabsperioden 1994/95 (kapitalindskudsåret) en øget omsætning på ca. 500.000 kr. og en øget bruttoavance på ca. 230.000 kr. i forhold til året før. I samme regnskabsperiode var der pr. status 31. august 1995 en faldende varebeholdning, færre debitorer og mindre leverandørgæld i forhold til året før. Dette er ikke en indikation af en faldende aktivitet i selskabet. Varekøbet steg i 1994/95 med ca. 190.000 kr.

At kapitalindskuddet er indgået i selskabets drift fremgår af selskabets balance pr. 31. august 1995, idet selskabets likvide beholdning er på 908.369 kr. mod 7.517 kr. året før. En over for Landsskatteretten fremlagt oversigt over selskabets likviditetsflow viser tillige, at afdragene kan være betalt af andre likvider, bl.a. af afdrag på anden gæld, der er modtaget i afdragsperioden.

Endvidere er der foretaget en ligningsmæssig gennemgang af selskabets indkomstforhold for indkomstårene 1995 og 1996, altså for de indkomstår, hvori kapitaludvidelse og tilbagebetaling af lån m.v. er foretaget. Ligningen medførte ikke indkomstændringer for de pågældende år, ligesom der ikke er foretaget begrænsninger i selskabets fremførbare underskud i medfør af ligningsloven, uanset at ligningsmyndigheden allerede i det planlægningsmæssige stadie var opmærksom på problemstillingen. Af referatarket fra kommunen konkluderes den 11. februar 1998, at ".. forholdet omfattes ikke af akkordreglerne". På arket anføres den 2. september 1998: "Afdrag på mellemregning og lån til A betales via bankoverførsel. Der er modtaget bilag vedr. disse overførsler, samt kontoudskrifter. Iflg. kontoudskrift af kassekreditkontoen er der indestående til betaling af afdragene". Efterfølgende anføres: "Forholdet godkendes".

Kommunen har ved ligningen været opmærksom dels på selskabets forretningsområder dels på ligningslovens regler om underskudsbegrænsning, når der i umiddelbar forlængelse foretages kapitalindskud og tilbagebetaling af gæld til indskyder. Undersøgelserne er sket dels ved gennemgang af kontoudskrifter fra bogføringen dels eksterne bilag, herunder kontoudskrifter fra bank. Da kommunen ved selskabsligningen således har modtaget samtlige relevante oplysninger i sagen, herunder kontoudskrifter, og godkendt forholdet efter gennemførsel af en egentlig ligning, har klageren en berettiget forventning om, at hans skattemæssige anskaffelsessum for aktierne ikke skulle reduceres.

Skattemyndighederne er under henvisning til lighedsgrundsætningen afskåret fra ved afgørelsen af nærværende sag at anlægge en anden bedømmelse af de samme beviser. Der må i hvert fald stilles skærpede krav til beviset for, at der under de foreliggende omstændigheder er grundlag for at foretage de varslede reduktioner i anskaffelsessummen for aktierne. Dette understøttes bl.a. af TfS 1996, 879 (artikel af Fuldmægtig Poul Erik Hjerrild-Nielsen, Told- og Skattestyrelsen) samt siderne 88 og 90 i "Beviser i Skatteretten - om praktisk bevishåndtering" af Erik Olsen.

SKATs indstilling

SKAT har indstillet afgørelsen stadfæstet.

SKAT har til støtte herfor anført, at det af forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 8, jf. forarbejderne til de samtidig hermed indførte regler i ligningslovens § 15, stk. 4 og 5, fremgår, at der for så vidt angår transaktioner mellem selskab og hovedaktionær skal ske nedsættelse af anskaffelsessummen, hvis der er grundlag for at antage, at den indskudte overkurs er anvendt til at nedbringe selskabets gæld til hovedaktionæren. Hensigten ved indskuddet er alene relevant, hvor der i transaktionsrækkefølgen er "indskudt" en tredjemand, f.eks. hovedaktionærens ægtefælle. Det er endvidere bevidst, at der ikke er angivet en tidsramme i bestemmelsen. Det afgørende er, om kapitalindskuddet kan antages at være brugt til at nedbringe hovedaktionærens fordring.

Selskabet har i den periode, hvor fordringen er blevet afdraget, haft underskud, og aktiviteten har været faldende. Grundlaget for at antage, at afdragene er blevet betalt af indskuddet, er derfor til stede. Den afgørelse, som skattemyndighederne har truffet vedrørende selskabets adgang til underskudsfremførsel, kan ikke føre til et andet resultat. Der er ikke truffet afgørelse vedrørende opgørelsen af anskaffelsessummen for aktierne, og klageren har ikke disponeret i henhold til den nævnte afgørelse. Dispositionerne var allerede foretaget, da denne blev truffet.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 6, stk. 8, fremgår, at i det omfang der sker nedbringelse eller indfrielse af en fordring i forbindelse med et kapitalindskud til skyldneren, reduceres anskaffelsessummen for de herved erhvervede aktier med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet. Ved opgørelsen af reduktionen ses bort fra det foretagne kapitalindskud. Reduktionen foretages bl.a., når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages af kreditor for fordringen.

Ifølge den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 6, stk. 9, skal anskaffelsessummen kun reduceres, såfremt et eventuelt tab på den indfriede fordring ikke ville være fradragsberettiget for kreditor for den pågældende fordring.

Klageren, der var kreditor i selskabet, har den 28. januar 1995 foretaget et indskud i selskabet. Eventuelle tab på klagerens fordringer på selskabet ville ikke have været fradragsberettigede for klageren. Klagerens anskaffelsessum er herefter omfattet af den dagældende aktieavancelovs § 6, stk. 8, forudsat at klagerens fordring blev nedbragt eller indfriet "... i forbindelse med" kapitalindskuddet.

Den dagældende aktieavancelovs § 6, stk. 8 og 9, blev indført ved lov nr. 412 af 14. juni 1995 samtidig med der i ligningslovens § 15, stk. 4 og 5, blev indført en begrænsning i selskabers adgang til underskudsfremførsel, såfremt der skete bortfald eller nedsættelse af en gæld i forbindelse med et kapitalindskud fra kreditors side.

Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår bl.a.

Det foreslås således, at der også skal ske underskudsbegrænsning i de tilfælde, hvor der sker bortfald eller nedsættelse af en gæld, og hvor dette sker i forbindelse med et kapitalindskud fra kreditors side.

Når det i lovteksten er fastsat, at gældsbetalingen skal ske 'i forbindelse med' kapitalindskuddet, betyder det, at det må antages, at debitor anvender kapitalindskuddet til at betale den kreditor, der reelt har foretaget indskuddet. Der skal således kun ske underskudsbegrænsning i de tilfælde, hvor der er en sammenhæng mellem indskuddet og betalingen, således at der reelt er tale om en gældseftergivelse fra kreditors side.

Forslaget skal derimod ikke ramme de tilfælde, hvor kapitalindskuddet foretages med henblik på at styrke debitorselskabets videre drift.

...

Det skal dog understreges, at underskudsbegrænsningen kun finder sted, hvis indfrielsen af gælden sker i forbindelse med kapitalindskuddet, dvs. hvis kapitalindskuddet må anses for at skulle anvendes og rent faktisk bliver anvendt til gældsbetalingen.

...

I overensstemmelse med de almindelige regler om gældseftergivelse, jf. ligningslovens § 15, stk. 3, foreslås det i ligningslovens § 15, stk. 5, fastsat, at underskudsbegrænsningen kun finder anvendelse i de tilfælde, hvor indfrielsen er at sammenligne med en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer.

...

Efter den foreslåede bestemmelse reduceres anskaffelsessummen for aktier m.v., som anskaffes i forbindelse med et kapitalindskud foretaget i tilknytning til indfrielse af en fordring, indskyderen m.fl. har på selskabet, eller af en fordring, indskyderen m.fl. har kautioneret for. Den foreslåede bestemmelses anvendelsesområde svarer til anvendelsesområdet for de foreslåede regler i ligningslovens § 15, stk. 4 og 5, om begrænsning af adgangen til underskudsfremførsel, dog således at det ikke er en forudsætning for reduktion af anskaffelsessummen for aktier efter de foreslåede regler, at der er tale om en samlet ordning.

Det fremgår af de fremlagte kontokort, at klagerens tilgodehavende i perioden fra primo marts 1995 til ultimo oktober 1996 løbende blev nedbragt med ca. 1,8 mio. kr. Det fremgår af referatarket udarbejdet af kommunen i forbindelse med ligningen af selskabet i 1998, at afdragene blev betalt med midler fra selskabets kassekreditkonto, hvis indestående bl.a. hidrørte fra kapitalindskuddet. Henset til, at selskabets likvide midler den 31. august 2004 udgjorde 7.517 kr., og til at selskabet i det følgende indkomstår fra den 1. september 2004 til 31. august 2005 realiserede et underskud på 585.786 kr., lægges det til grund, at selskabets indestående på kassekreditkontoen i al væsentlighed må antages at stamme fra klagerens kontante indbetaling i forbindelse med kapitalforhøjelsen.

Indskuddet anses under disse omstændigheder for at have været anvendt til at nedbringe eller indfri en fordring som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 8. Der skal følgelig ske reduktion af anskaffelsessummen for aktierne i medfør af bestemmelsen.

Der er ikke grundlag for at tilsidesætte SKATs skønsmæssige reduktion af anskaffelsessummen. Afgørelsen stadfæstes derfor.

..."

A har opgjort anskaffelsessummen af aktierne til 2.135.135 kr. Likvidationsprovenuet i 2004 er opgjort til 749.442 kr. Tabet på aktierne er herefter selvangivet til 1.385.693 kr. Reduktionen i medfør af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 6, stk. 8, hvorefter fordringens kursværdi udgjorde 53,5 pct. af den nominelle værdi, er af skattemyndighederne opgjort til 823.050 kr., der fremkommer som 1.770.000 kr. -946.959 kr. Den regulerede anskaffelsessum udgør således 2.135.135 kr. - 823.050 kr. = 1.312.085 kr., og tabet kan opgøres til 562.643 kr., der fremkommer som 1.312.085 kr. - 749.442 kr.

Der er ikke afgivet forklaringer under hovedforhandlingen.

Parternes synspunkter

Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter.

A har i påstandsdokument af 30. marts 2010 anført følgende:

"Til støtte for den principale påstand gøres gældende,

at	afgørende for nærværende sag er, om tilbagebetalingen af sagsøgers tilgodehavende i selskabet sker "i forbindelse med" kapitalforhøjelsen, jf. dagældende ABL § 6 stk. 8 og stk. 9.
	Det gøres overordnet set gældende, at denne tidsmæssige betingelse ikke er opfyldt.
	Vurderingen af denne tidsmæssige betingelse "i forbindelse med" er den samme tidsmæssige vurdering, der anvendes i Ligningslovens § 15 stk. 4. Betingelserne for anvendelse af reglerne er ikke de samme, men såfremt reglerne finder anvendelse, beror anvendelse af disse på samme juridiske vurderinger.
	Det kan konkluderes, at kommunen har statueret, at der ikke foreligger den fornødne tidsmæssige sammenhæng mellem kapitlindskud og retten til fremførsel af underskud, jf. LL § 15.
	Da de tidsmæssige betingelser i denne bestemmelse er de samme som i ABL § 6 stk. 8, gøres det gældende , at den tidsmæssige sammenhæng mellem kapitalindskud og tilbagebetaling af hovedanpartshavers tilgodehavende heller ikke er til stede, og at ABL § 6 stk. 8 derfor ikke finder anvendelse.
Yderligere gøres det gældende
at	Det er en yderligere betingelse for at anvende ABL § 6, stk. 8, at kapitalindskuddet blev foretaget med henblik på at beløbet skulle anvendes til afbetaling af selskabets gæld til hovedanpartshaveren.
	Da indskuddet i nærværende sag alene sker med henblik på at foretage en lovmæsig påkrævet reetablering af selskabets egenkapital, er denne betingelse for anvendelsen af ABL § 6 stk. 8 ikke til stede.
	Dette ses mest tydeligt af, at sagsøger måtte optage et banklån til at finansiere sit kapitalindskud. Såfremt det var hensigten med kapitalindskuddet at dette reelt skulle tilgå sagsøger, var der ingen grund til først at indskyde det i selskabet (med deraf følgende risiko for underskudsbegrænsning og nedsættelse af anskaffelsessummen for anparterne) - sagsøger havde jo i forvejen rådighed over beløbet.
Yderligere gøres gældende
at	Beløbet tilgået selskabet fra kapitalindskuddet er indsat på en indskudskonto og er således medgået til finansiering af selskabet løbende drift. Denne konto har ikke været stillet til sikkerhed for selskabets forpligtigelser.
	Sagsøger kan ikke løfte en negativ bevisbyrde, og kan ikke bevise forhold, der ikke har været til stede. Således kan sagsøger heller ikke fremlægge dokumentation for, at kontoen ikke har været stillet til sikkerhed for andre forpligtigelser. Af samme årsag kan dette forhold ikke tillægges processuel skadesvirkning.
	Såfremt kontoen havde været stillet til sikkerhed for selskabets forpligtigtelser, ville dette dog være fremgået af regnskabet, hvilket ikke er tilfældet.
	Derimod fremgår det af regnskabet - bilag 4 - at den likvide beholdning i indskudsåret steg fra kr. 9.000 til kr. 908.369. Da det samtidig fremgår af regnskabet, at der kun er optaget yderligere gæld på ca. 47.000 kr., må de likvide beholdninger nødvendigvis stamme fra sagsøgers kapitalindskud og må nødvendigvis have været stillet til rådighed for den løbende drift.
	Yderligere fremgår det af bilag 2, 4 og 16 (selskabets regnskaber for 93/94, 94/95 og 95 /96), at selskabets leverandørgæld, skyldige renter og periodeafgrænsninger faldt fra 975.000 kr. pr. 31 /8 1994 til 265.000 kr. pr. 31 /8 1996. Der er således sket en samlet nedbringelse af gælden med kr. 711.000 kr.
	Da selskabet samtidig har haft underskud, kan denne gældsnedbringelse alene stamme fra det af sagsøger foretagne kapitalindskud.

..."

A har derudover anført til støtte for den subsidiære påstand, at retten kan fastsætte et mindre beløb som det mindre i det mere efter samme princip, som beløbet i den principale påstand er fastsat, jf. bilag A.

Skatteministeriet har i påstandsdokumentet af 29. marts 2010 til støtte for påstanden anført følgende:

"Under de foreliggende omstændigheder, hvor selskabets driftsresultater i den relevante periode er negativ og egenkapitalen ligeledes er negativ, påhviler det sagsøger at bevise, at kapitalindskuddet ikke er anvendt til hel eller delvis indfrielse af sagsøgers fordring.

Sagsøgeren har ikke sandsynliggjort endsige godtgjort, at selskabets tilbagebetaling af hans lån med ca. kr. 1,8 mio. i perioden fra kapitalindskuddet den 27. januar 1995 til ultimo oktober 1996 er sket ved hjælp af selskabets driftsindtægter eller er betalt ved hjælp af provenuet ved afhændelse af selskabets erhvervsaktiver. Det bestrides, at kapitalindskuddet er blevet anvendt til den løbende drift.

Det gøres gældende, at kapitalindskuddet er gået til nedbringelse af sagsøgerens fordring, jf. ABL § 6, stk. 8. Det gøres endvidere gældende, at sagsøgerens fordring ikke ville være fradragsberettiget for sagsøgeren, og at betingelsen i ABL § 6, stk. 9, således er opfyldt.

Der er ingen faste grænser for den tidsmæssige sammenhæng mellem indskuddet og gældsindfrielsen. I nærværende sag er indfrielsen sket kontinuerligt efter kapitalindskuddet. Det gøres gældende, at der ikke er grundlag for at anfægte den foretagne skønsmæssige reduktion af anskaffelsessummen.

Sagsøgeren gør gældende, at det må tillægges betydning, at kommunen i 1998 har foretaget en ligningsmæssig gennemgang af selskabet for indkomstårene 1995 og 1996, hvilken gennemgang ikke har medført ændringer, og der således ikke er sket en underskudsbegrænsning. Under henvisning hertil har sagsøgeren gjort gældende, at han er berettiget til fradrag for det fulde tab.

Dette bestrides. Det gøres gældende, at sagsøgeren ikke kan støtte en retsbeskyttet forventning på kommunens gennemgang af selskabets indkomstforhold for årene 1995 og 1996. Kommunens gennemgang vedrører selskabet og ikke sagsøgerens indkomstforhold, og der er således ikke taget stilling til spørgsmålet om sagsøgerens anskaffelsessum for aktierne. Endvidere kan der under hensyn til de overordnede myndigheders revisionsbeføjelse ikke støttes ret på en tilkendegivelse fra en kommunal myndighed. Endelig har kommunens behandling ikke haft indflydelse på sagsøgerens dispositioner, der var foretaget forinden, og sagsøgeren har således ikke indrettet sig i tillid til kommunens behandling.

Der er således intet grundlag for, at sagsøgeren skulle kunne støtte en berettiget forventning på kommunens ligningsmæssige gennemgang vedrørende selskabet.

..."

Skatteministeriet har derudover anført, at der skal foreligge helt sikre oplysninger til brug for rettens eventuelle fastsættelse af et mindre beløb efter As subsidiære påstand, og at dette ikke er tilfældet.

Rettens begrundelse og afgørelse

Der fremgår ikke af ordlyden i dagældende § 6, stk. 8, i aktieavancebeskatningsloven nogen tidsbegrænsning for, at indfrielse af en fordring kan anses for sket i forbindelse med et kapitalindskud.

Af bemærkningerne til lovforslag nr. 139 af 18. januar 1995, tillæg A, side 1757, fremgår blandt andet

"For det fjerde har forslaget til formål at forhindre konvertering af ikke-fradragsberettigede tab på fordringer til fradragsberettigede aktietab gennem et kapitalindskud efterfulgt af indfrielse af fordringen."

Det fremgår endvidere af side 1763-1764 blandt andet

"Efter de gældende regler er det muligt for en kreditor eller en kautionist at konvertere et truende ikke-fradragsberettiget tab på en fordring mod et selskab henholdsvis et truende ikke-fradragsberettiget kautionstab til et fradragsberettiget aktietab. Dette kan gøres ved, at kreditoren eller kautionist indskyder kapital i selskabet, hvorefter selskabet indfrier kreditors fordring eller den fordring, der er kautioneret for. Aktietabet kan herefter realiseres ved likvidation af selskabet eller ved salg af aktierne. Denne omgåelsesmulighed fjernes ved den foreslåede bestemmelse.

Forslaget er nødvendiggjort af, at man i praksis på aktieområdet har knyttet spørgsmål om anskaffelsessummen for aktier i danske selskaber, som anskaffes i forbindelse med en kapitaludvidelse sammen med registreringen i Erhvervs- og selskabsstyrelsen, således at en registreret kapitalforhøjelse indebærer, at kapitalindskuddet anerkendes som anskaffelsessum for de tegnede aktier."

Retten finder på denne baggrund og efter formålet med bestemmelsen, at der ikke generelt kan opstilles en tidsmæssig grænse for, at indfrielse af en fordring kan anses for sket i forbindelse med et kapitalindskud, jf. dagældende aktieavancebeskatningslovs § 6, stk. 8, men at der må foretages en konkret bedømmelse. Der er ikke holdepunkter for, at denne bedømmelse er sammenfaldende med bedømmelsen efter ligningslovens § 15, stk. 4.

Retten lægger til grund, at der i 1995 og 1996 er sket kontinuerlige nedbringelser med betydelige beløb af As tilgodehavende, startende kort efter kapitaludvidelsen den 24. januar 1995. Efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger om selskabets driftsresultat og omlægningen af driften, således at den ikke var likviditetskrævende, samt at A var eneaktionær, finder retten, at selskabet under disse omstændigheder må anses for at have anvendt kapitalindskuddet til indfrielse af As tilgodehavende, idet der ikke ses at være forhold, der kan føre til en anden vurdering.

Indfrielsen af fordringen må herefter i det hele anses for omfattet af dagældende § 6, stk. 8, i aktieavancebeskatningsloven.

Herefter, og da A ikke i øvrigt har fremsat indsigelse mod beregningen af det beløb på 823.050 kr., hvormed skattemyndighederne har forhøjet aktieindkomsten for 2004, tages Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

Efter sagens udfald, værdi og omfang skal A betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 76.722 kr., der dækker 75.000 kr. incl. moms til udgift til advokat og 1.722 kr. til udgift til materialesamling.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, A, skal inden 14 dage til Skatteministeriet betale 76.722 kr. i sagsomkostninger.