Selskabet A påtænkte at udbyde en særlig obligation, og stillede i den forbindelse Ligningsrådet følgende spørgsmål.

Spørgsmål

Kan Ligningsrådet bekræfte, at personer som benytter virksomhedsordningen kan erhverve en påtænkt aktierelateret obligation, for midler i virksomhedsskatteordningen, uden at dette anses for at være en hævning i hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2.?

Svar

Ja, se sagsfremstilling og begrundelse

Sagsfremstilling

Obligationen havde en garanteret mindsterente på 3,5%, og blev stiftet og indfriet til kurs pari. Løbetiden var 5 år. Udover den garanterede mindsterente var det muligt at opnå en merrente på op til 8,5% afhængigt af udviklingen på et underliggende indeks.

Renterne blev beregnet ved at måle udviklingen på det underliggende indeks (EURO Stoxx 50) én gang hver måned. Dette indeks bestod af de 50 største selskaber i EUROland, målt på selskabernes markedsværdi.

Udviklingen i indekset konverteredes herefter til en rente, som maksimalt kunne udgøre +/- 1% pr. måned, uanset at udviklingen i indekset tilsagde et større udsving. Den samlede rente blev herefter beregnet som summen af de 12 delresultater, der udgjorde et år og tilskrevet hver den 9. juli. Køber var dog altid garanteret en mindsteforrentning på 3,5%.

A havde vejledende beregnet, at hvis sådanne obligationer var blevet udstedt i 1997, ville renten have udgjort 7,75 % i 1997, 6 % i 1998, 4 % i 1999 og 2000 og 3,5 % i 2001.

Det var forespørgers repræsentants opfattelse, at obligationerne kunne erhverves for midler i virksomhedsskatteordningen, uden at dette blev betragtet som en hævning i hæverækkefølgen. Virksomhedsskatteloven § 1, stk. 2, fastslog positivt hvilke former for finansielle aktiver, der ikke kunne indgå i virksomhedsordningen. Dette omfattede:

• aktier omfattet af aktieavancebeskatningsloven, bortset fra konvertible obligationer og andele omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4,
• indeksobligationer
• uforrentede obligationer og
• præmieobligationer

Bestemmelsen måtte efter sin ordlyd være udtømmende. Forespørgers repræsentant konkluderede på denne baggrund, at finansielle aktiver kunne indgå i virksomhedsordningen, hvis de ikke positivt var nævnt i stk. 2.

Obligationen blev udbudt med en garanteret minimumsrente på 3,5 %, og blev stiftet og indfriet til kurs 100. Der var således tale om sortstemplede obligationer. Den variable kuponrente skulle i skattemæssig henseende betragtes som en rente frem for en kursopskrivning / indeksregulering af hovedstolen.

Skattelovgivningen indeholdt ikke nogen begrebsbestemmelse af renter. Efter den i praksis udviklede rentedefinition ansås en rente i skattemæssig forstand som et sædvanligt periodisk vederlag til kreditor - beregnet som en procentdel af den til enhver tid værende restgæld - for at stille kapital til disposition, jf. Ligningsvejledningen for 2001, afsnit A.E.1. En rente var således et årligt vederlag til långiver for at stille kapital til rådighed for låntager. Vederlaget til långiveren blev opgjort som en bestemt procentdel af obligationsrestgælden.

Praksis gav efter repræsentantens opfattelse ikke grundlag for at stille krav om, at procentdelen skulle fastsættes på forhånd. Det afgørende måtte være, at man på forfaldsdagen kunne opgøre vederlaget til långiver efter på forhånd fastsatte kriterier, således at låntager havde en retlig forpligtelse til at yde vederlaget til långiver i henhold til deres indbyrdes aftale.

At et vederlag der først kunne opgøres på forfaldsdagen og beregnes på grundlag af den hidtidige udvikling, ikke blev frataget karakteren af en rente i skattemæssig forstand, fremgik forudsætningsvist af Ligningsvejledningen, afsnit A.D.2.3.1.2. Her anførtes, "Ved udbyttegivende gældsbreve opnår kreditor ret til en rente, hvis størrelse helt eller delvist er afhængig af virksomhedens indtjening." Det fremgik således tydeligt, at en rente kunne være fastsat ud fra den hidtidige udvikling i en virksomhed, uden at dette fratog vederlaget karakteren af rente.

I TfS 1999.661 fandt Ligningsrådet, at nulkuponobligationer, der var tilknyttet et aktieindeks, skulle anses for at være indeksobligationer. Obligationerne som skulle udstedes af A adskilte sig imidlertid fra nulkuponobligationerne på følgende punkter:

• Obligationerne skulle stiftes og indfries til kurs 100.
• Der skete ikke kursregulering af hovedstolen ved indfrielse svarende til udviklingen i det tilknyttede aktieindeks.
• Der blev tilskrevet en årlig rente på minimum 3,5 % i modsætning til TfS 1999.661, hvor obligationen blev indfriet med en højere kurs ved udløb.

A's produkt kunne ikke anses for en indeksobligation. Dette skyldtes dels, at produktet savnede de helt grundlæggende elementer for indeksobligationer, nemlig at hovedstolen blev opskrevet, og at det var det opskrevne beløb, som forrentedes. Dette skete ikke i nærværende obligation, idet hovedstolen ikke blev opskrevet, og idet minimumsrenten kun blev beregnet af obligationens nominelle værdi, men derimod ikke af den variable del af renten.

Styrelsens indstilling og begrundelse

"Styrelsen er enig med forespørgers repræsentant i, at opremsningen i virksomhedsskatteloven § 1, stk. 2, er udtømmende. Det afgørende for besvarelsen af det stillede spørgsmål er derfor, om den påtænkte obligation omfattes af en af undtagelserne til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2. Kvalifikationen af obligationen vil tage udgangspunkt i en vurdering af de særlige afkastvilkår.

I skatteretten opdeles finansielt afkast på fordringer i renter og kursgevinster. Renterne er omfattet af statsskattelovens §§ 4 og 6, mens kursgevinsterne i statsskattelovens forstand er skattefri formuebevægelser, og derfor ifølge § 5 skal holdes uden for indkomstopgørelsen. Kursgevinstloven har i vid udstrækning begrænset denne skattefrihed, men for personer er skattefriheden stadig udgangspunktet.

I skatteretlig henseende er en rente en periodisk ydelse, der erlægges som vederlag for rådigheden over et pengebeløb, og som beregnes for en given periode som en bestemt procentdel af den til enhver tid værende restgæld. I UfR 1960.589 tilsluttede Højesteret sig Finansministeriets opfattelse hvorefter "(..) statsskattelovens § 6, stk. 1e kun antages at hjemle fradrag af renter efter sædvanlig sprogbrug (nominel rente), omfattende ydelser, beregnet med en fastsat procentdel af det til enhver tid skyldige beløb. "

Det fremgår af beskrivelsen af obligationen, at afkastet beregnes på baggrund af udviklingen i et indeks. Om et sådant afkast skal kvalificeres som en rente eller en kursgevinst tog Ligningsrådet stilling til i følgende sager:

TfS 1989.288: En bank ville udbyde et udlånsprodukt, hvor renten blev beregnet som en grundrente på 7,5 % reguleret med udviklingen i forholdet mellem DKK og DEM. Renten skulle betales bagud ved lånets endelige forfald sammen med lånehovedstolen. Den samlede rente kunne i ekstreme situationer blive negativ, nemlig hvis kronen steg med mere end 7,5 % over for DEM. I dette tilfælde ville grundrenten blive helt udlignet.

Ligningsrådet anerkendte grundrenten som en rente, mens reguleringen ansås for kursgevinst/-tab.

TfS 1989.249: En bank ville udbyde et udlånsprodukt, hvor renten blev beregnet som en grundrente på 7 % reguleret med det beløb der ville være opnået, hvis der var indgået en terminsforretning, hvor der solgtes DEM på termin. Ligningsrådet anerkendte grundrenten som en rente, mens reguleringen ansås for kursgevinst/-tab på fordringer i danske kroner.

Fælles for afgørelserne er, at reguleringen (tillægsrenten) ikke kendes på fordringens stiftelsestidspunkt. I stedet har man på forhånd fastlagt, på hvilket tidspunkt renten skal beregnes. Debitor kan i en igangværende periode ikke vide, hvilken rente han skal betale for at få stillet kapital til rådighed, da dette afhænger af en udvikling som først kan konstateres ved periodens udløb. Tillægsrenten bliver således beregnet bagud.

Højesteret fastslår imidlertid, at renten skal være fastlagt som en fastsat procentdel af den til enhver tid værende restgæld. Det er derfor styrelsens opfattelse, at hvis rentens størrelse ikke er fastsat forud for perioden kan renten ikke anerkendes i skatteretlig henseende. Dette synes ligeledes at være lagt til grund i Skattelovrådets betænkning nr. 1050/1985 om den skattemæssige behandling af afkast af investeringer i finansielle fordringer, hvor det i afsnit 3.5.3 in fine, bemærkes, at "(...) de nævnte gældsbreve (udbyttegivende gældsbrev - styrelsens tilføjelse) er omfattet af de foreslåede regler, herunder reglerne om beskatning af kursgevinster på uforrentede eller lavt forrentede fordringer, idet andel af overskud, omsætning o. lign. ikke anses for at være ligestillet med rente." I overensstemmelse hermed fastslog Ligningsrådet i TfS 1998.77 LR, at et afkast beregnet som en andel af overskuddet i det låntagende selskab ikke kan kvalificeres som en rente, da dens størrelse er afhængig af virksomhedens økonomiske resultat og derfor ikke opfylder grundbetingelsen om, at den beregnes som en procentdel af den til enhver tid værende gæld til långiveren.

Det er på denne baggrund styrelsens opfattelse, at den del af renten, som er afhængig af udviklingen i EURO-indekset ikke kan anerkendes som værende en rente. Der er herved henset til, at rentens størrelse først kan fastsættes efter den periode, som renten skal henføres til. Den garanterede minimumsrente på 3,5 % kan anerkendes som en rente.

Det afkast som ikke kan kvalificeres som værende en rente, må herefter i skatteretlig henseende kvalificeres som en kursgevinst hhv. et kurstab.

I relation til virksomhedsskatteloven er det afgørende om produktet er en indeksobligation eller en uforrentet obligation, da disse obligationstyper ikke kan indgå i virksomhedsordningen. Da den garanterede mindsterente på 3,5 % kan anerkendes som værende en rente, vil det umiddelbart kunne udelukkes, at obligationen er uforrentet. Følgelig er det alene relevant at undersøge, hvorvidt produktet er en indeksobligation.

Vilkårene for den udbudte obligation er i al væsentlighed identisk med de fordringer, der omtales i de ovenfor nævnte afgørelser TfS 1989.249 og TfS 1989.288. Ligningsrådet kvalificerede dog ikke obligationen i disse sager, men fastslog blot, at tillægsrenten skulle anses for at være en kursgevinst hhv. kurstab på en fordring.

I den bindende forhåndsbesked offentliggjort i TfS 1999.661 fandt Ligningsrådet at en obligation var indekseret:

En bank påtænkte at udbyde en nulkupon obligation, der var tilknyttet et aktieindeks, således at kunderne var garanteret et minimumsafkast og havde ubegrænset gevinstmulighed. Udstedelseskursen var således 100, mens indfrielseskursen var 110. På indfrielsestidspunktet foretoges en kursregulering af obligationerne svarende til 80 % af en positiv stigning i et aktieindeks fra udstedelse til indfrielse. Et fald i indekset medførte ingen regulering. Ligningsrådet var af den opfattelse, at produktet skulle anses for at være en indeksobligation. Der var herved henset til, at en indeksobligation kan indekseres i overenstemmelse med et aktieindeks, samt at en indeksobligation kan have en bund, det vil sige en nedre grænse for tabsmuligheden. Som begrundelse for at produktet ikke skulle opdeles i en obligationsdel og en finansiel kontrakt blev der henset til, at indekseringen ikke kunne anses for det bærende element og at hovedstolen reguleredes i forhold til det valgte indeks, uden at der investeredes i beregningsgrundlaget.

Ligningsrådet kvalificerede obligationen alene ud fra at hovedstolen blev kursreguleret i forhold til udviklingen i et indeks. Det er således vanskeligt at udlede andre særlige karakteristika for indeksobligationer af afgørelsen, da der lægges mere vægt på, hvilke momenter der ikke kan fratage en obligation dens karakter af at være indekseret.

De særlige afkastvilkår i nærværende obligation medfører at hovedstolen ikke de facto opskrives henholdsvis nedskrives i forhold til udviklingen i indekset. I stedet udbetales årligt et beløb der er beregnet med udgangspunkt i udviklingen i indekset. Denne fremgangsmåde er identisk med udformningen af den obligation som blev forelagt Ligningsrådet i TfS 1998.77. Her ønskede man bindende forhåndsbesked om beskatningen af en obligation, hvis årlige afkast bestod af en basisrente, og et afkast der var afhængigt af debitors økonomiske resultat. Ligningsrådet svarede, at det overskudsafhængige afkast måtte anses for at være en kursopskrivning, og følgelig, at denne del af det årlige afkast, som forfaldt til betaling i umiddelbar tilknytning til regnskabsaflæggelsen, i skattemæssig henseende måtte anses for en delvis indfrielse af låneforholdet.

En indeksobligation er som nævnt særligt karakteriseret ved, at obligationens hovedstol kursreguleres i forhold til udviklingen i et nærmere bestemt indeks. Udvikler det bagvedliggende indeks sig i gunstig retning set fra kreditors synsvinkel, vil kreditor alt andet lige på indfrielsestidspunktet få et større beløb tilbage fra debitor end han udlånte, da fordringen blev stiftet. Dette betragtes i skatteretlig henseende som en kursgevinst. En indeksregulering er således på samme måde som det overskudsafhængige afkast i TfS 1998.77 at betragte som en kursopskrivning af obligationens hovedstol.

Afkastberegningen i nærværende obligation kan imidlertid medføre en positiv regulering selvom det underliggende indeks rent faktisk har udviklet sig negativt over en 12 måneders periode. Dette skyldes den særlige opgørelsesmetode, hvorefter man hver måned konverterer udviklingen i indekset til et afkast, som maksimalt kan udgøre +/- 1 pct. pr. måned, uanset at udviklingen i indekset tilsiger et større udsving. Hvis indekset i de første 11 måneder udvikler sig positivt, men i den sidste måned falder til under startkursen, vil afkastet alligevel være positivt (11 * 1 pct.) + (1 * -1 pct.) = 10 pct.

Det er på denne baggrund styrelsens opfattelse, at obligationen ikke er en indeksobligation. Styrelsen har herved henset til, at afkastet ikke nødvendigvis følger en positiv eller negativ udvikling i aktieindekset fra måleperiodens start til slut, og at indekset derfor alene fungerer som en faktor, hvorefter kreditors afkast beregnes.

Da obligationen således ikke omfattes af virksomhedsskatteloven § 1, stk. 2, kan obligationen indgå i virksomhedsordningen."

Ligningsrådet tiltrådte styrelsens indstilling.