Parter

H1 ApS
(advokat Kurt Siggaard)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat H.C. Vinten)

Biintervenient til støtte for H1 ApS

Deloitte Statsautoriseret Revisionsaktieselskab
(advokat Hans Severin Hansen)

Afsagt af højesteretsdommerne

Torben Melchior, Per Sørensen, Asbjørn Jensen, Lene Pagter Kristensen, Marianne Højgaard Pedersen, Thomas Rørdam og Poul Dahl Jensen.

I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 9. afdeling den 25. maj 2005.

Påstande

Appellanten, H1 ApS, har gentaget sin påstand.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.

Anbringender

H1 har frafaldet anbringendet om, at forholdene i den foreliggende sag er fuldstændig sammenlignelige med forholdene beskrevet i betænkning nr. 1374/1999 om generationsskifte, side 205-209.

Redegørelse for regelgrundlaget

I den dagældende aktieavancebeskatningslov, jf. lovbekendtgørelse nr. 642 af 18. august 1998, var § 2, stk. 1, og § 4, stk. 1 og 6, affattet således:

"...

§ 2. Fortjeneste ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, når den skattepligtige har erhvervet aktierne på et tidspunkt, der ligger mindre end tre år forud for afståelsen.

...

§ 4. Fortjeneste ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger tre år eller mere efter erhvervelsen af aktierne, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, jf. dog stk. 2 og 6.

...

Stk. 6. Stk. 1, 3 og 4 finder ikke anvendelse på skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 d, og 3 a-5 b, eller fondsbeskatningsloven.

..."

Ligningslovens § 16 A, jf. lovbekendtgørelse nr. 754 af 28. september 1999, er sålydende

"...

Ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst medregnes udbytte af aktier ... Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer eller andelshavere, med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvor selskabet endeligt opløses."

I forarbejderne til bestemmelsen hedder det (Folketingstidende 1960-61, 2. samling, tillæg A, sp. 833):

"Efter den foreslåede § 16 A omfatter indkomstskattepligten principielt enhver udlodning fra selskabet, uanset om denne hidrører fra indtjent overskud, indkomstskattefri formueforøgelser eller fra den i selskabet indskudte kapital. Friaktier og friandele betragtes dog ikke som udbytte. Det samme gælder likvidationsudlodninger i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses.

Som § 16 A er formuleret, vil den almindelige indkomstskattepligt omfatte såvel a contolikvidationsudlodninger forud for det kalenderår, i hvilket selskabet endeligt opløses, som beløb der udbetales aktionærerne i anledning af en nedsættelse af aktiekapitalen."

Ligningslovens § 16 B er sålydende

"Afstår en aktionær ... aktier ... til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, medregnes afståelsessummen i den pågældendes skattepligtige almindelige indkomst ...

Stk. 2. Skatteministeren eller den, han bemyndiger dertil, kan tillade, at afståelsessummer fritages for beskatning efter stk. 1. Fortjeneste eller tab ved afståelsen behandles i så fald efter samme regler som fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier m.v. til andre end det i stk. 1 nævnte selskab."

Efter det oprindelige lovforslag (Folketingstidende 1960-61, 2. samling, tillæg A, sp. 826) skulle § 16 B, stk. 1, alene omfatte tilfælde, hvor selskabets erhvervelse af egne aktier havde "til forudsætning, at afhænderen har andre aktier ... i selskabet, eller afståelsesvederlagets størrelse er fastsat under hensyntagen hertil". I bemærkningerne til bestemmelsen var anført (Folketingstidende 1960-61, 2. samling, tillæg A, sp. 836):

"Efter det ny beskatningssystem vil fortjeneste ved afståelse af aktier ganske vist aldrig være helt skattefri. Imidlertid vil en sådan fortjeneste i almindelighed blive beskattet lempeligere end aktieudbytte ... Der vil derfor fortsat være trang til regler, der forhindrer aktionærerne i at opnå en lempeligere beskatning ved at lade selskabet opkøbe egne aktier i stedet for på sædvanlig måde at foretage udlodning til aktionærerne. Bestemmelserne herom indeholdes i den foreslåede nye § 16 B i ligningslovbekendtgørelsen."

Under lovforslagets behandling i Folketinget blev § 16 B, stk. 1, udvidet til også at omfatte tilfælde, hvor aktionæren afhænder alle sine aktier. I bemærkningerne til den endelige affattelse af § 16 B er anført (Folketingstidende 1960-61, 2. samling, tillæg B, sp. 852):

"De foreslåede bestemmelser om den skattemæssige behandling af aktionærer, som sælger aktier til det selskab, der har udstedt aktierne, er forskellige fra forslagets bestemmelser om den skattemæssige behandling i de tilfælde, hvor et selskab indløser en del af aktiekapitalen ved udlodning til aktionærerne. Man har imidlertid fundet det hensigtsmæssigt, at reglerne bliver de samme i de to situationer, og dette er grunden til, at § 16 B foreslås ændret, således at den kommer i overensstemmelse med § 16 A. I begge tilfælde bliver hovedreglen herefter, at de beløb, som aktionærerne modtager fra selskabet, fuldt ud skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst. Finansministeren kan dog tillade, at beløbene behandles på samme måde som beløb indvundet ved salg til tredjemand af de til selskabet afståede aktier ... Finansministeren har over for udvalget oplyst, at dispensationsbestemmelserne vil blive benyttet, når det sandsynliggøres, at aktiesalget eller kapitalnedskrivningen ikke sker med det formål at undgå at udlodde de af selskabet indtjente midler som udbytte, der er indkomstskattepligtigt hos aktionærerne."

Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, er i lovbekendtgørelse nr. 727 af 27. oktober 1998 affattet således:

"...

Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

...

2) Udbytte, som ... selskaber ... modtager af aktier ... hvis det udbyttemodtagende selskab, moderselskabet, ejer mindst 25 pct. af aktie- eller andelskapitalen i det udbyttegivende selskab, datterselskabet, i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge ..."

I forarbejderne til bestemmelsen hedder det (Folketingstidende 1975-76, tillæg A, sp. 4105 og 4114):

"Nærværende lovforslag tager sigte på at gennemføre en lempelse af den økonomiske dobbeltbeskatning af udloddede selskabsindkomster.

...

Efter de gældende regler om selskabs- og aktionærbeskatning beskattes selskabet fuldt ud af den indvundne selskabsindkomst, og når der heraf udloddes udbytte til aktionærerne, må disse betale skat af den samme indkomst. Når selskabsindtjeningen således i princippet undergives beskatning såvel hos selskabet som hos aktionærerne, foreligger der økonomisk dobbeltbeskatning.

...

Da de nugældende regler om datterselskabslempelse imidlertid vanskeligt lader sig forene med det foreslåede godtgørelsessystem, foreslås det som et led i de ændrede regler om selskabsbeskatning helt at fritage moderselskaber for beskatning af udbytte, der hidrører fra et dansk datterselskab."

I Meddelelser fra Skattedepartementet 1982 hedder det i afgørelse nr. 2:

"Skattedepartementet har over for statsskattedirektoratet tiltrådt, at vederlag, som et moderselskab opnår ved salg af aktier til det udstedende datterselskab, omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, kan anses som - skattefrit - udbytte som omhandlet i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, således at vederlaget ikke skal medregnes til moderselskabets skattepligtige indkomst, såfremt moderselskabet i hele indkomståret har ejet mindst 25 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet."

Lovforslag nr. L 87 fremsat den 13. november 1998 (Folketingstidende 1998-99, tillæg A, side 2144 ff.) indeholder bl.a. forslag til en ændret formulering af ligningslovens § 16 B, idet der foreslås indsat et nyt stk. 2, hvorefter reglen i § 16 B, stk. 1, ikke skal finde anvendelse bl.a. ved

"...

3) Afståelse som led i en samlet overdragelse til det udstedende selskab og eventuelle andre købere af alle overdragerens aktier m.v. i det udstedende selskab."

Samtidig foreslås indsat følgende bestemmelse i § 16 B, stk. 4

"Såfremt afståelsessummen ikke medregnes i den skattepligtige indkomst, behandles fortjeneste og tab ved afståelsen efter samme regler som fortjeneste og tab ved afståelse til andre end det udstedende selskab."

I bemærkningerne til forslaget er anført (Folketingstidende 1998-99, tillæg A, side 2203):

"Det foreslås, at det ikke er nødvendigt med en særlig tilladelse, for at afståelsessummer ved afhændelse af aktier til det selskab, der har udstedt aktierne, kan beskattes efter reglerne om opgørelse af fortjeneste og tab på aktier."

Det fremgår videre af bemærkningerne, at der efter de gældende regler kan meddeles dispensation fra beskatning efter ligningslovens § 16 B, og at dispensation meddeles,

"når afståelsen af aktierne til det udstedende selskab må antages at være båret af andre hensyn end ønsket om at omgå udbyttebeskatning ved tilbagesalg til det udstedende selskab, hvor aktionæren får midler ud af selskabet samtidig med, at aktionærindflydelsen bevares.

...

Normalt vil en dispensation kun blive givet, hvis aktionæren afhænder alle sine aktier."

Om det nærmere indhold af forslaget er anført:

"Forslaget går ligesom gældende ret ud fra, at salgssummen udbyttebeskattes, når aktier sælges til det udstedende selskab.

Når udbyttebeskatningen ikke gælder, beskattes avancen på aktierne som hovedregel i overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens regler, jf. forslaget til ligningslovens § 16 B, stk. 4.

I stedet for dispensationsadgangen foreslås der endvidere i forslaget til § 16 B, stk. 2, regler om, at udbyttebeskatningen som hovedregel ikke gælder, når en fysisk person, der er mindretalsaktionær, sælger en del af sine aktier til det udstedende selskab. Udbyttebeskatningen skal heller ikke gælde, når en fysisk person eller et selskab afhænder alle sine aktier. Der skal altså altid beregnes en avance i disse tilfælde."

Under lovforslagets behandling i Folketinget besvarede skatteministeren en henvendelse af 26. januar 1999 fra advokat Michael Serup således (L 87 - bilag 26, pkt. 3):

"Advokaten ønsker, at det altid skal være muligt at få beskattet det salg, der sker til det udstedende selskab, som udbytte. Han kritiserer forslaget som en stramning.

Ønsket vedrører forslaget til ligningslovens § 16 B.

Et salg til det udstedende selskab er i LL § 16 B blevet sidestillet med en udbytteudlodning. Uanset at der reelt sker et salg, bliver situationen betragtet som en udbytteudlodning fra selskabet til aktionæren, idet et delvist salg reelt blot indebærer en udlodning fra selskabet til aktionæren.

Såfremt der sker et salg af alle aktierne, bliver dette i lovforslaget ikke omkvalificeret til en udbytteudlodning men beskattes som det, det reelt er, dvs. et salg. Der er i denne situation ikke tale om, at selskabet reelt udlodder midler til aktionæren, men om at aktionæren opgiver sine aktier.

Det er korrekt, at for moderselskaber vil det i de første 3 års ejertid være en skattemæssig fordel at få salgssummen beskattet som udbytte - datterselskabsudbytte er således skattefrit, hvorimod aktieavancer først er skattefri efter 3 års ejertid. Dette har de tidligere regler givet mulighed for, idet moderselskabet i denne situation blot kunne undlade at søge om dispensation.

Med den foreslåede objektivering er denne valgfrihed reelt fjernet, og jeg mener ikke, at det vil være rimeligt at indsætte denne valgfrihed igen, uanset om dette så vil indebære en skærpelse i forhold til de hidtidige regler. Faktum er, at der reelt er tale om et salg af aktier. Moderselskabet sælger alle sine aktier til datterselskabet og opgiver sin indflydelse. Jeg har svært ved at se, hvorfor avancen herved ikke skal beskattes som en aktieavance."

Inden vedtagelsen af L 87 trak skatteministeren forslaget til ændring af ligningslovens § 16 B tilbage. Som begrundelse for at opgive denne del af lovforslaget anførte ministeren (Folketingstidende 1998-99, tillæg B, side 418):

"Ændringsforslagene betyder, at jeg ikke opretholder forslagene om at objektivere ligningslovens §§ 16 A og 16 B. §§ 16 A og B benyttes i generationsskiftesammenhæng, og jeg finder det fornuftigt, at en eventuel objektivering afventer, at det nedsatte Generationsskifteudvalg færdiggør sit arbejde."

Aktieselskabsloven indeholder i kapitel 7 regler om nedsættelse af aktiekapitalen. Efter aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, kan det beløb, hvormed aktiekapitalen nedsættes, anvendes til udbetaling til aktionærerne. Hvis nedsættelsesbeløbet udbetales til aktionærerne, skal selskabets kreditorer, medmindre aktiekapitalen samtidig forhøjes ved tegning af et tilsvarende beløb, ved en bekendtgørelse i Statstidende med et varsel af mindst tre måneder opfordres til at anmelde deres krav, jf. lovens § 46, stk. 1. Lovens § 48, stk. 1, indeholder begrænsninger i et selskabs adgang til at erhverve egne aktier, men efter § 48 b kan et selskab uanset disse begrænsninger bl.a. erhverve egne aktier, hvis erhvervelsen sker som led i en nedsættelse af aktiekapitalen.

Højesterets begrundelse og resultat

De almindelige regler om beskatning ved afståelse af aktier findes i aktieavancebeskatningsloven. Efter reglerne i den dagældende aktieavancebeskatningslov er fortjeneste skattepligtig, når den skattepligtige har erhvervet aktierne på et tidspunkt, der ligger mindre end tre år forud for afståelsen. Er aktionæren et aktieselskab, er fortjenesten skattefri ved en ejertid på tre år eller mere, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 4, stk. 6.

I ligningslovens § 16 B er det imidlertid bestemt, at hele afståelsessummen er skattepligtig som udbytte, hvis aktionæren afstår aktier til det selskab, der har udstedt de pågældende aktier. Bestemmelsen omfatter ikke kun tilfælde, hvor aktionæren afhænder en del af sine aktier til det udstedende selskab, men også tilfælde, hvor aktionæren afhænder alle sine aktier til selskabet. Efter forarbejderne til bestemmelsen har den til formål at forhindre "aktionærerne i at opnå en lempeligere beskatning ved at lade selskabet opkøbe egne aktier i stedet for på sædvanlig måde at foretage udlodning til aktionærerne", jf. Folketingstidende 1960-61, tillæg A, sp. 836.

Efter den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, er aktieudbytte skattefrit, hvis det udbyttemodtagende selskab (moderselskabet) ejer mindst 25 % af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab (datterselskabet) i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udlodningstidspunktet skal ligge. Bestemmelsen har til formål at lempe den økonomiske dobbeltbeskatning af udloddede selskabsindkomster, jf. Folketingstidende 1975-76, tillæg A, sp. 4105.

Samspillet mellem reglerne indebærer, at et moderselskabs fortjeneste ved salg af aktier i et datterselskab er skattefri ved opfyldelsen af kravet om et års ejertid, hvis aktierne afstås til datterselskabet, mens fortjenesten først er skattefri efter tre års ejertid, hvis aktierne sælges til anden side.

Fem dommere - Torben Melchior, Per Sørensen, Lene Pagter Kristensen, Thomas Rørdam og Poul Dahl Jensen - udtaler herefter:

Udbyttebegrebet i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, omfatter også de afståelsessummer, der efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, behandles som udbytte, jf. Meddelelser fra Skattedepartementet 1982, afgørelse nr. 2. Det følger derfor af ordlyden af bestemmelserne, at H1 ApS, der på afståelsestidspunktet den 9. april 1999 havde ejet 25 % af aktiekapitalen i H2 A/S i over et år, var berettiget til skattefrit at sælge alle sine aktier i H2 til dette selskab.

Spørgsmålet i sagen er, om salget er skattefrit også i den foreliggende situation, hvor H2 ikke finansierede tilbagekøbet med frie reserver, der var opsparet i selskabet, men hvor tilbagekøbet - som led i en udskiftning af selskabets aktionærkreds - blev finansieret med et samtidigt kapitalindskud, der fremkom ved, at G1 Miljø og Energi A/S som indtrædende aktionær tegnede nye aktier i selskabet.

Ændring af ejerforholdene i et aktieselskab kan gennemføres ved, at en aktionær sælger aktier direkte til en anden eller en ny aktionær. Det følger imidlertid af aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, og § 48 b, nr. 1, at ændring af ejerforholdene også kan gennemføres ved en kapitalnedsættelse, der kan kombineres med en samtidig kapitalforhøjelse, jf. lovens § 46. Det må lægges til grund, at de dispositioner, der er foretaget i forbindelse med H1s udtræden som aktionær og G1 Miljø og Energis indtræden, er sket i overensstemmelse med aktieselskabslovens regler.

Det fremgår af forarbejderne til ligningslovens § 16 B, at bestemmelsen er affattet i overensstemmelse med § 16 A, og at dette er sket ud fra et ønske om, at der ikke skal være forskel på den skattemæssige behandling af de tilfælde, hvor en aktionær sælger aktier til det udstedende selskab, og de tilfælde, hvor et selskab indløser en del af aktiekapitalen ved udlodning til aktionærerne, jf. Folketingstidende 1960-61, tillæg B, sp. 852. Efter forarbejderne til § 16 A omfatter denne bestemmelse enhver udlodning fra selskabet, uanset om denne hidrører fra indtjent overskud, indkomstskattefri formueforøgelser eller fra den kapital, der er indskudt i selskabet, jf. Folketingstidende 1960-61, tillæg A, sp. 833. Vi finder, at det må følge heraf, at § 16 B på samme måde må omfatte enhver afståelsessum fra selskabet, uanset om den hidrører fra indtjent overskud, indkomstskattefri formueforøgelser eller - som her - fra den kapital, som er indskudt i selskabet. Sådanne afståelsessummer er derfor skattefri, når betingelserne i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, er opfyldt.

På denne baggrund finder vi, at det forhold, at det udstedende selskab, H2, finansierede tilbagekøbet af aktierne fra H1 med den kapital, som G1 Miljø og Energi samtidig indskød i H2, ikke kan føre til, at afståelsessummen ikke er omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, med deraf følgende mulighed for skattefrihed efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Det kan efter vores opfattelse ikke føre til et andet resultat, at H2 ikke forud for kapitalforhøjelsen rådede over tilstrækkelige midler til at finansiere tilbagekøbet, idet det må lægges til grund, at G1 Miljø og Energis tegning af nye aktier for et beløb på 17.460.000 kr. modsvaredes af reelle værdier i H2.

Vi finder herefter, at der ikke er grundlag for at nægte at anerkende, at afståelsessummen ved H1s aktieoverdragelse til H2 er udbytte omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, og dermed skattefrit efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Som følge af det anførte stemmer vi for at tage H1s påstand til følge.

Dommerne Asbjørn Jensen og Marianne Højgaard Pedersen udtaler:

Som anført af landsretten var det aftalt, at G1 Miljø og Energi skulle købe H1s aktiepost på 50 % af den samlede aktiekapital i H2. Det må endvidere lægges til grund, at salgssummen herfor var aftalt til 17.460.000 kr. Alene for at undgå, at salgssummen skulle være omfattet af loven om aktieavancebeskatning, blev det herefter aftalt, at virksomhedsoverdragelsen skulle gennemføres som en kapitalnedsættelse i selskabet og en samtidig kapitalforhøjelse.

Efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 1, er en salgssum skattefri, hvis den kan anses som udbytte. Formålet med § 13, stk. 1, nr. 2, er ifølge forarbejderne udelukkende at lempe dobbeltbeskatning ved udlodning til et moderselskab af datterselskabets indkomster, og formålet med ligningslovens § 16 B, stk. 1, er ifølge forarbejderne udelukkende at forhindre, at der kan opnås en lempeligere beskatning ved et salg til selskabet end ved en udlodning af udbytte.

Som anført af landsretten havde H2 ikke selv midler til at købe aktierne, og transaktionerne indebar ingen ændring af aktiekapitalen eller af egenkapitalens størrelse. Den aftalte kapitalforhøjelse i H2 havde ikke til formål at tilføre selskabet kapital, men var reelt G1 Miljø og Energis betaling for H1s aktier. Transaktionerne blev udelukkende tilrettelagt på denne måde og ikke som et direkte salg af aktierne, for at H1 kunne undgå at blive beskattet af avancen ved salget. Ud over skattebesparelsen var der ingen forretningsmæssig begrundelse for den anvendte fremgangsmåde.

Under disse omstændigheder kan salgssummen efter vores opfattelse ikke anses for omfattet af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Vi tiltræder derfor, at afståelsessummen på de 17.460.000 kr. ikke kan fritages for beskatning, men skal beskattes efter de almindelige regler om beskatning af fortjeneste ved afståelse af aktier i aktieavancebeskatningsloven.

Det forhold, at forslaget til en ændring af ligningslovens § 16 B i lovforslag nr. L 87 i folketingsåret 1998-99 blev trukket tilbage, kan efter vores opfattelse ikke tages som udtryk for, at lovgivningsmagten herefter har accepteret, at salg af aktier kan tilrettelægges på en måde som den foreliggende, uden at fortjenesten omfattes af de grundlæggende regler om beskatning af avancer i aktieavancebeskatningsloven.

Vi stemmer derfor for at stadfæste dommen.

Afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.

Ved afgørelsen om sagsomkostningerne er der taget hensyn til, at H1 for landsret og Højesteret i alt har betalt 87.350 kr. i retsafgift.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

H1 ApS' skattepligtige indkomst for indkomstårene 1999 og 2000 ansættes vedrørende indkomståret 1999 til -215.863 kr. og vedrørende indkomståret 2000 til 3.160.050 kr.

I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Skatteministeriet inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 500.000 kr. til H1 ApS. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.