Kan en modgående renteswapaftale skattemæssigt behandles på samme måde som den første renteswapaftale, d.v.s. som en finansiel kontrakt, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, således at gevinst eller tab skal opgøres efter lagerprincippet, og at tab kan fradrages (uafhængigt af eventuelle gevinster på finansielle kontrakter), jf. kursgevinstlovens § 33 stk. 1 og § 32 stk. 1?

Svar

Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

I anmodningen om bindende svar er det oplyst, at skatteyderen driver personlig virksomhed i byggebranchen ved opførelse og udlejning af ejendomme. Skatteyderen anvender virksomhedsskatteordningen.

Det er endvidere oplyst, at en stor del af den samlede ejendomsportefølje er belånt med danske kreditforeningslån - de såkaldte F1 lån. Lånene havde i 2003 en restløbetid på 20 år. For at modvirke risikoen for en rentestigning har skatteyderen indgået en renteswapaftale med Nordea. Denne renteswapaftale går ud på, at skatteyderen modtager en variabel F 1 rente fra Nordea og i bytte herfor betaler en fast aftalt rente til Nordea på 4,68 pct. Restgælden udgjorde på aftaletidspunktet ca. 500 mio. kr. Swapaftalens hovedstol følger afviklingsmæssigt F1-lånenes restgæld.

Herudover er det oplyst, at renten mod skatteyderens forventning er faldet. Kontrakten har derfor givet et urealiseret tab.

Skatteyderens repræsentant har oplyst, at man har anset swapaftalen for en erhvervsmæssig kurssikring, omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter. Tabene, opgjort efter lagerprincippet, er derfor fratrukket indkomstopgørelsen efter kursgevinstlovens § 32 stk. 1. Til støtte for den skattemæssige behandling er der vedlagt en kopi af en landsskatteretskendelse af 29. juni 2001. Denne kendelse ses ikke offentliggjort på SKAT's hjemmeside i internettet.

For at modvirke virkningen af det tvungne lagerprincip har skatteyderen nu overvejet at indgå i en modswap, hvor han afleverer sin variable rente til Nordea og modtager en fast aftalt rente fra Nordea. Den nye swapaftale har samme udløbsdato som den oprindelige swapaftale og indgås på den gamle swapaftales restgæld svarende til F1 lånets samlede restgæld.

Over tid vil swapaftalerne beløbsmæssigt balancere.

Det er oplyst, at den oprindelige swapaftales hovedstol afviklingsmæssigt følger F1-lånenes restgæld, samt at den nye swapaftale indgås på den gamle swapaftales restgæld.

Skatteyderen er ejer af et stort antal ejendomme - såvel ejerlejligheder til udlejning, udlejningsejendomme med flere beboelseslejligheder, som forretnings-, fabriks- og erhvervsejendomme i øvrigt til udlejning. Skatteyderen anvender virksomhedsskatteordningen.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spørgeren har anmodet om bindende svar på, om den modgående swapaftale skattemæssigt skal behandles som den første swapaftale, d.v.s. efter et tvungent lagerprincip, da kontrakten afdækker en erhvervsmæssig risiko, jf. kursgevinstlovens § 32 stk. 1 sidste punktum. Dette antages derfor at være spørgerens opfattelse.

SKATs indstilling og begrundelse

Vedr. spørgsmålet om, hvorvidt de indgåede swapaftaler er omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter

En swap er en ubetinget gensidig forpligtelse mellem to parter om bytte af f.eks. rente på to (reelle eller fiktive) lån eller fordringer.

Det er de enkelte elementer i en swapaftale, der beskattes, og ikke swapaftalen som sådan, jf. SKAT's ligningsvejledning 2006-2 afsnit A.D.2.18.2.

En renteswap er en aftale mellem to parter om at bytte betalingsstrømme i en given periode på forud fastsatte vilkår. Betalingerne er bestemt ud fra en hypotetisk hovedstol, samt faste eller variable rentesatser.

Indgår der i en swap elementer i form af terminskontrakter eller aftaler om købe- eller salgsretter, sker beskatningen efter kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29 stk. 1. Det må derfor ved en konkret vurdering af aftalen afgøres, om reglerne for finansielle kontrakter skal anvendes i forhold til swapaftalen eller enkelte elementer i denne.

Det fremgår ikke udtrykkeligt af ligningsvejledningen, om swapaftaler som de omhandlede er omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter, jf. kursgevinstlovens § 29 stk. 1, eller ej. Landsskatteretten har derimod i kendelse af 22.11.1996 (TfS 1997.127) statueret, at den i den sag omhandlede renteswap måtte anses som terminskontrakter. I lighed med nærværende sag skulle der i den sag ikke ske udveksling af hovedstole, ligesom den løbende afregning skulle ske ved differenceafregning. Forholdene i nærværende sag har endvidere meget stor lighed med forholdene i den ovenfor nævnte ikke-offentliggjorte landsskatteretskendelse af 29. juni 2001.

Bemærkningerne til det første lovforslag, der indeholdt regler om den skattemæssige behandling af finansielle kontrakter (L 6, fremsat den 27.12.1990 og gennemført som lov nr. 394 af 6.6.1991), indeholder ingen fortolkningsbidrag vedrørende beskatning af renteswaps.

I bemærkningerne til lovforslaget om en ny kursgevinstlov (L 194, fremsat den 13.3.1997 og gennemført som lov nr. 439 af 10.6.1997) er det anført, at der som udgangspunkt ikke sker ændringer i hovedafgrænsningen af de kontrakter, der beskattes efter reglerne i kursgevinstloven. 

I Optionsudvalgets betænkning om beskatning af finansielle instrumenter (betænkning nr. 1139 af juni 1988) er der i kapitel VII, afsnit 3, anført en afgrænsning af de finansielle instrumenter, der skulle være omfattet af de nye regler, og de kontrakter, der ikke skulle være omfattet af de nye regler. Swapaftaler er ikke nævnt i opremsningerne. På side 184 er det imidlertid anført, at reglerne skal anvendes på andre finansielle instrumenter, som er sammensat af de ovennævnte terminskontrakter, og det fremgår udtrykkeligt, at dette vil være tilfældet for mange swap-aftaler. Det fremgår dog, at det vil afhænge af en konkret vurdering.

I bogen "Kursgevinstloven" fra juli 1992, skrevet af Kjeld Bergenfelt & Søren Rasmussen, er det i afsnit 7.3.2. anført, at en swap ikke er noget entydigt begreb, at en swap grundlæggende går ud på, at to parter "bytter" forpligtelser til at betale for eksempel renter på lån, de hver især har optaget, at en sådan swapaftale ikke er reguleret af de vedtagne regler, at det fortsat er uafklaret, hvilke skattemæssige konsekvenser aftalen har, men at andre aftaler, der også benævnes swaps, har et sådant indhold, at de nye regler finder anvendelse.

I bogen "Håndbog i finansielle instrumenter" fra 1991, skrevet af Kim Füchsel, Preben Sunke, Jens Drejer og Hanne Søgaard Hansen, er det i afsnit 10 anført, at de i 1991 indførte regler i kursgevinstloven kun gælder for de kontrakter, der er direkte nævnt i kursgevinstloven, d.v.s. terminskontrakter og aftaler om købe- og salgsretter. Kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter gælder derimod ikke for andre former for finansielle kontrakter som f.eks. swaps. Ifølge samme bogs afsnit 10.1 har skatteministeren oplyst, at swaps som hovedregel falder udenfor kursgevinstlovens regler, idet der typisk hverken er tale om en salgsret, en køberet eller en terminskontrakt. Det fremgår dog også, at swapbegrebet ikke er entydigt, og at skatteministeren på den baggrund fandt det mest hensigtsmæssigt at lade en konkret vurdering afgøre, om kursgevinstlovens regler for beskatning af finansielle kontrakter skal anvendes på swappen som sådan, eller kun på enkelte af elementerne i swappen.

I samme bog afsnit 13.9.2 er det anført, at swaps som hovedregel falder udenfor kursgevinstlovens regler for beskatning af finansielle kontrakter. Det skyldes, at en swapaftale typisk hverken er en salgsret, en køberet eller en terminskontrakt. Det fremgår dog også, at selv med et nøje kendskab til en konkret aftale er den skattemæssige behandling forbundet med betydelig usikkerhed. Er swappen ikke omfattet af reglerne i kursgevinstloven, kan der blive tale om beskatning efter statsskattelovens §§ 4-6, beskatning som renter efter statsskattelovens § 6 e, eller beskatning som løbende ydelser efter ligningslovens § 12 stk. 8 (nu ligningslovens § 12 B).

Ifølge bogen "Kursgevinstloven", 2. udgave, skrevet af Jan Børjesson, Anders Oreby Hansen & Henrik Peytz, side 412 er det anført, at det ved en konkret vurdering må afgøres, om og hvorledes reglerne for finansielle kontrakter skal anvendes i forhold til swapaftalen og/eller enkelte elementer i denne. Afgørende ved denne vurdering er, i hvilket omfang der foreligger en køberet, en salgsret eller en terminskontrakt i swapaftalen. Det fremgår, at aftalerne i en række tilfælde er anset for finansielle kontrakter.

I samme bog side 420 er det anført, at en swapaftale som udgangspunkt er omfattet af kursgevinstlovens § 29, idet aftalen ofte består af delelementer, der hver for sig opfylder betingelserne for at være en finansiel kontrakt. Pengestrømmene under en renteswap består alene af de løbende rentebetalinger, og der foretages typisk nettoafregning, såfremt de faste og variable betalinger forfalder på samme betalingsdage. En renteswap kan aftales med en konstant hovedstol i hele swappens løbetid, eller med en hovedstol, der afdrages/nedskrives. 

Efter en samlet vurdering af samtlige foreliggende oplysninger skønnes de omhandlede renteswaps reelt at måtte anses som terminsaftaler, jf. ovennævnte landsskatteretskendelser af 22. november 1996 og 29. juni 2001. Det bemærkes, at forholdene i den sidstnævnte sag i vidt omfang svarer til forholdende i nærværende sag. Renteswapaftalerne anses derfor for omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter.

Vedr. spørgsmålet om, hvorvidt de indgåede swapaftaler har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed

Ifølge SKAT's ligningsvejledning 2006-2 afsnit A.D.2.18.4 må det afgøres ud fra en konkret vurdering, om der foreligger erhvervsmæssig tilknytning. Det fremgår, at eksempelvis en valutaterminskontrakt, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til lånet.

Efter det oplyste er den oprindelige renteswap indgået for at modvirke en rentestigning på kreditforeningslån, der har tilknytning til skatteyderens erhvervsvirksomhed. Den oprindelige renteswap må derfor anses at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Den nye renteswap må derfor også anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det gælder fuldt ud, da det er oplyst, at swapaftalernes hovedstol efter det oplyste følger F1-lånenes restgæld.

Konklusion

Det indstilles derfor, at swaptalerne anses for omfattet af kursgevinstlovens regler i §§ 29-33 om finansielle kontrakter, og at swapaftalerne anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Det betyder, at gevinst og tab skal opgøres efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33 stk. 1, og at tab kan fradrages uafhængigt af gevinster, jf. kursgevinstlovens § 32 stk. 1.     

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte indstillingen.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode:

Svaret er bindende for skattemyndighederne i 5 år, jf. skatteforvaltningslovens § 25 stk. 1.