Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at Selskabet ikke anses som en kapital- og venturefond, som defineret i ABL § 17A, og at evt. holdingaktionærer, som investerer i Selskabet via kontrollerede holdingselskaber ikke omfattes af LL § 16I, stk. 3?
2. Kan SKAT bekræfte, at Spørger ikke bliver omfattet af bestemmelsen i ABL § 17A eller LL § 16I, og dermed skal beskattes af holdingselskabets aktieindkomst?
3. Kan SKAT bekræfte, at det ikke udløser beskatning på personaktionærniveau, herunder for Spørger, eller i det nystiftede Selskab, hvis eksterne investorer tegner kapital i det nystiftede Selskab på nedenstående beskrevne vilkår, men at en evt. overkurs anses som skattefri for både det nystiftede selskab og aktionærkredsen i dette?
4. Kan SKAT bekræfte, at det nystiftede Selskab ikke anses for omfattet af ABL § 19 som investeringsselskab, hvis det kan lægges til grund, at aktionærkredsen ikke vil overstige 7 ejere, hvis det samtidig lægges til grund, at ingen aktionær tillægges ret til at afstå aktierne til indre værdi til selskabet eller andre parter?
5. Hvis SKAT kan svare bekræftende til spørgsmål 4, anmodes SKAT om at be-kræfte, at mellemholdingsreglen i ABL § 4A ikke gælder i forhold til selskaber omfattet af ABL § 19, og dermed, at det ikke ændrer SKATs svar, hvis nogle af de direkte ejere er selskaber, som ejes af flere aktionærer, hvor der efter ABL § 4A ville være adgang til at se igennem mellemholdingselskabet?
6. Kan SKAT bekræfte, at det nystiftede selskab ikke omfattes af ABL § 19, hvis det har flere end 7 direkte kapitalejere, men hvor Selskabets aktivmasse for mere end 85 % af Selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i kapitalandele i selskaber, hvor selskabet ejer mere end 10 % af kapitalen, jf. ABL § 19, stk. 3, 3. og 4. pkt.?

Svar

1. Ja
2. Ja
3. Ja
4. Ja
5. Ja
6. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger ønsker at stifte et kapitalselskab (aktie- eller anpartsselskab) herefter benævnt Selskabet, som har til formål at investere i unoterede kapitalandele.

Hensigten er, at Spørger via et af ham ejet holdingselskab, etablerer kapitalselskabet ved indskud af 1 mio. kr. kontant og som vederlag herfor modtager samtlige A- og B-kapitalandele i Selskabet.

Efterfølgende kan op til 6 eksterne parter få tilbuddet om at tegne yderligere B-andelene. Dog kan det ikke afvises, at der vil kunne optages yderligere B-kapitalejere, jf. spørgsmål 6.

B-andelene tegnes til overkurs mod til gengæld at blive tildelt en udbyttepræference, svarende til deres totale kapitalinvestering i Selskabet. Udbyttepræferencen vil blive forrentet med en årlig rente på mellem 5-15 %.

Yderligere udbytte fordeles forholdsmæssigt mellem alle kapitalejerne.

Dette er også gældende for likvidationsprovenu, hvor B-kapitalejerne er berettiget til at modtage et beløb pr. B-andel svarende til det oprindelige tegningsbeløb pr. B-andel med tillæg af den årlige rente fra investeringstidspunktet med tillæg af vedtaget, men ikke udbetalt udbytte, og med fradrag af allerede udbetalt udbytte. Et eventuelt resterende beløb fordeles mellem alle kapitalejerne i Selskabet i forhold til deres forholdsmæssige kapitalandel.

Efter fuld tegning af B-andele (af op til 6 investorer), vil fordelingen mellem A- og B-andelene være 50/50. Tegnes B-kapitalen ikke fuldt, vil A-andelene overstige 50 % af kapitalen på udstedelsestidspunktet. Ifølge selskabets vedtægter, har kapitalejerne ret til forholdsmæssig nytegning ved kapitaludvidelse. I vedtægterne er det desuden bestemt, at ved fremtidige kapitaludvidelser af B-andele, kan A- kapitalejerne tegne tilsvarende A-andele til kurs 100, for at bevare den ligelige fordeling af A- og B-andele.

Selskabets formål er at investere passivt i andre selskaber.

Det er ikke hensigten, at Selskabet direkte skal være en del af ledelsen i de selskaber der investeres i, eller at Selskabet via en evt. ejeraftale vil få tildelt ret til at udpege ledelsesmedlemmer i selskabet.

Det forventes at Selskabet alene vil få status af minoritetsaktionær i de selskaber, som der investeres i, idet det forventes at Selskabet vil erhverve mellem 10-25 % af kapital og stemmer i de underliggende selskaber.

Selskabet vil alene have de beføjelser som enhver anden kapitalejer har i de selskaber, der er investeret i. Dermed vil Selskabet alene have den almindelige beslutningskompetence på generalforsamlingen.

Ejerkredsen i det nystiftede Selskab vil ikke foretage udlån til Selskabet.

Det kan i øvrigt komme på tale at Spørger via sine personlige netværk pro bono hjælper med at skabe kontakt imellem de selskaber der er investeret i og nye mulige medarbejdere, samarbejdspartnere eller investorer. I sidstnævnte tilfælde vil nye investorer i så fald investere direkte i de pågældende selskaber.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1 og 2 - aktieavancebeskatningslovens § 17A

Forudsætningen for at aktieavancebeskatningslovens § 17A finder anvendelse er, at følgende betingelser er opfyldt:

• Der skal være tale om, at investor er en fysisk person,
• som har en fortrinsstilling
• i en kapital- eller venturefond

Er betingelserne opfyldt, beskattes personaktionærer af merafkastet som skattepligtig indkomst.

Reglerne gælder også, hvis personaktionæren investerer i kapital- og venturefonden via et holdingselskab, som personaktionæren kontrollerer.

Der kan være tale om, at en investor har en fortrinsstilling når afkastet i investeringsenheden ikke udelukkende fordeles ud fra ejerandel.

Det er imidlertid, jf. betingelse nr. 2, også en forudsætning for at § 17A finder anvendelse, at investeringsenheden kan betragtes som en kapital- eller venturefond.

Ifølge ABL § 17A er der tale om en kapital- og venturefond, såfremt investeringsenheden investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse.

I lovforarbejderne L 2009-04-22, nr. 202 omkring aktiebeskatningslovens § 17A henvises til definitionen af equityfonde i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v., hvor equityfonde udtrykkeligt undtages fra lovens investorbeskyttelsesregler.

I loven nævnes den samme definition, men i forarbejderne til L, 2011-02-23, nr. 146 er der anført om equityfonde, at:

"Disse equityfonde er ofte organiseret som kommanditselskaber, hvor komplementaren administrerer fonden. Med erhvervelsen ønsker kommanditselskabet at opnå bestemmende indflydelse, og enten alene eller sammen med andre at drive virksomheden.

Dette kan fx være for at effektivisere virksomheden, tilføre virksomheden ledelseserfaring og yde lån eventuelt med henblik på senere at sælge virksomheden med fortjeneste eller lade den børsnotere".

Aktieavancebeskatningslovens § 17A kan dog også omfatte enheder organiseret som aktie- eller anpartsselskaber eller andre juridiske strukturer, men det er som nævnt en forudsætning, at enheden opfylder kravene om at investere i aktier med det formål at erhverve selskaber for at deltage i ledelsen og driften af disse.

Ifølge Aktieavancebeskatning, 3. udgave ved Erik Banner Voigt og Preben Underbjerg Poulsen, er det en forudsætning, at formålet med at lade investeringsenheden erhverve aktierne i de underliggende selskaber, at formålet hermed er at deltage i ledelsen og driften af disse, jf. side 339, hvor følgende fremgår:

"For det andet er det et krav, at formålet helt eller delvist er at erhverve selskaber med henblik på at deltage i ledelsen og driften i disse. Er der således alene tale om passive investeringer, hvor investeringsenhedens eneste indflydelse er den almindelige aktionærindflydelse på generalforsamlingen, finder bestemmelsen som udgangspunkt ikke anvendelse. Der kan dog forekomme situationer, hvor aktionærindflydelsen via generalforsamlingen er så betydelig, at den falder ind under deltagelse i ledelsen af driften af det pågældende selskab."

I min kundes tilfælde, er det som beskrevet ovenfor ikke meningen at Selskabet skal have andre eller flere rettigheder end de beføjelser, som almindeligvis tilkommer aktionærer på generalforsamlingen i de selskaber der investeres i. Der forventes endvidere kun at være tale om minoritetsaktieposter, som ikke giver bestemmende indflydelse, ligesom investeringsenheden ikke forventer at få tillagt beføjelser via ejeraftaler om at udpege ledelse i de underliggende selskaber.

Selskabet vil dermed ikke få tillagt beføjelser i de underliggende selskaber, som giver selskabet eller aktionærkredsen ret til at deltage i ledelsen og driften af de underliggende selskaber.

Efter min vurdering er Selskabet derfor ikke en kapital- eller venturefond efter definitionen i ABL § 17A eller LL § 16I, stk. 3.

At Spørger i visse tilfælde via sit netværk vil formidle kontakt mellem selskaberne, som Selskabet investerer i og mulige investorer til disse, kan ikke føre til, at Selskabet har investeret i aktierne med henblik på at deltage i ledelsen eller driften af disse. Denne kontakt giver ikke Spørger adgang til ledelsen i selskaberne, men har alene karakter af vederlagsfri etablering af kontakt mellem parterne, ligesom formidlingen ikke involverer Selskabet.

Det er endvidere min opfattelse, at der i foreliggende tilfælde ikke er tale om, at nogle af aktionærerne i det nystiftede selskab har en fortrinsstilling.

Ifølge LL § 16I, stk. 2, er der fortrinsstilling når det er aftalt, at Selskabets forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger selskabets forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital.

Som tidligere beskrevet, modtager de andre investorer forlods deres investering tilbage plus et afkast på mellem 5 - 15 % p.a. hvorefter det eventuelle resterende afkast fordeles forholdsmæssigt.

Dette er dermed ikke en fortrinsstilling for Spørgers holdingselskab, idet hans afkast er begrænset til udbytte efter udlodningen af præferenceudbyttet med forrentning. Tilsvarende kan der argumenteres for, at der ikke for de øvrige aktionærer er en fortrinsstilling, idet disse får et afkast, som balancerer deres investering.

Også på det grundlag er det vores opfattelse, at det nystiftede Selskab ikke er omfattet af LL § 16I.

Spørgsmål 3 - overkurs

Overkurs, som en aktionær indskyder i et Selskab er efter SEL § 13 skattefri for Selskabet.

Tilsvarende er der efter fast gældende praksis ikke grundlag for at beskatte de øvrige aktionærer af en aktionærs kapitalforhøjelse til overkurs, jf. TfS 1995, 803, der fortsat er udtryk for gældende praksis.

Dette ses af SKM2004.491.LSR, hvor Landsskatteretten fastslog dette indledningsvist i sine præmisser via en henvisning til afgørelsen fra 1995, jf. uddrag fra præmisserne:

"Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det bemærkes, at Foreningen B's tegning af aktier i A/S E til overkurs tilfører midler til selskabet, hvorved de øvrige aktionærers aktier, som er tegnet til pari, stiger kraftigt i værdi. En sådan værdiforøgelse er ikke skattepligtig i medfør af aktieavancebeskatningsloven, jf. TfS 1995.803."

Der er i foreliggende sag ikke tale om en situation, som kan begrunde en afvigelse fra ovennævnte praksis. Ejerkredsen bag selskaberne er uafhængige parter, og har ikke et ønske om at begunstige hverandre, og de forskellige rettigheder for A- og B-aktionærerne modsvarer netop tegningskursen.

Det betyder efter min opfattelse, at overkursen, som de eksterne investorer forventes at indskyde, ikke skal medføre beskatning hos de øvrige aktionærer.

Spørgsmål 4 og 5 - ABL § 19

For kapitalejere, som investerer i aktier gælder, at kapitalejerne kan blive beskattet efter ABL § 19, hvis Selskabet anses for et investeringsselskab.

Som et investeringsselskab anses som udgangspunkt et selskab, der investerer i aktier, hvis én af følgende situationer foreligger:

• hvis aktionærkredsen udgør 8 eller flere aktionærer, eller
• hvis aktionærkredsen har ret til at afstå aktierne til en værdi, som ikke i væsentlig grad er lavere end indre værdi.

Til antallet af aktionærer medregnes alene direkte aktionærer, mens ejerkredsen i holdingselskaber ikke medregnes hver især. Et holdingselskab anses dermed alene som én kapitalejer, selv om holdingselskabet har flere ejere og selv om der efter ABL § 4A kunne ses igennem holdingselskabet, jf. Aktieavancebeskatning, 3. udgave ved Erik Banner Voigt og Preben Underbjerg Poulsen, side 276, hvor følgende fremgår:

"Det må antages, at aktier ejet via et mellemholdingselskab, som defineret i aktieavancebeskatningslovens § 4A, ikke medfører, at antallet af aktionærer skal opgøres på baggrund af antallet af aktionærer i mellemholdingselskabet."

Som det fremgår, forventes antallet af direkte kapitalejere i det nystiftede selskab ikke at overstige 7, og kapitalejerkredsen vil ikke få ret til at afstå kapitalandelen i det nystiftede selskab til indre værdi. Salg af andelene vil dermed kræve, at en af de øvrige kapitalejere eller en ny investor ønsker at købe andelene.

Det er dog muligt, at en eller flere af B-kapitalejerne vil være holdingselskaber, som ejes af flere kapitalejere, herunder evt. flere selskaber.

Spørger ønsker at sikre sig, at evt. ejerskifte hos B-kapitalejerne ikke medfører risiko for at Selskabet omfattes af ABL § 19, og ønsker derfor en bekræftelse på, at ABL § 4A ikke finder anvendelse i forhold til holdingselskaber, som indtræder som ejere i Selskabet.

Repræsentanten har i e-mail af 15. juni 2016 oplyst:

Selskabet er ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 1.

Ad. spørgsmål 6 ABL § 19 - undtagelsen i stk. 3

Det er som udgangspunkt ikke hensigten, at antallet af direkte investorer i Selskabet vil overstige 7.

Hvis det alligevel besluttes at optage flere direkte kapitalejere, er det min opfattelse, at dette ikke ændrer ved, at Selskabet ikke omfattes af ABL § 19.

Dette skyldes, at Selskabet alene vil placere sin formue i unoterede selskaber, hvor selskabet ejer mellem 10 - 25 % af kapitalen, samt en mindre likvid beholdning.

Ifølge ABL § 19, stk. 3, 3. og 4. pkt. omfatter § 19, stk. 2, nr. 2, 4. pkt. (8 personers reglen) ikke selskaber, hvor mere end 15 % af de regnskabsmæssige aktiver gennemsnitligt er anbragt i andet end værdipapirer.

Som værdipapirer medregnes ikke aktier i selskaber, hvor Selskabet ejer minimum 10 %, jf. følgende uddrag fra bestemmelsen:

"Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2."

Ovennævnte må betyde, at i det omfang selskabets aktiver gennemsnitligt er placeret i datterselskabsaktier for mere end 15 % gennemsnitligt, kan selskabet ikke anses for et investeringsselskab i medfør af stk. 2, nr. 2, 4. pkt. (8-kapitalejerreglen).

Jeg skal anmode SKAT om at bekræfte, at Selskabet ikke vil være omfattet af ABL § 19, stk. 2, nr. 2, 4. pkt., hvis den gennemsnitlige andel af aktiverne løbende består i andele i selskaber, hvor Selskabet ejer minimum 10 % af kapitalen.

Det kan lægges til grund, at de pågældende selskaber ikke selv vil være investeringsselskaber efter ABL § 19.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Selskabet ikke anses som en kapital- og venturefond, som defineret i aktieavancebeskatningslovens § 17 A, stk. 3, og ligningslovens § 16 I, stk. 3.

Lovgrundlag

Ligningslovens § 16 I, stk. 1-3

Skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, der direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening m.v. (selskabet), som direkte erhverver aktier via kapital- og venturefonde, skal medregne selskabets positive aktieindkomst opgjort efter stk. 4 som CFC-indkomst, når selskabet har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden. Den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt, eller den skattepligtige er medstifter af kapital- eller venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne. 1. pkt. finder ikke anvendelse, hvis den skattepligtiges aktier m.v. i selskabet er aktier eller investeringsbeviser m.v. omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 om investeringsselskaber.

Stk. 2. Selskabet har en fortrinsstilling som nævnt i stk. 1, når det er aftalt, at selskabets forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger selskabets forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i kapital- og venturefonden.

Stk. 3. Ved kapital- og venturefonde i stk. 1 forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. (...)

Aktieavancebeskatningslovens § 17 A, stk. 1, 3 og 4.

For skattepligtige med en fortrinsstilling i en kapital- eller venturefond medregnes gevinst og tab af aktier erhvervet via kapital- eller venturefonden ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Til gevinster henregnes tillige udbytter og afståelsessummer på aktierne. Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i kapital- og venturefonden. (...)

Stk. 3. Ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse.

Stk. 4. Ved standardafkast forstås det afkast, som de andre deltagere i kapital- og venturefonden uden fortrinsstilling opnår. Ved beregningen af standardafkastet medregnes både afkastet af den indskudte kapital og afkastet af lånekapitalen. (...)

Lov om investeringsforeninger m.v. § 2, stk. 1, nr. 3

Kollektive investeringsordninger, der investerer i aktier eller anparter med henblik på alene eller sammen med andre investorer at erhverve kapitalselskaber, der er aktieselskaber og anpartsselskaber med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse (equityfonde).

Forarbejder

L 202, FT 2008/09. Bemærkninger til § 1, nr. 13 (aktieavancebeskatningslovens § 17 A)

(...)

Det foreslås, at der ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Definitionen svarer i store træk til definitionen af equityfonde i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v., hvor equityfonde udtrykkeligt undtages fra lovens investorbeskyttelsesregler. Det er dog ikke noget krav, at investeringsenheden er en kollektiv enhed, dvs. enheden behøver ikke rette sig mod en videre kreds eller offentligheden. Investeringsenheden kan være rettet mod en mere snæver kreds af investorer. (...)

L 202, FT 2008/09. Bemærkninger til § 12, nr. 15 (ligningslovens § 16 I)

(...)

Der kan generelt henvises til bemærkningerne til den foreslåede bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 17 A.

L 146, FT 2010/11. Bemærkninger til § 2 (lov om investeringsforeninger m.v. § 2, stk. 1, nr. 3)

Med de i nr. 3 nævnte kollektive investeringsordninger er der tænkt på de såkaldte equityfonde, hvis formål er at investere i aktier og anparter med henblik på helt eller delvis at erhverve virksomheder, der drives i aktie- eller anpartsselskabsform. Disse equityfonde er ofte organiseret som kommanditselskaber, hvor komplementaren administrerer fonden. Med erhvervelsen ønsker kommanditselskabet at opnå bestemmende indflydelse, og enten alene eller sammen med andre at drive virksomheden.

Dette kan fx være for at effektivisere virksomheden, tilføre virksomheden ledelseserfaring og yde virksomheden lån eventuelt med henblik på senere at sælge virksomheden med fortjeneste eller lade den børsnotere. I nogle tilfælde er der omvendt tale om, at et selskabs aktier ikke længere skal være optaget til handel på et reguleret marked. Det er i modsætning til, hvad der gælder for foreningerne, der investerer passivt i aktier og ikke må udøve betydelig indflydelse, jf. § 138.

Equityfonde kan være opbygget med forskellige strukturer. Det er ikke er muligt på forhånd at fastsætte hvilke strukturer, der vil være undtaget fra loven, fordi der kan være tale om meget komplicerede strukturer. Det væsentlige er, om hensigten med strukturen er at tilbyde aktive investeringer med henblik på effektivisering, styrkelse af ledelsen, långivning m.v. eventuelt med henblik på senere salg. Det forhold, at equityfonden er opbygget med en holdingselskabskonstruktion, der fx tager hensyn til skattelovgivningen og til praktiske forhold som fx styring af lån til porteføljeselskaber, medfører ikke automatisk, at equityfonden bliver omfattet af lovforslaget. Der må derfor foretages en konkret vurdering i det enkelte tilfælde.(...)

Begrundelse

Det er oplyst, at Selskabets formål er at investere passivt i andre selskaber. Det er ikke hensigten, at Selskabet direkte skal være en del af ledelsen i de Selskaber der investeres i, eller at Selskabet via en eventuel ejeraftale vil få tildelt ret til at udpege ledelsesmedlemmer i selskabet.

Da Selskabet ikke har til formål at investere i aktier med henblik på helt eller delvist at erhverve selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse, er Selskabet ikke en kapital- og venturefond i aktieavancebeskatningslovens § 17 A, stk. 3 og ligningslovens § 16 I, stk. 3's forstand.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at Spørger ikke bliver omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 A og ligningslovens § 16 I.

Lovgrundlag

Der henvises til lovgrundlag under spørgsmål 1.

Forarbejder

Der henvises til forarbejder under spørgsmål 1.

Begrundelse

Som følge af, at Selskabet ikke er en kapital- eller venturefond, jf. svaret på spørgsmål 1, er Spørger ikke omfattet aktieavancebeskatningslovens § 17 A, stk. 1 og ligningslovens § 16 I, stk. 1 i relation til sin investering i Selskabet.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at det ikke udløser beskatning for Spørger eller Selskabet, hvis eksterne investorer tegner kapital i Selskabet til overkurs.

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven § 13, stk. 1, nr. 1

Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

1) Overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital.

(...)

Forarbejder

Forarbejder til selskabsskattelovens § 13, stk. 1

Ifølge bemærkningerne til selskabsskattelovens § 13, stk. 1 (lovforslag L 43, fremsat den 26. november 1959 og gennemført som lov nr. 255 af 11. juni 1960), svarer bestemmelsen til reglen i den dagældende statsskattelovs § 4, sidste stykke.

Ifølge den dagældende statsskattelovs § 4, sidste stykke (lov nr. 149 af 10. april 1922), er overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital, at betragte som forøgelse af aktionærernes kapitalindskud og indgår derfor ikke i det skattepligtige overskud.

Bemærkningerne til lovforslaget om statsskattelovens § 4, sidste stykke (lovforslag L 150, fremsat den 23. november 1921 og gennemført som lov nr. 149 af 10. april 1922), indeholder ingen nærmere fortolkningsbidrag.

Praksis

TfS 1995, 803 LSR

Landsskatteretten fastslog, at selskabets direktør og hovedaktionær samt selskabets ledende medarbejdere ikke var skattepligtige af værdistigning på deres aktier i et datterselskab, der skete som følge af et kapitalindskud fra moderselskabet. Hverken direktøren eller medarbejderne havde økonomisk mulighed for at deltage i kapitaludvidelsen.

SKM2004.8.LR

Ligningsrådet fastslog, at et selskabs nytegning af aktier i et nyt moderselskab til overkurs ikke kunne ske skattefrit, idet Ligningsrådet fandt, at der reelt var tale om en vederlagsfri overførsel af midler fra en formuesfære til an anden og dermed om et skattepligtigt tilskud. Ligningsrådet henså til det betydelige misforhold mellem indskuddet af datterselskabsaktier/-anparter med en regnskabsmæssig indre værdi på ca. 21 mio.kr. og vederlaget herfor på nominelt 10.000 kr. nytegnede aktier, svarende til en værdi af ca. 360.000 kr. Ligningsrådet fandt derfor, at en uafhængig kapitalindskyder ikke ville acceptere dette. Den påtænkte disposition ville ikke udløse beskatning hos de tre eneanpartshavere.

SKM2004.491.LSR

To selskaber, som ejede en forening, stiftede et selskab til kurs 100. Foreningen foretog en kapitalforhøjelse på nominelt 25.000 kr. til kurs 36.000 i det nye selskab, hvorved foreningens formue blev apportindskud i dette selskab. Landsskatteretten fastslog, at foreningens indbetaling af overkurs måtte anses for skattepligtige medlemsudlodninger.

SKM2006.344.LSR

Landsskatteretten fandt alene under henvisning til ordlyden af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, og forarbejderne hertil, at der ikke var grundlag for at anse et selskab for skattepligtigt af overkurs ved en kapitalforhøjelse.

SKM2013.73.SR

Skatterådet bekræftede, at et overskud i forbindelse med en konvertering af gæld til aktier var omfattet af skattefriheden i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1.

SKM2014.760.SR

Nytegning af anparter i et selskab med to selskabsanpartshavere kunne foretages på en sådan måde, at der til de nytegnede anparter knyttede sig en forlods udbytteret, uden at dette medførte skattepligt hos nogen af de involverede selskaber.

Juridisk Vejledning C.D.2.4.3.1 Overkurs ved aktieudstedelse

Indhold

Dette afsnit handler om den skattemæssige behandling af overkurs ved aktieudstedelse.

Afsnittet indeholder:

• Regel
• Omkvalificering af skattefri overkurs til skattepligtigt tilskud mv.
• Salg af egne aktier
• Oversigt over afgørelser, domme, kendelser, SKAT-meddelelser med videre.

Regel

Overkurs, som et selskab får ved at udstede aktier ved

• stiftelse eller
• senere udvidelse af aktiekapitalen

skal ikke medregnes til selskabets skattepligtige indkomst. Se SEL § 13, stk. 1, nr. 1.

Overkurs er det beløb, der overstiger den tegnede akties pålydende værdi. Tegnes en aktie med en pålydende værdi på nominelt 100 kr. til kurs 150, udgør overkursen 50, som er skattefri for selskabet. Baggrunden for reglen er, at både indbetaling, pålydende værdi og overkursen skal behandles som skattefrit kapitalindskud.

Skattefriheden gælder både en officiel overkurs, hvor det beløb, som aktionæren indbetaler udover aktiens pålydende værdi, bogføres i selskabet som egenkapital, og en uofficiel overkurs, hvor merværdien ikke bogføres som egenkapital, men er en skjult reserve.

Selvom overkursen i forbindelse med en kapitaludvidelse overstiger, hvad en uafhængig køber ville betale for de nytegnede aktier, medfører dette ikke i sig selv, at overkursen falder uden for skattefritagelsesbestemmelsen i SEL § 13, stk. 1, nr. 1. Se SKM2006.344.LSR hvor tegning af aktier til overkurs skete som forløber for et efterfølgende internt salg af aktierne, hvorved der blev konstateret et fradragsberettiget tab. Landsskatteretten fandt, at overkursen var omfattet af SEL § 13, stk. 1, nr. 1, og dermed skattefri.

Omkvalificering af skattefri overkurs til skattepligtigt tilskud mv.

I visse tilfælde kan overkurs efter en konkret vurdering anses for en udlodning eller tilskud til de involverede parter.

Se

• SKM2004.8.LR, hvor en overkurs blev anset for et tilskud til det selskab, der udstedte aktier.
• SKM2004.491.LSR, hvor overkursen blev anset for en skattepligtig medlemsudlodning fra en forening, idet overkursen blev anset for fastsat for at omdanne en skattepligtig medlemsudlodning til en skattefri aktieavance.

Begrundelse

Ifølge selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, skal overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital, ikke medregnes til den skattepligtige indkomst for selskabet, jf. TfS 1995, 803 LSR, SKM2006.344.LSR og SKM2013.73.SR.

Ligningsrådets afgørelse i SKM2004.8.LR kan ikke føre til et andet resultat, idet der i den sag var tale om overførsel af midler fra én formuesfære til en anden, som ikke kunne antages at være foretaget mellem uafhængige parter.

Landsskatterettens afgørelse i SKM2004.491.LSR kan heller ikke føre til et andet resultat, da der i den sag var tale om udlodning fra en forening, og denne udlodning måtte anses for skattepligtig, og ikke en kapitaludvidelse, foretaget af en aktionær.

Den påtænkte stiftelse og kapitaludvidelse i Selskabet, medfører derfor ikke skattepligt for Selskabet jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1.

Det er oplyst, at der ikke foretages nogen form for udlodning fra Selskabet til Spørger - hverken direkte eller indirekte - og de påtænkte transaktioner medfører derfor ikke skattepligt af udbytte efter ligningslovens § 16 A, stk. 1 eller 2.

Der er heller ikke tale om afståelse af kapitalandele til det udstedende selskab, og der udløses derfor heller ikke skattepligt efter ligningslovens § 16 B, stk. 1.

Spørgsmålet er herefter alene, om tegning af yderligere kapital må anses for en afståelse af Spørger kapitalandele i Selskabet.

Efter praksis, jf. ovenfor, lægges der imidlertid afgørende vægt på, om der sker en formueforskydning, idet en ændring af vilkårene ikke anses for en afståelse, hvis der ikke sker en formueforskydning.

I nærværende sag indskyder eksterne investorer yderligere kapital i Selskabet til overkurs og kompenseres med en forlods udbytteret. I nærværende sag er det oplyst, at der ikke er interessefællesskab mellem Spørger og de eksterne parter, og det må derfor antages, at der ikke sker nogen formueforskydning.

Som følge heraf medfører de omhandlede transaktioner ikke skattepligt for Spørger eller Selskabet.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at Selskabet ikke anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, når det lægges til grund, at aktionærkredsen ikke vil overstige 7 deltagere, og ingen af aktionærerne tillægges ret til at afstå aktierne til indre værdi til Selskabet eller andre parter.

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 19

Gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Stk. 3. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 4. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter ikke et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter heller ikke en kontoførende forening, der opfylder betingelserne i § 2, 2. og 3. pkt., i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger.

Stk. 5. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., som udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, hvis alle aktionærerne i det førstnævnte selskab ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab eller i andre selskaber, der er koncernforbundet med det andet selskab, jf. selskabsskattelovens § 31 C, medmindre det andet eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Uanset 1. pkt. kan selskabet også eje kontanter, herunder anbringelse på en anfordringskonto, inden for en ramme på 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver opgjort gennemsnitligt i løbet af regnskabsåret.

Stk. 6. I tilfælde omfattet af stk. 1 finder §§ 8-9, 12-14, 17 og 17 A ikke anvendelse. Stk. 1 finder ikke anvendelse i de tilfælde, der er nævnt i § 10, § 16, stk. 1, og §§ 18, 21 og 22.

Forarbejder

L98, FT 2004/05, specielle bemærkninger til § 1, nr. 1 (til den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 2 a, stk. 7)

"(...)

2 b. Tilbagekøb

Betingelsen om, at selskabsandelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabernes formue, afspejler den typiske fremgangsmåde omkring indløsningsret i en investeringsforening. (...)

Forslagets udtryk "tilbagekøb" sigter på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. (...)

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. F.eks. er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret.

Efter forslaget er det en betingelse, at "andele i selskabet m.v. på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue." Det dækker også det forhold, at køb og salg som tidligere beskrevet organiseres igennem et kontoførende pengeinstitut, der betaler det samme for alle beviser, selvom det ikke er alle beviser, der nødvendigvis bliver tilbagekøbte af foreningen.

Forslaget betyder, at en forening, der ikke er omfattet af direktivet, alligevel - i henhold til forslaget i stk. 7, nr. 2, er et investeringsselskab, når blot tilbagekøbet kan ske som beskrevet. Det betyder, at f.eks. specialforeninger, der ikke henvender sig til offentligheden, men til en begrænset kreds, vil være investeringsselskaber. Det samme gælder de såkaldte hedgeforeninger.

Betingelsen om tilbagekøb har imidlertid også et videre område. Den omfatter således også de tilfælde, hvor aktionærer i et aktieselskab med fast kapital tillægger hinanden en indløsningsret i en aktionæroverenskomst." (...)

L 23, FT, 2008-09, bilag 18

"Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Dette antal svarer til kravet til antallet af medlemmer i en bevisudstedende udloddende investeringsforening eller en kontoførende investeringsforeninger, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 7. "

Praksis

SKM2007.692.SR

Et selskab hvor der ikke eksisterede en tilbagekøbsforpligtelse for selskabet og banken kun var forpligtet til at tilbagekøbe en begrænset mængde aktier dagligt, medførte ikke, at selskabet var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Begrundelse

Indledningsvist bemærkes det, at repræsentanten har oplyst, at Selskabetikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 1.

Det er oplyst, at antallet af kapitalejere ikke vil overstige 7 deltagere i Selskabet. Endvidere vil kapitalejerne ikke få ret til at afstå kapitalandelen til indre værdi til Selskabet eller andre parter. Salg af kapitalandelene vil derimod kræve, at en af de øvrige kapitalejere eller en ny investor ønsker at købe andelene.

Det er SKATs opfattelse, at Selskabet ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Ja".

Spørgsmål 5

Det ønskes bekræftet, at aktieavancebeskatningslovens § 4 A om adgang til at se igennem et mellemholdingselskab ikke finder anvendelse i forhold til opgørelse af deltagerkravet i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 5. pkt., såfremt deltagerne i Selskabet er et mellemholdingselskab.  

Lovgrundlag

Der henvises til lovgrundlag vedrørende aktieavancebeskatningslovens § 19 under spørgsmål 4.

Begrundelse

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 6. pkt., indeholder en udtømmende beskrivelse af, hvorledes deltagerantallet skal opgøres i relation til, hvornår der foreligger en kollektiv investering.

Allerede af den grund, har det ingen betydning jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 6. pkt. e.c., at aktieavancebeskatningslovens § 4 A hjemler adgang til at se igennem et mellemholdingselskab ved fastlæggelse af aktiens ejer.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 5 besvares med "Ja".

Spørgsmål 6

Det ønskes bekræftet, at Selskabet ikke omfattes af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 4. pkt., hvis det har flere end 7 deltagere, men hvor mere end 85 % af Selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i kapitalandele i selskaber, hvor Selskabet ejer mere end 10 % af kapitalen.

Lovgrundlag

Der henvises til lovgrundlag vedrørende aktieavancebeskatningslovens § 19 under spørgsmål 4.

Begrundelse

Det er oplyst, at Selskabet ikke ejer kapitalandele i selskaber omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2.

I det omfang Selskabet ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen i et andet selskab, medregnes kapitalandelene ikke som værdipapirer m.v. jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, 4. pkt., ved afgørelsen af, om Selskabet er en kollektiv investering efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 4. pkt.

Eftersom Selskabets aktiver vil bestå i mere end 85 % af kapitalandele, der ikke medregnes som værdipapirer m.v. vil Selskabet være omfattet af undtagelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, 2. pkt., og dermed ikke et investeringsselskab som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 4. pkt.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 6 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs begrundelse og indstilling.