Parter

I/S Fini H
(advokat Søren Halling-Overgaard)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat Finn Mejnertsen)

Afsagt af højesteretsdommerne

Asbjørn Jensen, Børge Dahl og Poul Søgaard.

I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 11. afdeling den 29. august 2001.

Appellanten, I/S Fini H, har nedlagt påstand om, at indstævnte, Skatteministeriet, skal anerkende, at selskabet ikke er forpligtet til at tilbagebetale momsbeløbet på 261.267 kr. for perioden 1. oktober 1993 - 31. marts 1998, og at ikke-udbetalte momsbeløb på 28.703 kr. for perioden 1. april 1998 -30. september 1998 skal udbetales til selskabet.

Højesteret har ved beslutning af 22. januar 2003 i medfør af EF-traktatens artikel 234 forelagt EF-domstolen to spørgsmål:

"...

1. Kan en person anses for at drive selvstændig erhvervsmæssig virksomhed i den i 6. momsdirektiv, artikel 4, stk. 1-3, omhandlede forstand i en situation, hvor den pågældende oprindelig har indgået en lejekontrakt som led i selvstændig erhvervsmæssig virksomhed, den faktiske virksomhed nu er ophørt, men lejemålet fortsat består i en vis periode som følge af en uopsigelighedsklausul, og hvor der ikke, efter at den faktiske virksomhed er ophørt, ved anvendelse af lejemålet gennemføres momspligtige transaktioner med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter?

2. Har det nogen betydning for besvarelsen af spørgsmål 1, om den pågældende person i den resterende del af uopsigelighedsperioden aktivt søger enten at udnytte erhvervslejemålet til at gennemføre momspligtige transaktioner med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter eller at afhænde lejemålet, og har det nogen betydning, hvor lang uopsigelighedsperioden eller den resterende del af denne er?"

I EF-domstolens dom (Tredje Afdeling) afsagt 3. marts 2005 i sag C-32/03 hedder det bl.a.:

"...

Om de præjudicielle spørgsmål

Første spørgsmål

16.	Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om sjette direktivs artikel 4, stk. 1-3, skal fortolkes således, at en person, der ophører med at drive forretningsmæssig virksomhed, men som fortsat betaler leje og omkostninger vedrørende det lokale, der har været anvendt til denne virksomhed, fordi lejekontrakten indeholder en uopsigelighedsklausul, kan anses for en afgiftspligtig person og derfor kan fradrage moms vedrørende de således erlagte beløb.
17.	Fini H har gjort gældende, at selskabet har en fradragsret som følge af, at lejekontrakten blev indgået med henblik på at starte eller drive økonomisk virksomhed. Såfremt selskabet ikke havde ret til at fradrage moms, måtte det erlægge moms af goder og tjenesteydelser, der erhverves med henblik på drift af virksomheden.
18.	Den danske regering og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har gjort gældende, at når en afgiftspligtig person ikke længere udøver økonomisk virksomhed, skal personen ikke længere anses for at have fradragsret fra det tidspunkt, hvor denne virksomhed ophører, eller efter en rimelig frist af kort varighed, der beregnes fra ophørstidspunktet. En afgiftspligtig person kan ikke i det uendelige nyde godt af fradragsretten, blot fordi han engang har udøvet økonomisk virksomhed.
19.	Det skal bemærkes, at efter ordlyden af sjette direktivs artikel 4, stk. 1, er begrebet afgiftspligtig person defineret i relation til begrebet økonomisk virksomhed. Det er nemlig eksistensen af en sådan virksomhed, der begrunder kvalifikationen af en afgiftspligtig person, som i medfør af sjette direktiv er tillagt fradragsret.
20.	I artikel 4 opregnes i stk. 2 de former for virksomhed, der kan anses for "økonomisk virksomhed", herunder bl.a. alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Udtrykket "alle former for virksomhed" i denne bestemmelse indebærer, at den pågældende økonomiske virksomhed kan bestå af flere på hinanden følgende transaktioner.
21.	Det følger ligeledes af retspraksis, at begrebet økonomisk virksomhed i sjette direktivs forstand ikke nødvendigvis består i en enkelt handling, men kan bestå i flere på hinanden følgende handlinger (jf. bl.a. dom af 14.2.1985, sag 268/83, Rompelman, Sml. s. 655, præmis 22).
22.	Forberedende handlinger skal således anses for økonomisk virksomhed i sjette direktivs forstand. Enhver, der udfører forberedende handlinger, skal følgelig anses for at være en afgiftspligtig person i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 4, og har ret til fradrag (Rompelman-dommen, præmis 23, og dom af 29.2.1996, sag C-110/94, INZO, Sml. I, s. 857, præmis 18). Retten til dette fradrag bevares, selv om det senere, henset til resultaterne af en undersøgelse af rentabiliteten, besluttes ikke at gå videre til den operationelle fase og at lade selskabet træde i likvidation, således at den påtænkte økonomiske virksomhed ikke var forbundet med afgiftspligtige transaktioner (INZO-dommen, præmis 20).
23.	For så vidt angår overdragelse af en samlet formuemasse har Domstolen fastslået, at når den afgiftspligtige person ikke længere gennemfører transaktioner efter anvendelsen af de leverede tjenesteydelser, skal udgifterne til disse tjenesteydelser anses for dele af virksomhedens samlede økonomiske virksomhed før overdragelsen, og der gives ret til fradrag. Enhver anden fortolkning vil skabe en vilkårlig sondring mellem udgifter til brug for en virksomhed før påbegyndelsen af dennes faktiske virksomhed og udgifter afholdt under denne virksomhed og udgifter til brug for afslutningen af denne virksomhed (jf. dom af 22.2.2001, sag C-408/98, Abbey National, Sml. I, s. 1361, præmis 35, og af 29.4.2004, sag C-137/02, Faxworld, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 39).
24.	De samme hensyn bevirker, at transaktioner såsom de betalinger, som Fini H fortsat har måttet foretage i perioden med afviklingen af restaurationsvirksomheden, skal anses for at være en del af den økonomiske virksomhed i sjette direktivs artikel 4's forstand.
25.	En sådan fortolkning er begrundet i den fradragsordning, som Domstolen gentagne gange har fastslået tilsigter helt at aflaste den afgiftspligtige for den moms, denne skylder eller har erlagt i forbindelse med al økonomisk virksomhed. Det fælles momssystem sikrer således, at afgiftsbyrden er fuldstændig neutral over for enhver økonomisk virksomhed, uanset denne virksomheds formål eller resultater, forudsat at sådan virksomhed i sig selv i princippet er momspligtig (jf. i denne retning Rompelman-dommen, præmis 19, dom af 15.1.1998, sag C37/95, Ghent Coal Terminal, Sml. I, s. 1, præmis 15, af 21.3.2000, forenede sager C-110/98 C-147/98, Gabalfrisa m.fl., Sml. I, s. 1577, præmis 44, og af 8.6.2000, sag C-98/98, Midland Bank, Sml, I, s. 4177, præmis 19, samt Abbey Nationaldommen, præmis 24).
26.	Imidlertid er en direkte og umiddelbar forbindelse mellem en bestemt indgående transaktion og en eller flere udgående transaktioner, der giver ret til fradrag, nødvendig, for at en afgiftspligtig person har ret til at fratrække den indgående moms, og for at omfanget af denne ret kan fastlægges (jf. Midland Bank-dommen, præmis 24).
27.	Hvad angår hovedsagen skal det fastslås, at Fini H's pligt til at betale leje for erhvervslokaler og omkostninger vedrørende en ejendom, som selskabet havde lejet med henblik på at udøve restaurationsvirksomhed indtil udløbet af det i lejekontrakten fastsatte tidspunkt på grund af en uopsigelighedsklausul, i princippet kan anses for at være direkte og umiddelbart forbundet med restaurationsvirksomheden.
28.	For så vidt som lejekontrakten blev indgået af Fini H med henblik på at råde over et lokale, der var nødvendigt for udøvelsen af restaurationsvirksomheden, og under hensyn til den omstændighed, at dette lokale faktisk blev anvendt til dette formål, må det fastslås, at selskabets pligt til forsat at betale leje og andre omkostninger efter virksomhedens ophør direkte udspringer af denne virksomhed.
29.	Under disse betingelser er varigheden af pligten til at betale leje og omkostninger vedrørende lokalet uden betydning for, om der foreligger økonomisk virksomhed som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 1, for så vidt som dette tidsrum er strengt nødvendigt for gennemførelsen af afviklingen.
30.	Det følger heraf, at for den betaling af leje og omkostninger vedrørende det lokale, der tidligere blev anvendt til udøvelse af restaurationsvirksomhed, som blev erlagt i løbet af den periode, hvor restauranten ikke blev drevet, dvs. fra oktober 1993 til september 1998, skal den afgiftspligtige person have ret til momsfradrag på samme grundlag som i perioden fra restaurationsvirksomhedens start indtil tidspunktet for denne virksomheds ophør, idet disse lokaler under hele lejekontraktens løbetid havde en direkte og umiddelbar forbindelse med den afgiftspligtige persons økonomiske virksomhed.
31.	Der skal således indrømmes ret til momsfradrag som følge af afvikling af virksomheden, for så vidt som udnyttelsen af fradraget ikke giver anledning til svig eller misbrug.
32.	Domstolen har allerede fastslået, at fællesskabsretten ikke kan gøres gældende af borgerne med henblik på at muliggøre svig eller misbrug (j f. bl.a. dom af 12.5.1998, sag C-367/96, Kefalas m.fl., Sml. I, s. 2843, præmis 20, og af 23.3.2000, sag C-373/97, Diamantis, Sml. I, s. 1705, præmis 33). Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis Fini H, samtidig med at udnytte retten til momsfradrag vedrørende betalingen af leje og øvrige omkostninger for perioden efter restaurationsvirksomhedens ophør, fortsat anvender det lokale, der tidligere blev anvendt til restauranten, til rent private formål.
33.	Hvis afgiftsmyndigheden konstaterer, at fradragsretten er blevet udnyttet på svigagtig måde eller misbrugt, kan den med tilbagevirkende gyldighed kræve de fratrukne beløb godtgjort (jf. bl.a. Rompelman-dommen, præmis 24, INZO-dommen, præmis 24, og dommen i sagen Gabalfrisa m.fl., præmis 46).
34.	Den nationale domstol skal under alle omstændigheder nægte at indrømme ret til fradrag, hvis det på grundlag af objektive momenter er godtgjort, at påberåbelsen af denne ret er udtryk for svig eller misbrug.
35.	Det første spørgsmål skal derfor besvares med, at sjette direktivs artikel 4, stk. 1-3, skal fortolkes således, at en person, der ophører med at drive forretningsmæssig virksomhed, men som fortsat betaler leje og omkostninger vedrørende det lokale, der har været anvendt til denne virksomhed, fordi lejekontrakten indeholder en uopsigelighedsklausul, kan anses for en afgiftspligtig person og derfor kan fradrage moms vedrørende de således erlagte beløb, for så vidt som der er en direkte og umiddelbar forbindelse mellem denne betaling og den forretningsmæssige virksomhed, og det er godtgjort, at der ikke foreligger hensigt til svig eller misbrug.
Andet spørgsmål
36.	Under hensyn til besvarelsen af det første spørgsmål er det andet spørgsmål blevet uden genstand, og det er derfor ufornødent at besvare det.
Sagens omkostninger
37.	Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:

Artikel 4, stk. 1-3, i Rådets sjette direktiv 77/388/EØF af 17. maj 1977 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter - Det fælles merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag, som ændret ved Rådets direktiv 95/7/EF af 10. april 1995, skal fortolkes således, at en person, der ophører med at drive forretningsmæssig virksomhed, men som fortsat betaler leje og omkostninger vedrørende det lokale, der har været anvendt til denne virksomhed, fordi lejekontrakten indeholder en uopsigelighedsklausul, kan anses for en afgiftspligtig person og derfor kan fradrage moms vedrørende de således erlagte beløb, for så vidt som der er en direkte og umiddelbar forbindelse mellem denne betaling og den forretningsmæssige virksomhed, og det er godtgjort, at der ikke foreligger hensigt til svig eller misbrug."

Efter afsigelsen af denne dom har Skatteministeriet taget bekræftende til genmæle over for I/S Fini H's påstand, og Højesteret afsiger derfor dom i overensstemmelse med denne.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Skatteministeriet skal anerkende, at I/S Fini H ikke er forpligtet til at tilbagebetale momsbeløbet på 261.267 kr. for perioden 1. oktober 1993 - 31. marts 1998, og at ikke-udbetalte momsbeløb på 28.703 kr. for perioden 1. april 1998 - 30. september 1998 skal udbetales til I/S Fini H.

I sagsomkostninger for landsret og for Højesteret skal Skatteministeriet inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 75.000 kr. til I/S Fini H.