Spørgsmål

Kan Ligningsrådet bekræfte, at begrebet "indeksobligationer" i relation til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, alene omfatter de særlige 2 ½ %'s indeksobligationer, der er defineret i kursgevinstlovens § 38, stk. 3?

Beskrivelse af de faktiske forhold

Et pengeinstitut overvejer at udstede eller formidle salg af en række forskellige obligationer, hvis indfrielsesbeløb helt eller delvis reguleres på grundlag af værdien af en række nærmere definerede aktiver eller et nærmere defineret overskud af en faktisk eller fiktiv investering, der faktisk eller fiktivt kan være delvis lånefinansieret.

Der har udviklet sig den praksis, at sådanne fordringer ikke anses at være transparente i skattemæssig henseende, jf. bl.a. Ligningsrådets bindende forhåndsbesked af 18. november 2003 om de af Carnegie udstedte BlueStar-obligationer, samt bindende forhåndsbeskeder offentliggjort i TfS 1999,661, SKM2003.409.LR (TfS 2003, 788) og SKM2003.410.LR (TfS 2003,789).

De typiske skatteretlige spørgsmål vedrørende sådanne investeringer er derfor, om obligationen opfylder mindsterenten, og om den er indekseret i relation til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2.

Da pengeinstituttet har mange erhvervsdrivende kunder, herunder landmænd, der anvender virksomhedsordningen, er det af væsentlig betydning, at erhververne af de obligationer, pengeinstituttet påtænker at udstede eller formidle solgt, kan lade disse indgå i virksomhedsordningen.

Repræsentantens opfattelse

Det er repræsentantens opfattelse, at begrebet indeksobligationer i relation til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, alene omfatter de indeksobligationer, der er defineret i kursgevinstlovens § 38, stk. 3.

Virksomhedsskatteloven indeholder ingen definition af indeksobligationer. Det fremgår alene af lovens § 1, stk. 2, at indeksobligationer ikke kan indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver.

Kursgevinstlovens definerer derimod indeksobligationer i § 38, stk. 3, og omtaler disse i § 7, stk. 1.

Kursgevinstlovens § 38, stk. 3, angiver, at mindsterenten er 2 ½ pct. for følgende indeksobligationer:

1. Indeksregulerede obligationer, der er udstedt af realkreditinstitutter, der er omfattet af lov om finansiel virksomhed, Kreditforeningen af Kommuner i Danmark, Kongeriget Danmarks Fiskeribank og Finansieringsinstituttet for Industri & Håndværk A/S.
2. Fordringer udstedt af pengeinstitutter
3. Obligationer, der er udstedt af Danmarks Skibskreditfond til finansiering af skibe, når skriftlig aftale om bygning af et skib er indgået senest d. 31. december 1993 med aftalt levering senest d. 31. december 1996.

Det anføres i § 38, stk. 3, 3. pkt., at det er en betingelse for den faste mindsterente på 2 ½ pct., at de nævnte fordringer og obligationer "reguleres fuldt ud efter udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerindeks eller nettoprisindeks".

Kursgevinstlovens § 7, stk. 1, omhandler regler om begrænsning for obligationsudstederen til at fradrage tab på de indeksobligationer, der er omfattet af § 38, stk. 3. Bestemmelsen lyder således:

"Tab ved indeksregulering af hovedstol eller restgæld på lån kan ikke fradrages. Dette gælder dog kun gæld i danske kroner og kun, hvis den pålydende rente er lig med eller højere end den mindsterente, der fastsættes efter § 38, jf. § 14. Skattepligtige, der både har fordringer og gæld, som indeksreguleres, kan dog fradrage tab ved indeksregulering i det omfang, det ikke overstiger gevinst i samme indkomstår ved indeksregulering efter udviklingen i samme indeks.

Kursgevinstloven § 7, stk. 1, omhandler de samme indeksobligationer som nævnt i lovens § 38, stk. 3. Dette kan udledes af bemærkninger til lovforslaget og af "Skattereformen og kursgevinster", 1986 af Christen Amby og Jens Drejer, A/S Skattekartoteket Informationskontor, side 122:

"Bestemmelsen er lavet for at sikre symmetrien, sådan at eventuelle indeksregulerede indlån o.l., der efter § 7, stk. 5 (nu § 38, stk. 3), opfylder kravet til mindsterenten og således medfører, at indeksreguleringen er skattefri hos kreditor, ikke kan medføre fradrag for indeksreguleringen hos debitor. Dette gennemføres således, at den næringsskattepligtige skal have tilsvarende udlån som indlån, hvor låneren så ikke har fradragsret for indeksreguleringen, eller den næringsskattepligtige ikke selv har fradragsret for indeksreguleringen".

Som påvist oven for indeholder kursgevinstloven kun en type indeksobligationer, og begrebet er ikke defineret i anden skattelovgivning. I pensionsafkastbeskatningsloven opereres ligeledes med kursgevinstlovens indeksobligationsbegreb, jf. PAL § 2, stk. 3. Det har derfor formodningen mod sig, at man skulle kunne indlægge en anden definition af begrebet i virksomhedsskatteloven end det, der følger af kursgevinstloven. Ordlyden af bestemmelsen og forarbejderne hertil giver heller ikke belæg for, at dette skulle være tilfældet. Tværtimod fremgår det af forarbejderne til virksomhedsskatteloven, at de obligationer, lovgiver har ønsket skulle være omfattet af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, netop er de indeksobligationer, der er særskilt defineret i kursgevinstloven.

Både virksomhedsskatteloven og kursgevinstloven blev indført i 1986 i forbindelse med en større skattereform. Forbudet mod, at indeksobligationer kan indgå i virksomhedsskatteordningen, har siden lovens indførelse i 1986 fremgået af § 2. Baggrunden herfor fremgår af Skatte- og Afgiftsudvalgets betænkning af 20. februar 1986, som blev afgivet ved lovens indførelse i 1986. Det fremgår heraf, at hensigten med bestemmelsen er, at man ikke ønsker, at der kan indgå aktiver, hvorpå der kan fremkomme et væsentligt skattefrit indekstillæg. Der henvises til betænkningen, bemærkningerne til nr. 1 og 11, der er formuleret således:

"Efter forslagets § 8, nr. 4, kan aktier, indeksobligationer mv. ikke medregnes ved opgørelsen af virksomhedens afkastgrundlag. Afkastet af disse aktiver kan fremkomme gennem skattefri kursgevinster og indekstillæg. Når disse aktiver ikke medregnes ved opgørelsen af afkastgrundlaget, skyldes det, at der i så fald normalt ville blive beregnet et kapitalafkast, der er langt større end aktivernes skattepligtige afkast".

På det tidspunkt, hvor virksomhedsskatteloven blev indført, var markedsrenten 10-11 % (mindsterenten udgjorde 9 %). For at sikre, at de særlige 2 ½ pct.-indeksobligationer vedrørende blandt andet socialt boligbyggeri kunne sælges til en rimelig kurs, blev der indføjet en særlig bestemmelse i kursgevinstlovens § 7, stk. 5, om at mindsterenten på disse obligationer kun udgjorde 2 ½ pct. Alt andet lige må det antages, at den årlige rente og indeksregulering af disse obligationer/fordringer var tæt på markedsrenten på almindelige obligationer, det vil sige ca. 10-11 pct. Investor ville herved opnå en høj skattefri kursgevinst, der således ville medvirke til, at kursen på disse indeksregulerede obligationer ville være væsentlig højere, end hvis kravet til mindsterenten på disse indeksobligationer var den samme som for almindelige fordringer.

Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at forbudet mod, at sådanne obligationer kunne indgå i virksomhedsskatteordningen, var begrundet i et ønske om at undgå skattearbitrage. Følgende eksempel illustrerer dette:

En skatteyder optager et lån på kr. 1 mio. til en rente på 12 pct. og erhverver 2 ½ pct. indeksobligationer for låneprovenuet. Obligationerne forventes at opnå en indeksregulering på  8 ½ pct., således at det samlede afkast svarer til markedsrenten på øvrige obligationer på 11 pct. Skatteyderen har før haft et nettotab på 1 pct. eller kr. 10.000. Efter skat ville regnestykket imidlertid se således ud:

Renteindtægt	25.000
Renteudgift	-120.000
Skattebesparelse, 68 pct. af 95.000	64.600
Indeksregulering (skattefri), 8 ½ pct.	85.000
Gevinst efter skat	54.600

Som det fremgår af ovennævnte, er det klart, at de indeksobligationer, der ikke kan indgå i virksomhedsskatteordningen, alene er de særlige 2 ½ pct. obligationer, der er nævnt i kursgevinstlovens § 38, stk. 3.

Virksomhedsskatteloven definerer som nævnt ikke begrebet indeksobligation. Det gør kun kursgevinstlovens § 38, stk. 3, og begrebet er ikke defineret andet sted i skattelovgivningen.

Såfremt lovgiver havde ønsket, at andre obligationer ikke skulle kunne indgå i virksomhedsordningen, skulle dette have været anført i lovteksten. Havde man for eksempel ønsket, at almindelige blåstemplede obligationer ikke kunne indgå i virksomhedsordningen, skulle man have anført dette i lovteksten. I lovteksten har man faktisk gjort lige det modsatte, idet det er anført, at uforrentede obligationer ikke kan indgå i virksomhedsordningen, og modsætningsvis fremgår det således, at blåstemplede obligationer, der opfylder mindsterenten, kan indgå i virksomhedsskatteordningen. Havde man ønsket, at blåstemplede obligationer, der under en eller anden form indeksreguleres, ikke kan indgå i virksomhedsordningen, ville dette kræve særskilt lovhjemmel, hvor det var angivet, hvorledes sådanne "indeksobligationer" defineres.

Der er således ikke belæg for, at hverken blå- eller sortstemplede obligationer, der reguleres efter et eller andet indeks, ikke kan indgå i virksomhedsskatteordningen. Som lovforarbejderne fremtræder, har man utvivlsomt kun tænkt på de indeksobligationer, der er særskilt defineret i kursgevinstlovens § 38.

Hertil kommer, at der heller ikke i dag er fiskale grunde til at definere indeksobligationer i relation til virksomhedsskatteloven som omfattende andre end de, der er nævnt i kursgevinstlovens § 38, stk. 3. I dag udgør mindsterenten 3 pct., hvilket stort set svarer til mindsterenten for de særlige indeksobligationer på 2 ½ pct.

Såfremt der efter Ligningsrådets opfattelse eksisterer en anden definition af indeksobligationer i relation til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, er spørgsmålet, hvorledes denne definition er. Spørgsmål 3 viser med al tydelighed, hvor vanskeligt det i givet fald vil være at fastlægge en anden definition af indeksobligationer end den, der fremgår af kursgevinstlovens § 38, stk. 3.

Ligningsrådet har offentliggjort tre bindende forhåndsbeskeder, der tager stilling til, om en fordring, der reguleres på en række forskellige måder, er en indeksobligation i relation til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 (TfS1999, 661, SKM2003.409.LR (TfS 2003, 788) og SKM2003.410.LR (TfS 2003, 789).

Resultatet af alle tre forhåndsbeskeder kan tiltrædes, men hviler på et forkert grundlag, idet indeksobligationer i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, er defineret i kursgevinstlovens § 38, stk. 3, hvilket bl.a. vil sige, at indeksreguleringen fuldt ud foretages efter udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette var ikke tilfældet i nogen af de tre omtalte forhåndsbeskeder, hvorfor Ligningsrådet alene af denne grund burde have anset de pågældende tre obligationer for ikke at være indeksobligationer i relation til kursgevinstloven og dermed i relation til virksomhedsskatteloven.

Såfremt en indeksobligation omfattet af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, efter Ligningsrådets opfattelse kan reguleres efter andet end udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks, må det i overensstemmelse med princippet i kursgevinstlovens § 38, stk. 3, kræves, at indeksreguleringen foretages fuldt ud - det vil sige uden top og bund - i hele måleperioden. Dette krav synes også at kunne udledes af de to forhåndsbeskeder fra 2003 SKM2003.409.LR og SKM2003.410.LR (TfS2003, 788 og 789). Forhåndsbeskeden fra 1999 (TfS1999, 661) kan ikke i denne forbindelse tillægges nogen betydning, da den ud over ikke at lægge definitionen i kursgevinstlovens § 38, stk. 3, til grund bygger på nogle forkerte antagelser, jf. nærmere herom nedenfor.

I det følgende gennemgås de pågældende tre bindende forhåndsbeskeder.

Det skal indledningsvis bemærkes, at vi er enige med Ligningsrådet i, at den del af en fordrings afkast, der ikke skatteretligt kan kvalificeres som en rente, jf. UfR 1960, side 589 H, i skatteretlig henseende kvalificeres som en kursgevinst henholdsvis et kurstab.

SKM2003.409.LR (TfS 2003, 788)

Forhåndsbeskeden omfattede en påtænkt udstedelse af en obligation med følgende karakteristika:

• Obligationen havde en garanteret rente på for eksempel 1/2 pct. p.a. og en variabel rente
• Den variable rente skulle beregnes på grundlag af udstederens eventuelle gevinst på optioner på et bagvedliggende aktieindeks
• Den variable rente kunne ikke blive negativ
• Udstederen skulle erhverve obligationer og de ovenfor nævnte optioner på et aktieindeks, der skulle ligge til sikkerhed for den nyudstedte obligation
• Obligationens løbetid var 1 år

Ligningsrådet fandt ikke, at den pågældende obligation var en indeksobligation med følgende begrundelse fra Told- og Skattestyrelsen, som Ligningsrådet tilsluttede sig:

"En indeksobligation er særligt karakteriseret ved, at obligationens hovedstol kursreguleres i forhold til udviklingen i et nærmere bestemt indeks og således følger en positiv og negativ udvikling i aktieindekset fra måleperiodens start til slut.

Det er på denne baggrund styrelsens opfattelse, at obligationen ikke er en indeksobligation."

SKM2003.410.LR (TfS 2003, 789)

Forhåndsbeskeden omfattede en påtænkt udstedelse af en obligation med følgende karakteristika:

• Obligationen havde en garanteret fast rente på 3 ½ pct.
• Obligationen blev stiftet og indfriet til kurs pari
• Løbetiden var 5 år
• Obligationen blev forrentet med en variabel rente på op til 8 ½ % afhængigt af udviklingen i et underliggende indeks. Den variable rente blev beregnet ved at måle udviklingen i det underliggende indeks en gang hver måned. Udviklingen i indekset konverteredes herefter til en rente, som maksimalt kunne udgøre +/- 1 pct. pr. måned, uanset om udviklingen i indekset tilsagde et større udsving

Ligningsrådet fandt, at den pågældende obligation ikke var en indeksobligation med følgende begrundelse:

"Afkastberegningen i nærværende obligation kan imidlertid medføre en positiv regulering, selvom det underliggende indeks rent faktisk har udviklet sig negativt over en 12 måneders periode...

Det er på denne baggrund styrelsens opfattelse, at obligationen ikke er en indeksobligation. Styrelsen har herved henset til, at afkastet ikke nødvendigvis følger en positiv eller negativ udvikling i aktieindekset fra måleperiodens start til slut, og at indekset derfor alene fungerer som en faktor, hvorefter kreditors afkast beregnes."

TfS 1999, 661

Den bindende forhåndsbesked omfattede udstedelsen af en obligation, som en bank påtænkte at markedsføre. Obligationen havde følgende karakteristika:

• Obligationen skulle udstedes i danske kroner
• Obligationen var uforrentet
• Indfrielseskursen skulle delvis afhænge af udviklingen i et aktieindeks udstedt af en tysk bank
• Obligationen havde en løbetid på 5 år
• Udstedelseskursen var 100, og obligationen skulle indfries til kurs 110
• På indfrielsestidspunktet skulle foretages en kursregulering af obligationen, svarende til 80 % af en eventuel positiv stigning i aktieindekset fra udstedelses- til indfrielsestidspunktet. Hvis indekset udviklede sig negativt, skulle obligationen indfries til kurs 100

Ligningsrådet fandt, at produktet var at anse for en indeksobligation med følgende begrundelse:

"Der er herved henset til, at en indeksobligation kan indekseres i overensstemmelse med et aktieindeks, jf. bemærkningerne til kursgevinstlovens § 7 (lov nr. 439 af 10. juni 1997), samt at en indeksobligation kan have en "bund", det vil sige en nedre grænse for tabsmuligheden, jf. cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, pkt. 31 modsætningsvis, der er gengivet i bemærkningerne til kursgevinstlovens § 38. Da reguleringen ikke kan anses for det bærende element, og idet hovedstolen reguleres i forhold til det valgte indeks, uden at der investeres i beregningsgrundlaget, opfylder produktet således definitionen på en indeksobligation. Det kan ikke tillægges vægt, at hovedstolen indfries til overkurs, foruden at der sker regulering, jf. cirkulærets pkt. 32."

Ligningsrådet fandt herefter, at obligationen skulle beskattes således:

"Indeksobligationer reguleres af de almindelige bestemmelser i kursgevinstloven. Selskaber skal derfor medregne gevinst og tab ved salg/udløb i den skattepligtige indkomst, jf. kursgevinstlovens § 3, og personer skal medregne gevinst og tab ved salg/udløb i den skattepligtige indkomst, jf. kursgevinstlovens § 14, stk. 1."

Det kan undre, at Ligningsrådet udtaler, at obligationen var en indeksobligation, da der ikke blev forespurgt herom, og da det ikke ses at have nogen skatteretlig betydning, om obligationen var en indeksobligation eller ej, da den var uforrentet og dermed sortstemplet.

Styrelsens indstilling og begrundelse

Det er Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er hjemmel til at fortolke begrebet indeksobligation i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, således at dette alene omfatter de obligationer, som er nævnt i kursgevinstlovens § 38, stk. 3.

Det fremgår af forarbejderne til den oprindelige kursgevinstlov (L 19, ft år 1985/86) at: " § 5 - Reglerne i stk. 3 og stk. 4 om fastsættelse af mindsterente gælder ikke for indeksregulerede obligationer, der er udstedt af danske realkreditinstitutter, DLR og Kreditforeningen af Kommuner i Danmark. Mindsterenten for sådanne obligationer er fast 2½ %. Dette gælder tillige for fordringer, som er udstedt af pengeinstitutter, såfremt fordringerne reguleres fuldt ud efter udviklingen i forbrugerprisindeks eller reguleringsprisindeks som Danmarks Statistik beregner. ........Andre former for indeksregulerede fordringer omfattes af reglerne i § 7, stk. 3 og 4 om pålydende rente  på nominelle fordringer."

Det kan ud fra forarbejderne til kursgevinstlovens § 38, sluttes, at der kan være tale om indeksobligationer, hvor hovedstolen ikke reguleres fuldt ud. Disse kan blot ikke omfattes af den særlige mindsterente for indeksobligationer.

Der er altså i hvert fald to grupper af obligationer, der reguleres efter et indeks:

• dem der er udstedt af kreditforeninger eller pengeinstitutter hvor disse sidste er reguleret efter et forbruger pris- eller reguleringsprisindeks som beregnes af Danmarks Statistik.
• Den anden gruppe af indeksobligationer består af obligationer reguleret efter et indeks og udstedt af andre.

Begrebet indeksobligation dækker således over flere obligationer end dem, der er nævnt i kursgevinstlovens § 38, stk. 3, og det fremgår hverken af ordlyden af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, eller forarbejderne hertil, at begrebet indeksobligation i denne bestemmelse alene skulle omfatte de obligationer, som nævnes i kursgevinstlovens § 38, stk. 3. Styrelsen finder således ikke, at der er belæg for at antage, at lovgiver har haft intention om at indskrænke begrebet.

Ligningsrådet tiltræder styrelsens afgørelse.