Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at ACS i dansk skattemæssig henseende skal behandles som en skattemæssig transparent enhed?
2. Såfremt spørgsmål 1 kan besvares bekræftende, kan SKAT bekræfte, at en dansk investor, der investerer i ACS, i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomster skal anses for at investere direkte i de underliggende aktiver i ACS, således at udlodning af udbytte fra de underliggende aktier vil være omfattet af Danmarks netværk af dobbeltbeskatningsoverenskomster med kildelandene, forudsat at betingelserne for beskyttelse under de pågældende overenskomster i øvrigt er opfyldt?
3. Såfremt spørgsmål 1 og 2 kan besvares bekræftende, kan SKAT bekræfte, at aktier i et dansk selskab skal anses for ejet direkte af en udenlandsk investor i ACS i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomster, således at udlodning af udbytte vil være omfattet af Danmarks netværk af dobbeltbeskatningsoverenskomster med de lande, hvor investorerne er hjemmehørende, forudsat at betingelserne for beskyttelse under de pågældende overenskomster i øvrigt er opfyldt?
4. Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, kan SKAT bekræfte, at ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab til ACS, hvor ACS ejer mindre end 10 % af aktierne i selskabet, er ACS skattepligtig af udbyttet med 15 %, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 3?
5. Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, kan SKAT bekræfte, at ACS skattemæssigt skal anses for en kontoførende investering med den konsekvens, at danske investorer i ACS i medfør af lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger § 9 kan få credit i deres danske skat for udenlandske skatter?

Svar

1. Ja
2. Ja
3. Ja
4. Bortfalder
5. Bortfalder

Beskrivelse af de faktiske forhold

ACS er en investeringsordning etableret i Storbritannien. I det følgende redegøres nærmere for investeringsordningens karakteristika mv. samt for funktioner udøvet af administrationsselskab, depositar mv.

ACS

ACS er et "Authorised Contractual Scheme" (ACS), som er etableret i Storbritannien og struktureret som en investeringsordning med flere afdelinger (sub-funds). ACS er etableret med det formål at investere i værdipapirer mv. ACS er etableret i overensstemmelse med de nye britiske bestemmelser for Authorised Contractual Schemes.

ACS er etableret af A, der er ACS Manager og af B, der er ACS’ depositar. Begge er selskaber med begrænset ansvar, der er skattemæssigt hjemmehørende i Storbritannien.

Det er hensigten, at forskellige typer investorer, herunder danske investorer, skal tilbydes at investere i ACS.

ACS består af et antal forskellige sub-funds (afdelinger), der vil blive etableret med det formål at foretage porteføljeinvesteringer, heriblandt investeringer i danske porteføljeaktier.

Hver sub-fund ejes af én eller flere investorer ("unit holders"), der investerer i fællesskab med de øvrige investorer. Hver sub-fund behandles som en separat kollektiv investeringsordning i Storbritannien.

Det fremgår af ACS’ sameje-fundats (Co-Ownership deed), at investorerne i hver andelsklasse skal have samme skattemæssige status, samt at i tilfælde af at der sker ændringer i den skattemæssige status eller i gældende skattelovgivning, er ACS Manager berettiget til at ombytte den pågældende ejerandel med en anden type ejerandel, i en anden andelsklasse, i samme sub-fund, alternativt til at tilbagekøbe ejerandelene med henblik på at opretholde en ensartet skattemæssig behandling af investorerne i hver andelsklasse.

Køb af ejerandele i en sub-fund gennemføres ved at følge den procedure, der er fastlagt i fundatsen for ACS. Investorer, der ønsker at købe ejerandele i en sub-fund, skal fremsende en ansøgningsblanket til ACS Manageren sammen med en berettigelsesattest (Certificate of Eligibility), der bekræfter, at investoren opfylder betingelserne for investering i sub-funden samt andre dokumenter, der måtte kræves fremsendt af ACS Manageren.

Sub-funds i ACS er opdelt i tre forskellige andelsklasser, andelsklasse N, L og P. Der vil kunne etableres flere andelsklasser fremover. Andelsklasserne varierer i forhold til, hvilken type investorer de tilbydes til. Forskellen på andelsklasserne består i forskelle i management fee og gebyrer og i hvilke typer af investorer, de henvender sig til. Minimumsbetalingen ved førstegangsinvesteringer, efterfølgende investeringer, mindstekrav til ejerandel, og mindstekrav i forbindelse med tilbagesalg, er de samme for alle investeringsklasser.

ACS vil udstede både udbyttebetalende og akkumulerende ejerandele. For så vidt angår akkumulerende ejerandele, bliver overskud ikke udbetalt til investoren, men tilbageholdt i investeringsordningen og geninvesteret. Uanset om en investors afkast udbetales (udbyttebetalende ejerandele) eller akkumuleres (akkumulerende ejerandele), vil alle investorer forblive berettiget til samme indkomst i ACS.

Det fremgår af fundatsen for ACS, at investorernes andel af indkomsten i en sub-fund opgøres på baggrund af værdien af investorens ejerandele som en procentdel af den pågældende sub-funds værdi på det tidspunkt, hvor indkomsten oppebæres.

Indskud i de forskellige sub-funds såvel som de investeringer, hvori indskuddet placeres, holdes adskilt for hver enkelt sub-fund, ligesom ACS er forpligtet til at føre protokol over transaktioner, aktiver og passiver, indtægter og udgifter mv., der relaterer sig til den enkelte sub-fund.

Formålet med de respektive sub-funds er, på vegne af investorerne, at investere i omsættelige værdipapirer, pengemarkedspapirer, derivater og terminsforretninger, indeståender, kontanter, andele i investeringsforeninger osv.

Aktiverne i en sub-fund ejes retmæssigt af investorerne i den pågældende sub-fund.

Ifølge sameje-fundatsen for ACS er ejerandelene i sub-funds ikke omsættelige, hvilket medfører, at indehaverne af ejerandelene ikke er berettiget til at afstå disse. I stedet har indehaverne af ejerandelene, ifølge fundatsen for ACS, ret til, inden for minimumsindløsningsbetingelserne, at kræve deres ejerandele indløst ned til et beløb svarende til mindstekravet til investering.

Investorerne er endvidere berettiget til at ombytte deres ejerandele i en sub-fund til ejerandele i en anden sub-fund, samt til at ombytte ejerandele fra én investeringsklasse til en anden inden for samme sub-fund.

ACS er omfattet af UCITS Direktivet (Direktiv 2009/65/EU).

Deltagerne hæfter ikke personligt for gæld eller øvrige forpligtelser i de respektive sub-funds ud over deres indskud i de respektive sub-funds. Idet formålet med ACS er, at den skal behandles som skattemæssigt transparent, kan deltagerne hæfte personligt for skat som følge af deres investering i ACS.

Fordelingen af overskud foretages forholdsmæssigt på antallet af udstedte units i den enkelte unitklasse i hver sub-fund.

Enhver allokering af indkomst i de respektive sub-funds skal foretages baseret på den pågældende unit-ejers proportionale del af aktiverne i den enkelte sub-fund beregnet i overensstemmelse med ACS Deed.

Udgifter bogføres i sub-funds, alt efter hvor de er afholdt, og fordeles på de forskellige unit-klasser i henhold til prospektet. Såfremt en udgift ikke anses for at kunne allokeres til en sub-fund, vil udgiften normalt blive fordelt på de forskellige unit-klasser pro rata, baseret på Net Asset Value af sub-funds.

ACS Manageren har ret til at allokere gebyrer og udgifter på en måde, som generelt findes rimelig for unit-holders.

Det skal bemærkes, at det beløb, der er til rådighed for udlodning i en regnskabsperiode beregnes som de modtagne eller tilgodehavende indtægter fratrukket betalte eller betalbare omkostninger i de pågældende unit klasser for den pågældende regnskabsperiode.

ACS Manageren foretager herefter andre justeringer som findes passende i forhold til beskatning, indkomstudligning (hvis relevant), indkomst der ikke forventes modtaget, indkomst der ikke opgøres efter påløbsprincippet på baggrund af manglende oplysninger om, hvordan den påløber, overførsler mellem indkomst- og kapitalkontoen samt øvrige forhold.

Hverken ACS eller de enkelte sub-funds er selvstændige juridiske enheder, jf. Co-Ownership Deed. Således fremgår det ligeledes af Co-ownership Deed, at aktiverne ejes af unitholders i sameje.

I tilfælde af opløsning af ACS fremgår det af Co-ownership Deed, at unit holders andele af aktiverne opgøres proportionalt i forhold til værdien af deres units som en andel af værdien af den respektive sub-fund.

ACS udarbejder årsrapporter.

Som følge af, at ACS ikke er en selvstændig juridisk enhed, har den ikke egne ledelsesorganer. A fungerer som Manager og er den eneste enhed, der kan binde ACS juridisk.

Unitholders har ret til at kræve en generalforsamling afholdt efter reglerne i afsnit 9 i Prospectus of ACS. Om end unit-holder afstemninger forekommer sjældent, kan de eksempelvis stemme om ændring af investeringsformål, ændring af låne- og investeringsbeføjelser, fondssammenlægning, ændring af Deed eller ændring af beløb, der kan tages ud af fonden.

I sin egenskab af Depositary kan B på instruks fra ACS Manageren, A udstede yderligere units.

Medlemmerne kan alene udtræde ved tilbagesalg af units.

ACS har ikke en fast indskudskapital. Der er i stedet tale om en variabel indskudskapital, der afhænger af antallet af investorer.

ACS’ og sub-fundenes britiske skattestatus

ACS er en ny type investeringsordning i Storbritannien. ACS er i Storbritannien en transparent enhed i skattemæssig henseende. ACS er ikke en juridisk person i Storbritannien.

ACS, herunder sub-fundene, betragtes som transparente enheder i britisk skattemæssig henseende, og dermed er investeringsordningen ikke underlagt britisk selskabsskat eller kapitalindkomstskat på indtægter og gevinster. Set fra et britisk synspunkt kan ACS og sub-fondene ikke drage fordel af britiske dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Enhver udlodning af fortjeneste fra en sub-fund til dens investorer er desuden ikke underlagt britisk kildeskat. Herudover er britiske investorer ikke skattepligtige af udbytte betalt af ACS, idet de beskattes løbende af indkomst i ACS, uanset om indkomsten udloddes eller ej.

Beskatning af britiske investorer

Investorer hjemmehørende i Storbritannien vil blive beskattet af deres andel af investeringsordningens skattepligtige indkomster (udbytter, renter mv.), som var denne oppebåret direkte af investorerne.

For så vidt angår kapitalgevinster på aktiverne i fonden, anses investorernes andele i ACS (units) i skattemæssig henseende som "aktier" i et selskab. Investorerne beskattes derfor ikke af kapitalgevinster, når de realiseres i sub-funden. Investorerne beskattes i stedet af kapitalgevinsterne, når investorerne indløser deres units i ACS.

A

A er Manager for ACS (“ACS Manager"). ACS Manager er ansvarlig for forvaltning og administration af ACS. ACS Manager kan uddelegere sine funktioner, men ikke ansvaret for deres udførelse, i henhold til reglerne herom.

Ifølge fundatsen for ACS er A bemyndiget af investorerne i ACS til at foretage investeringer på vegne af investorerne i de respektive sub-funds samt til på vegne af investorerne at indgå kontrakter vedrørende køb, administration og afståelse af investeringsaktiver, der er ejet af sub-fundene.

A er ultimativt ejet af C Plc, et selskab hjemmehørende i Storbritannien.

Investment Manager: D Limited

ACS Manager har udpeget D Limited til at forestå investeringsforvaltning og rådgivning til ACS Manager.

Depositar: B

B er ifølge depositaraftale indgået mellem A og B depositar for ACS (“Depositary"). B er ansvarlig for opbevaring af alle aktiver i ACS og skal sikre, at ACS forvaltes i overensstemmelse med fundatsen og retningslinjer udstedt af det britiske finanstilsyn vedrørende prisfastsættelse, og handler med ejerandele og vedrørende sub-fundenes ret til investeringer og låntagning.

Den 21. september 2016 oplyste repræsentanten følgende:

Afdelingerne i ACS har på nuværende tidspunkt under otte medlemmer, men det kan oplyses, at ACS markedsføres aktivt overfor potentielle investorer med henblik på tiltrækning af nye investorer.

ACS opfylder ikke betingelserne i selskabsskatteloven § 1, stk. 8.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ad spørgsmål 1: Kan SKAT bekræfte, at ACS i dansk skattemæssig henseende skal behandles som en skattemæssigt transparent enhed?

ACS er et sameje mellem investorerne i ACS. For at der er tale om en samejeordning, skal en række betingelser, herunder følgende, være opfyldt i henhold til britisk lovgivning:

• Investeringsordningen skal hvile på et kontraktsligt retsgrundlag (aftalen)
• Aftalen (deed) skal være indgået mellem manager for ACS og depositaren
• Ordningen må hverken være en juridisk enhed, et interessentskab eller et kommanditselskab
• Depositaren skal have adkomst til værdipapirerne i ordningen, men investorerne skal være økonomiske ejere (benefical owners) af de underliggende aktiver.

ACS har ikke vedtægter eller fondsbestemmelser. ACS co-ownership deed er en aftale mellem A, der er Manager for ACS og B, der er depositar. Depositaren har adkomst til aktiverne i investeringsordningen til fordel for investorerne, men investorerne er økonomiske ejere af aktiverne i kraft af deres ejerskab af andelene i investeringsordningen.

ACS er ikke et retssubjekt i henhold til britisk lov, og ACS kan ikke påtage sig forpligtelser. Rettigheder og forpligtelser påhviler i deres helhed parterne i kontraktforholdet, det vil sige administrationsselskabet og depositaren og derudover investorerne.

Kvalifikationen af ACS skal imidlertid foretages i henhold til dansk ret.

ACS har visse ligheder med en dansk værdipapirfond, men der er dog væsentlige forskelle.

I Den juridiske vejledning, version 2.5. er følgende anført i afsnit C.D.1.1.10.12 Værdipapirfonde:

"Værdipapirfonde er særskilte økonomiske, men ikke juridiske, enheder.

Værdipapirfonde etableres og administreres af investeringsforvaltningsselskaber eller administrationsselskaber. Beslutninger vedrørende en værdipapirfond træffes af det investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab, der administrerer værdipapirfonden.

Værdipapirfonde organiseres med en eller flere afdelinger, hver baseret på en bestemt del af aktiverne.

Skattemæssigt er værdipapirfonde transparente.

At værdipapirfonde er transparente betyder, at deltagerne hver især beskattes af deres andel af værdipapirfondens gevinster, tab, udbytter, renter m.v.

Ved lov nr. 557 af 18. juni 2012 blev der, som følge af at værdipapirfonde er transparente enheder, foretaget ændringer i skattekontrolloven, så administrator af værdipapirfonde skal indberette de enkelte deltageres andele af fondens aktiver og afkast heraf. Indberetning skal ske efter de samme regler, som pengeinstitutter og andre foretager indberetning af aktiver og afkast efter.

Bemærk

SKAT vil i starten af februar 2016 udsende et styresignal om den skattemæssige behandling af værdipapirfonde."

Siden afsnittet i JV er der fremkommet yderligere fortolkningsbidrag vedrørende den skattemæssige kvalifikation af værdipapirfonde:

• Analyse af beskatningen af investeringsinstitutter og deres investorer, Skatteministeriet 6. november 2015
• Den skattemæssige behandling af værdipapirfonde, notat af Kammeradvokaten af 5. februar 2015 (bilag til Skatteministeriets analyse)
• Bindende svar vedrørende en svensk værdipapirfond, SKM2016.6.SR, offentliggjort 7. januar 2016
• Styresignal om ændring af praksis vedrørende den skattemæssige behandling af værdipapirfonde, af 24. februar 2016, SKM2016.98.SKAT.

I alle 4 nye fortolkningsbidrag konkluderes det, i visse med usikkerhed, at værdipapirfonde som hovedregel skal anses for selvstændige skattesubjekter, og at andele i værdipapirfonde dermed som udgangspunkt er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Hertil bemærkes følgende:

Aktieavancebeskatningsloven finder anvendelse på "Gevinst og tab ved afståelse af aktier…"

Aktieavancebeskatningsloven finder anvendelse på aktier, anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsbeviser, hvad enten de er udstedt af en akkumulerende investeringsforening eller af et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, samt lignende værdipapirer. Afgørende er, at der foreligger en omsættelig ejerandel i en juridisk person med skatteretsevne, og om selskabsdeltageren dermed har en på forhånd retligt begrundet udsigt til at modtage andel i udbytte og eventuelt likvidationsprovenu, jf. hertil Lærebog om indkomstskat, 15. udgave, s. 584 f. samt Skatteretten 1, 6. udgave, s. 562, Aktieavancebeskatningsloven med kommentarer, 3. udgave, s. 103 ff.

Omsættelighed

Ejerandelene i ACS er ikke omsættelige. Indehaverne af ejerandelene har ikke ret til at overdrage deres ejerandele til andre investorer. Når en indehaver af en ejerandel vil træde ud af ACS, er der kun en måde at gøre det på: indehaveren skal have indfriet ejerandelen hos ACS.

Det er vores opfattelse, at ombytning af ejerandele i en sub-fund til ejerandele i en anden sub-fund eller konvertering af ejerandele i en klasse til en anden klasse ikke udgør en faktisk overdragelsesret. Hvis der sker ombytning til en anden sub-fund eller andelsklasse, er de "nye" andele heller ikke omsættelige. Den eneste reelle mulighed for en investor til at afstå sine ejerandele er ved at få indfriet dem hos ACS. Ejerandelene i ACS er dermed ikke omsættelige.

Juridisk person

Ud over at der skal være tale om omsættelige ejerandele, skal enheden være en "juridisk person med skatteretsevne".

Juridiske personer defineres i reglen som sådanne privatretlige retssubjekter, der kan forlenes med rettigheder, pligter og ansvar af retlig karakter, og som ikke er en fysisk person, se hertil Skatteretten 1, 7. udgave, side 820. Se endvidere Skatteretten 2, 7. udgave, side 231.

ACS er, ifølge britisk lovgivning, ikke en juridisk person. ACS kan ikke indgå aftaler, og kan ikke erhverve rettigheder eller påtage sig forpligtelser.

I styresignalet SKM2016.98.SKAT anfører SKAT, at SKAT har ændret sin opfattelse af den skattemæssige behandling af værdipapirfonde, således at disse fremover i udgangspunktet skal anses for selvstændige skattesubjekter.

SKAT anfører, at der skal foretages en vurdering efter de almindelige praksisskabte kriterier for, hvornår der er tale om et selskab eller forening mv., der er omfattet af selskabsskatteloven § 1, stk. 1. På baggrund af en gennemgang af kriterierne er det SKATs opfattelse, at en dansk værdipapirfond fremover skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, der kan anses for et investeringsselskab, jf. selskabsskatteloven § 3, stk. 1, nr. 19.

SKATs konklusion må hvile på en forudsætning om, at en værdipapirfond er en juridisk person, idet dette, jf. ovenfor, er en betingelse for at være omfattet af selskabsskatteloven, og idet dette er en betingelse for, at andelene er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, herunder aktieavancebeskatningsloven § 19, jf. bl.a. JV version 2.5., hvor følgende anføres i afsnit "C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19":

Det er en forudsætning for at investering i en enhed kan blive omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, at enheden er et selvstændigt retssubjekt. Det gælder også for ABL § 19, stk. 2, litra 1). Er enheden en transparent enhed, kan reglerne i ABL § 19 og SEL § 3, stk. 1, nr. 19, ikke finde anvendelse, hvilket bevirker, at investorerne vil blive beskattet efter de regler, som gælder for transparente enheder.

På baggrund af ovenstående skal ACS anses for transparent i dansk skattemæssig henseende. Det er vores opfattelse, at danske investorer løbende skal medregne den underliggende indkomst i ACS, uanset om de ejer akkumulerende eller udloddende investeringsandele. De danske investorer skal beskattes som havde de oppebåret de underliggende indkomster direkte. Spørgsmålet bør derfor besvares med "Ja".

Repræsentanten mener, at det forhold, at ACS ikke er en juridisk enhed, men et sameje mellem investorerne, medfører, at ACS ikke kan være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, idet aktieavancebeskatningsloven alene omfatter aktier i enheder, der er juridiske enheder. Repræsentanten anmoder SKAT om at tage stilling til dette forhold.

Ad Spørgsmål 2: Såfremt spørgsmål 1 kan besvares bekræftende, kan SKAT bekræfte, at en dansk investor, der investerer i ACS, i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomster skal anses for at investere direkte i de underliggende aktiver i ACS, således at udlodning af udbytte fra de underliggende aktier vil være omfattet af Danmarks netværk af dobbeltbeskatningsoverenskomster med kildelandene, forudsat at betingelserne for beskyttelse under de pågældende overenskomster i øvrigt er opfyldt?

Ved investering i transparente enheder anses investorerne som ejere af en forholdsmæssig andel af alle aktiver og forpligtelser i den transparente enhed svarende til deres ejerandel i enheden. I overensstemmelse hermed medregner interessenterne en forholdsmæssig andel af indkomsten i interessentskabet i deres skattepligtige indkomst, da interessentskabet ikke i sig selv er selskabsskattepligtigt.

Ifølge den juridiske vejledning er de respektive interessenter i et dansk interessentskab berettiget til de fordele, som følger af dobbeltbeskatningsaftalerne, når interessentselskabet i sig selv ikke er skattepligtigt i det land, hvori det er skattemæssigt hjemmehørende.

Dette er fuldt på linje med Kommentar 1 til Artikel 1 i OECD’s Modeloverenskomst, ifølge hvilken interessenterne i et interessentskab er berettiget til de skattemæssige fordele, der følger af de dobbeltbeskatningsaftaler, der er indgået i de lande, hvori de er skattemæssigt hjemmehørende, når interessentskabet i sig selv ikke er omfattet af dobbeltbeskatningsaftalens fordele.

Ifølge Artikel 1 i dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Storbritannien omfatter dobbeltbeskatningsoverenskomsten “…personer, der er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater."

I Artikel 3, stykke 1, litra g, betyder udtrykket "selskab", som i aftalens kontekst er en person, følgende: “enhver juridisk person eller enhver sammenslutning, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person".

ACS og de underliggende fonde er struktureret således, at de skal anses som skattemæssigt transparente enheder i Storbritannien og er ikke beregnet til at skulle have rettigheder eller fordele i henhold til det britiske dobbeltbeskatningsnetværk. Dette medfører, at distribution af afkast fra en sub-fund i ACS til en dansk investor ikke skal anses for en udlodning af udbytte fra et selskab, der er omfattet af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Storbritannien.

Det fremgår af Kommentar 6.4 til Artikel 1 i OECD’s Modeloverenskomst, at når indkomst strømmer gennem en transparent enhed, anses indkomsten som betalt til investorerne fremfor til enheden, da indkomsten allokeres til investorerne til beskatning i den stat, hvori de er hjemmehørende.

Når en dansk investor investerer i ACS, er det som følge heraf vores opfattelse, at afkast udloddet fra et selskab, hvori ACS har investeret i dansk skattemæssig henseende, anses udbetalt direkte til den danske investor.

Det er derfor vores opfattelse, at et sådant afkast er underlagt bestemmelserne i dobbeltbeskatningsaftalen indgået mellem kildelandet og Danmark.

Som følge heraf er det vores opfattelse, at Spørgsmål 2 skal besvares bekræftende med “Ja".

Ad Spørgsmål 3: Såfremt spørgsmål 1 og 2 kan besvares bekræftende, kan SKAT bekræfte, at aktier i et dansk selskab skal anses for ejet direkte af en udenlandsk investor i ACS i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomster, således at udlodning af udbytte vil være omfattet af Danmarks netværk af dobbeltbeskatningsoverenskomster med de lande, hvor investorerne er hjemmehørende, forudsat at betingelserne for beskyttelse under de pågældende overenskomster i øvrigt er opfyldt?

Som beskrevet ovenover under Spørgsmål 2, anses investorer i et dansk interessentskab, pga. interessentskabets skattemæssige transparens, som ejere af en forholdsmæssig andel af alle aktiver og forpligtelser i interessentskabet svarende til deres ejerandel i interessentskabet.

Ligeledes anses aktier i et dansk selskab ejet af et interessentskab eller andre former for skattemæssigt transparente enheder som ejet direkte af investorerne i interessentskabet svarende til deres respektive andel af interessentskabet.

Udover Kommentar 4 og 6.4, som er gengivet i Spørgsmål 2, anføres det i Kommentar 6.5 til Artikel 1 i OECD’s Modeloverenskomst, at “I tilfælde, hvor en interessent er bosat i én stat, interessentskabet etableres i en anden stat, og interessentens andel i interessentskabets indkomst stammer fra et tredje land, har interessenten krav på ydelser i overensstemmelse med dobbeltbeskatningsaftalen mellem den stat, hvori interessenten er skattemæssigt hjemmehørende, og den stat hvorfra indkomsten stammer, forudsat at interessentskabsindkomsten er tildelt interessenten med henblik på beskatning i den stat, hvori interessenten er hjemmehørende".

Når en udenlandsk investor investerer i ACS, er det set i lyset af ovenstående vores opfattelse, at udbytte udloddet fra et dansk selskab, hvori ACS har investeret, i dansk skattemæssige henseende anses som udloddet direkte til de udenlandske investorer.

Det er derfor vores opfattelse, at et sådant afkast er underlagt bestemmelserne i dobbeltbeskatningsaftalen indgået mellem Danmark som kildeland og det land, hvori investor er hjemmehørende, forudsat at investoren og det danske selskab, hvori ACS har investeret, er omfattet af førnævnte dobbeltbeskatningsaftale.

Som følge heraf er det vores opfattelse, at Spørgsmål 3 skal besvares bekræftende med “Ja".

Ad Spørgsmål 4: Såfremt Spørgsmål 1 besvares benægtende, kan SKAT bekræfte, at ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab til ACS, hvor ACS ejer mindre end 10 procent af aktierne i selskabet, er ACS skattepligtig af udbyttet med 15 procent, jf. selskabsskatteloven § 2, stk. 3?

Det følger af selskabsskattelovens § 2, at selskaber og foreninger mv. som nævnt i selskabsskatteloven § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er skattepligtige til Danmark, for så vidt de oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, hvis de ejer mindre end 10 procent af aktierne i det udbytteudloddende danske selskab.

Indkomstskatten i medfør af selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c, udgør som udgangspunkt 27 procent af de samlede udbytter eller afståelsessummer. Indkomstskatten udgør dog 15 procent af udbytter eller afståelsessummer, hvis den kompetente myndighed i den stat, hvor selskabet m.v. er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. Det er en betingelse, at selskabet m.v. ejer mindre end 10 procent af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab.

I bemærkningerne til lovforslag LFF 2007-12-05 nr. 31, der indførte bestemmelsen i selskabsskatteloven § 2, stk. 3 (oprindelig stk. 2) anføres:

"Som nævnt i de almindelige bemærkninger foreslås det, at beskatningen kun skal være på 15 pct., hvis selskabet, som oppebærer udbyttet, er hjemmehørende i en anden stat, Færøerne eller Grønland, som har en aftale med Danmark, der forpligter de to parters skattemyndigheder til at deltage i informationsudveksling. Aftalen kan være en dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel om informationsudveksling, EU's bistandsdirektiv, OECD/Europarådets bistandskonvention eller anden aftale. De udenlandske myndigheder skal kunne give de danske myndigheder oplysninger om ejerne af det pågældende udenlandske selskab og dette selskabs aktivitet. De danske skattemyndigheder skal f.eks. kunne få verificeret, at det udenlandske selskab ikke er kontrolleret af et andet udenlandsk selskab og alene oprettet med henblik på at undgå 10 pct. grænsen ved at opdele ejerskabet i det udbyttegivende danske selskab for at opnå nedsættelse af udbyttebeskatningen."

Såfremt SKAT besvarer Spørgsmål 1 benægtende, medfører det, at ACS skal anses som en selvstændig enhed i skattemæssig henseende. I givet fald skal ACS anses som et selskab omfattet af selskabsskatteloven § 1. Såfremt ACS oppebærer udbytte fra danske selskaber, vil det være skattepligtigt heraf efter selskabsskatteloven § 2.

Både Danmark og Storbritannien har tiltrådt OECD og Europarådets konvention om administrativ bistand i skattesager.

Det følger heraf, at ACS er skattepligtig til Danmark af udbytte fra danske selskaber med 15%.

Såfremt spørgsmålet ikke bortfalder, bør det besvares med "Ja".

Ad Spørgsmål 5: Såfremt Spørgsmål 1 besvares benægtende, kan SKAT bekræfte, at ACS skattemæssigt skal anses som en kontoførende investeringsforening med den konsekvens, at danske investorer i ACS i medfør af lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger § 9 kan få credit i deres danske skat for udenlandske skatter?

Ved kontoførende investeringsforeninger forstås investeringsforeninger, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, hvis medlemmer ikke kan afstå deres andel af foreningen til andre end denne. Det er en betingelse for beskatning efter denne lov, at alle medlemmer er berettiget til samme forholdsmæssige andel af årets afkast af hvert enkelt aktiv eller passiv i foreningen eller afdelingen. De forholdsmæssige afkast m.v. opgøres efter forholdet mellem andelens pålydende og pålydende af samtlige andele i foreningen eller afdelingen, jf. lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger § 2.

Såfremt SKAT måtte mene, at ACS skal anses som en selvstændig enhed i skattemæssig henseende, er det vores opfattelse, at ACS skattemæssigt skal anses for en kontoførende investeringsforening:

• Medlemmerne af ACS kan ikke afstå deres andel i ACS til andre end denne
• Alle investorer er berettiget til samme forholdsmæssige andel af årets afkast af hvert enkelt aktiv eller passiv i den sub-fund, som der investeres i
• Det forholdsmæssige afkast opgøres efter forholdet mellem andelens pålydende og pålydende af samtlige andele i sub-funden.

Det er vores opfattelse, at ombytning af ejerandele i en sub-fund til ejerandele i en anden sub-fund eller konvertering af ejerandele i en klasse til en anden klasse ikke udgør en overdragelsesret. Den eneste reelle mulighed for en investor til at afstå sine ejerandele er at få indfriet dem hos de respektive sub-funds. Vi mener, at bestemmelserne vedrørende omsættelighed i ACS er sammenlignelige med dem, der definerer en dansk kontoførende investeringsforening.

I ACS’ fundats er det nævnt i forbindelse med afkast, at et beløb svarende til de respektive sub-funds indtægter fratrukket gebyrer og udgifter i den respektive investeringsklasse akkumuleres årligt til klasserne af ejerandele. Dette gælder for alle indehavere af ejerandele i sub-fundene. Retten til indkomst hos alle indehavere af ejerandele fra en sub-fund fastsættes ud fra værdien af deres ejerandele som en procentdel af den samlede værdi i sub-funden. Indehavere af udloddende investeringsandele modtager udbytte svarende til de indtægter, de er berettiget til, mens indehavere af akkumulerende investeringsandele ikke løbende får udbetalt deres andel af indtægter, idet disse beholdes i ACS og reinvesteres.

Er en kontoførende investeringsforening opdelt i andelsklasser, og består forskellen mellem andelsklasserne ikke i, at administrationsomkostningerne skævdeles, eller hvilken valuta, der anvendes, er foreningen altid omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19.

Den eneste væsentlige forskel mellem klasserne N, L og P er, at klasse N er underlagt et administrationsgebyr på 0,15%, hvorimod klasserne L og P ikke bliver opkrævet et administrationsgebyr. Der er desuden mulighed for udstedelse af udloddende og akkumulerende klasser i sub-fundene. Uanset om der udstedes udloddende og akkumulerende klasser i sub-fundene, er investorerne berettiget til samme forholdsmæssige andel af årets afkast af hvert enkelt aktiv eller passiv i ACS eller sub-funden.

Da ACS’ ejerandele er uomsættelige, og da indkomsten er fordelt proportionalt mellem investorerne, er det vores opfattelse, at ACS er sammenlignelig med en kontoførende investeringsforening reguleret efter lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger. ACS opfylder dermed betingelserne for at være en kontoførende investeringsforening.

Ved investering i kontoførende investeringsforeninger kan investor i sin danske skat fradrage skat af foreningen betalt til fremmed stat af indkomst fra den kontoførende forenings aktiver og passiver, der ikke er skattepligtig for foreningen. Fradraget kan dog ikke udgøre et større beløb end det, der ville kunne fradrages efter ligningslovens § 33 og dobbeltbeskatningsoverenskomster, hvis medlemmets andel af den kontoførende forenings aktiver og passiver, der ikke er skattepligtig for foreningen, havde været ejet direkte af medlemmet, jf. lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger § 9.

På den baggrund er det vores opfattelse, at en dansk investor i ACS kan modregne udenlandske kildeskatter i sin danske skat af investeringen efter reglerne i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger § 9.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at ACS i dansk skattemæssig henseende skal behandles som en skattemæssigt transparent enhed.

Begrundelse

Det er oplyst, at investorer hjemmehørende i Storbritannien beskattes af deres andel af investeringsordningens skattepligtige indkomster (udbytter, renter mv.), som var denne oppebåret direkte af investorerne. De engelske investorer beskattes af kapitalgevinster, når de indløser deres units.

Værdipapirfonde er den danske betegnelse for institutter for kollektiv investering i værdipapirer, der benævnes investeringsfonde i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF (herefter UCITS IV-direktivet).

ACS er omfattet af UCITs Direktivet (Direktiv 2009/65/EU).

Efter dansk skatteret anses udenlandske enheder, der organisatorisk svarer til enheder omfattet af selskabsskattelovens § 1 for at være selvstændige skattesubjekter med skatteretsevne. Anses den udenlandske enhed derimod for skattemæssigt transparent i henhold til dansk skatteret, anses danske investorer for direkte at eje en forholdsmæssig andel af de pågældende aktiver i den udenlandske enhed. I udgangspunktet følger den skatteretlige kvalifikation af en enhed den civilretlige kvalifikation. Det vil sige at hvis en enhed er organiseret i civilretlig selskabsform som en juridisk person med handleevne, retsevne og partsevne, vil den i udgangspunktet også anses for et selvstændigt skattesubjekt og omvendt.

For så vidt angår værdipapirfonde, er SKAT af den opfattelse, at en dansk værdipapirfond i udgangspunktet skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, jf. Skatterådets afgørelse den 15. december 2015, SKM2016.6.SR. Den pågældende Skatterådsafgørelse er udtryk for en praksisændring, jf. SKM2016.98.SKAT. For at være omfattet af nævnte praksisændring skal der være tale om en enhed, der organisatorisk svarer til en dansk værdipapirfond.

ACS og dens sub-funds har en række lighedspunkter med danske værdipapirfonde, der er selvstændige enheder administreret af et managementselskab. Dog adskiller den omhandlede fond og dennes sub-funds sig bl.a. fra danske værdipapirfonde, idet der er tale om en aftalebaseret enhed, der efter det oplyste omkring organiseringen af enheden ikke har en selvstændig ’skal’, herunder at aktiverne ejes i sameje og investorerne løbende beskattes af indkomst i ACS og sub-funds.

De kapitalgevinster, som opstår i forbindelse med afståelse af aktiver, herunder aktier i ACS og sub-funds skal hos danske investorer, som realisationsbeskattes, beskattes på det tidspunkt, hvor ACS eller sub-funds afstår aktierne. Tilsvarende skal danske investorer, som lagerbeskattes, beskattes efter lagerprincippet af fx aktier i ACS og sub-funds.

SKAT bemærker, at SKAT finder, om ombytning af ejerandele i en sub-fund til ejerandele i en anden sub-fund eller konvertering af ejerandele i en klasse til en anden klasse må anses for en skattemæssig afståelse af de aktiver, der er i den fond der afstås i forbindelse med ombytningen. Det må være konsekvensen af, at ACS og sub-funds anses for transparente.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende, ønskes det bekræftet, at en dansk investor, der investerer i ACS, i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomster skal anses for at investere direkte i de underliggende aktiver i ACS, således at udlodning af udbytte fra de underliggende aktiver vil være omfattet af Danmarks netværk af dobbeltbeskatningsoverenskomster med kildelandene, forudsat at betingelserne for beskyttelse under de pågældende overenskomster i øvrigt er opfyldt.

Begrundelse

Det er oplyst, at set fra et britisk synspunkt kan ACS og sub-funds ikke drage fordel af britiske dobbeltbeskatningsaftaler.

Under spørgsmål 1 fremgår, at ACS og sub-funds også set fra et dansk synspunkt må anses for transparente.

SKAT finder, at danske investorer i ACS og sub-funds må anses for at have investeret direkte i de underliggende aktiver, således at udlodning af udbytter fra de underliggende aktiver vil være omfattet af Danmarks netværk af dobbeltbeskatningsaftaler med kildelandene, forudsat at betingelserne for beskyttelse under de pågældende overenskomster i øvrigt er opfyldt.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Spørgsmål 3

Såfremt spørgsmål 1 og 2 besvares bekræftende, ønskes det bekræftet, at aktier i et dansk selskab skal anses for ejet direkte af en udenlandsk investor i ACS i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomster, således at udlodning af udbytte vil være omfattet af Danmarks netværk af dobbeltbeskatningsoverenskomster med de lande, hvor investorerne er hjemmehørende, forudsat at betingelserne for beskyttelse under de pågældende overenskomster i øvrigt er opfyldt.

Begrundelse

SKAT henviser til begrundelsen under spørgsmål 2.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Spørgsmål 4

Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, ønskes det bekræftet, at ved udlodning af udbytte fra et dansk selskab til ACS, hvor ACS ejer mindre end 10 procent af aktierne i selskabet, er ACS skattepligtig af udbyttet med 15 procent, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 3.

Begrundelse

Eftersom SKAT har indstillet, at spørgsmål nr. 1 besvares bekræftende, bortfalder besvarelsen af dette spørgsmål.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 5

Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, ønskes det bekræftet, at ACS skattemæssigt skal anses for en kontoførende investering med den konsekvens, at danske investorer i ACS i medfør af lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger § 9 kan få credit i deres danske skat for udenlandske skatter.

Begrundelse

Eftersom SKAT har indstillet, at spørgsmål nr. 1 besvares bekræftende, bortfalder besvarelsen af dette spørgsmål.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 5 besvares med "Bortfalder".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

     (…)

1. andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

(…)

Praksis

SKM2017.183.SR

Skatterådet fandt, at et irsk CCF, der var omfattet af UCITS-direktivet, skulle anses for skattemæssigt transparent efter danske skatteregler.

 

SKM2017.16.SR

Et Luxembourg investeringsinstitut etableret som et SICAV S.A. kunne anses for et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret. 

SKM2016.248.SR

Skatterådet fandt ikke, at en russisk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler med den virkning, at det danske moderselskab kunne oppebære skattefrie udbytter fra investeringsfonden i henhold til SEL § 13, stk. 1, nr. 2, jf. SEL § 1, stk. 1, nr. 2. Der blev herved særligt henset til, at den russiske investeringsfond ikke havde selvstændige ledelsesorganer eller organer, der fuldt ud kunne sidestilles hermed.

SKM2016.98.SKAT

Styresignalet indeholdt en beskrivelse af, at værdipapirfonde fremover skulle anses for selvstændige skattesubjekter, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, og at værdipapirfonde skalle anses for investeringsselskaber omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

SKM2016.6.SR

Skatterådet fandt, at en svensk værdipapirfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, der svarede til en dansk enhed omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2. Da værdipapirfonden herefter skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, skulle gevinst og tab beskattes hos de danske investorer efter ABL § 19.

SKM2015.808.SR

Skatterådet fandt, at en tysk investeringsfond (AIF), der igennem et K/S ejede ejendomme i Danmark, efter en samlet konkret vurdering skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, der var begrænset skattepligtig til Danmark, efter SEL § 2, stk. 1, litra b, jf. 1, stk. 1.

SKM2012.426.SR

Skatterådet bekræftede, at Y ApS' britiske moderselskab, X LLP, efter dansk skatteret ansås som et selskab i henhold til SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

 

SKM2012.61.SR

Skatterådet bekræftede at et luxembourgsk FCP var transparent. Skatterådet bekræftede ligeledes, at et tysk CTA var transparent. Skatterådet bekræftede endeligt, at de omhandlede investorer kunne søge udbytteskat tilbagebetalt, og blive beskattet med en udbytteskattesats på 15 %.

Den juridiske vejledning 2017-2 C.D.1.1.10.12 Værdipapirfonde

(…)

 

Ny praksis

SKAT har ændret sin opfattelse af den skattemæssige behandling af værdipapirfonde, således at disse fremover i udgangspunktet skal anses for selvstændige skattesubjekter. 

Værdipapirfonde er den danske betegnelse for institutter for kollektiv investering i værdipapirer, der benævnes investeringsfonde i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF (herefter UCITS IV-direktivet).

Det følger af den civilretlige lovgivning, at UCITS etableret som værdipapirfonde ikke kan anses for selvstændige juridiske personer, jf. investeringsforeningslovens § 8, stk. 1, 2. pkt. SKAT har som følge af den civilretlige kvalifikation af værdipapirfonde hidtil antaget, at værdipapirfonde tillige er skattemæssigt transparente enheder.

Der skal efter SKATs opfattelse foretages en vurdering efter de almindelige praksisskabte kriterier for, hvornår der er tale om et selskab eller forening mv., der er omfattet af SEL § 1, stk. 1, se Den juridiske vejledning, afsnit C.D.1.1.3. Listen er ikke udtømmende.

SKAT finder på baggrund af en fornyet overvejelse, at denne vurdering medfører, at danske værdipapirfonde i udgangspunktet vil være selvstændige skattesubjekter, der er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2. Dette skyldes, at ingen af investorerne hæfter personligt, at fordeling af overskud sker i forhold til den af investorerne indskudte kapital, at værdipapirfonden har selvstændige vedtægter (fondsbestemmelser), at der foreligger særskilte regnskaber, at der er mulighed for udvidelse af kredsen af investorer, at det er bestemt, hvad der sker med formuen ved den enkelte investors udtræden/opløsning, og at der foreligger indskudskapital, idet investorernes indskud svarer til den pågældendes andel af formuen.

Det er herefter SKATs opfattelse, at en dansk værdipapirfond fremover skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, der kan anses for et investeringsselskab omfattet af ABL § 19, jf. SEL § 3, stk. 1, nr. 19. SKAT bemærker, at værdipapirfonde også vil kunne vælge at blive omfattet af reglerne om minimumsbeskattede investeringsinstitutter, jf. LL § 16 C og SEL § 1, stk. 1, nr. 5c.

 

Den juridiske vejledning 2017-2 C.D.1.1.3 Andre selskaber

(…)

Hvad er en enhed

Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital)
• (…)

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Kommentarer til artiklerne i OECD's modeloverenskomst som revideret senest i 2014

Artikel 1 OECD’s kommentar til artikel 1 om de af overenskomsten omfattede personer

Overenskomstens anvendelse på interessentskaber

2. De forskellige OECD-medlemsstaters nationale lovgivning behandler interessentskaber på forskellig måde. Disse forskelle giver anledning til forskellige vanskeligheder, når overenskomsten skal anvendes på interessentskaber. Disse vanskeligheder er blevet analyseret i Committee of Fiscal Affairs’ rapport “Anvendelsen af OECD modeloverenskomsten på interessentskaber". Konklusionen i rapporten er blevet indarbejdet i det følgende og i kommentarerne til forskellige andre bestemmelser i modeloverenskomsten.

3. Som det er beskrevet i rapporten, skyldes vanskelighederne primært det forhold, at nogle stater behandler interessentskaber som skattepligtige enheder (undertiden endda som selskaber), medens andre stater anser interessentskaber som skattemæssigt transparente med den følge, at der bortses fra interessentskabet i skattemæssig henseende, og at de enkelte interessenter beskattes af deres andel i interessentskabets indtægt.

4. En første vanskelighed er, i hvilket omfang et interessentskab som sådant er berettiget til fordele i henhold til bestemmelserne i overenskomsten. I henhold til art. 1 er alene personer, der er hjemmehørende i de kontraherende stater, berettiget til de fordele, der følger af den overenskomst, der er indgået af disse stater. Det forhold, at pkt. 2 i kommentaren til art. 3 forklarer, hvorfor et interessentskab udgør en person, er ikke ensbetydende med, at et interessentskab er kvalificeret som en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat i henhold til art. 4.

5. I tilfælde, hvor et interessentskab behandles som et selskab eller beskattes på samme måde, er det en person, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, der beskatter interessentskabet på det grundlag, der er nævnt i art. 4, stk. 1, og det er derfor berettiget til overenskomstens fordele. Når et interessentskab imidlertid behandles som skattemæssigt transparent i en stat, er interessentskabet ikke “skattepligtigt" i den stat i art. 4, stk. 1’s betydning og kan således ikke være en person, der er hjemmehørende i denne stat i overenskomstens betydning. I dette tilfælde vil anvendelsen af overenskomsten på interessentskabet som sådant blive nægtet, medmindre en særbestemmelse om interessentskaber er indsat i overenskomsten. Når anvendelsen af overenskomsten således er nægtet, bør deltagerne, med hensyn til deres andel af interessentskabets indkomst, være berettigede til fordele i henhold til de overenskomster, der er indgået af de stater, i hvilke de er hjemmehørende. Dette er tilfældet i det omfang, interessentskabets indkomst tilfalder dem med henblik på beskatning i den stat, hvori de er hjemmehørende (jf. pkt. 8.7 i kommentaren til art. 4.)

6. Forholdet mellem interessentskabets og deltagernes ret til overenskomstfordele rejser andre spørgsmål.

6.1 Et spørgsmål er den indvirkning, som anvendelsen af bestemmelserne i overenskomsten på et interessentskab kan have på beskatningen af deltagerne. Når et interessentskab behandles som en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, finder de bestemmelser, som begrænser den anden kontraherende stats ret til at beskatte interessentskabet af dets indkomst, ikke anvendelse med hensyn til at begrænse denne anden stats ret til at beskatte deltagere, der er hjemmehørende i denne anden stat, af deres andel af indkomsten fra interessentskabet. Nogle stater kan ønske i deres overenskomster at indsætte en bestemmelse, der udtrykkeligt bekræfter en kontraherende stats ret til at beskatte dér hjemmehørende deltagere af deres andel af indkomsten fra interessentskabet, der behandles som en person, der er hjemmehørende i den anden stat.

6.2 Et andet spørgsmål er den virkning, som bestemmelserne i overenskomsten har på en kontraherende stats ret til at beskatte indkomst, der hidrører fra dens territorium, når retten til fordele i en eller flere overenskomster er forskellig for deltagerne og for interessentskabet. Når f.eks. kildestaten behandler et dér beliggende interessentskab som skattemæssigt transparent og derfor beskatter deltagerne af deres andel af interessentskabets indkomst, vil en deltager, der er hjemmehørende i en stat, der beskatter interessentskaber som selskaber, ikke kunne påberåbe sig fordele i henhold til overenskomsten mellem de to stater med hensyn til den andel af interessentskabets indkomst, som kildestaten beskatter. Dette skyldes, at indkomsten, skønt allokeret til den person, der påberåber sig overenskomstfordele i henhold til lovgivningen i kildestaten, ikke behandles tilsvarende ved fastsættelsen af pligten til at betale skat af indkomsten i den stat, hvori personen er hjemmehørende.

6.3 Resultaterne, der er beskrevet i det foranstående punkt, bør være de samme, hvis interessentskabet, som følge af lovgivningen i kildestaten, ikke anses som skattemæssigt transparent, men som en særskilt skattepligtig enhed, som indkomsten ville blive henført til, forudsat at interessentskabet ikke anses som hjemmehørende i kildestaten. Denne konklusion er baseret på det princip, at kildestaten, som en del af den faktiske kontekst i hvilken overenskomsten skal anvendes, bør tage den måde i betragtning, hvorpå en indkomstart, der hidrører fra dens territorium, behandles i den stat, hvor den person, der påberåber sig aftalefordele, er hjemmehørende. For stater, der ikke er enige i denne fortolkning af artiklen, er det muligt at opnå dette resultat ved hjælp af en særlig bestemmelse, der ville hindre den opståede dobbeltbeskatning, når interessentskabsindkomsten allokeres forskelligt af de to stater.

6.4 Når en indkomst, som beskrevet i pkt. 6.2, er “strømmet igennem" et transparent interessentskab til deltagerne, som er skattepligtige af denne indkomst i den stat, hvori de er hjemmehørende, skal indkomsten retteligt betragtes som “betalt" til deltagerne, da det er til dem og ikke til interessentskabet, at indkomsten er allokeret med henblik på beskatning i den stat, hvori de er hjemmehørende. Som følge deraf opfylder deltagerne, under disse omstændigheder, den betingelse, der er stillet i adskillige artikler, at den omhandlede indkomst er “betalt til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat". Tilsvarende er kravet, der er fastsat i visse andre artikler, om at indkomst eller kapitalgevinster er “erhvervet af en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat", opfyldt under de ovenfor angivne betingelser. Denne fortolkning hindrer, at et interessentskabs indkomst nægtes overenskomstfordele som følge af, at hverken interessentskabet, fordi det ikke er en person, der er hjemmehørende, eller deltagerne, fordi indkomsten ikke direkte betales til dem eller erhverves af dem, kan påberåbe sig overenskomstfordele med hensyn til indkomsten. I overensstemmelse med det princip, der er diskuteret i pkt. 6.3, skal betingelserne om, at indkomsten er betalt til, eller erhvervet af, en person, der er hjemmehørende, anses for opfyldt, selv når, som følge af den nationale lovgivning i kildestaten, interessentskabet ikke anses for transparent i skattemæssig henseende, forudsat at interessentskabet ikke aktuelt er hjemmehørende i kildestaten.

6.5 Interessentskabstilfælde, der involverer tre stater, giver anledning til vanskelige problemer med hensyn til afgørelsen om berettigelse til overenskomstfordele. Mange problemer kan imidlertid løses ved at anvende de principper, der er beskrevet i punkterne 6.2-6.4. I tilfælde, hvor en deltager er hjemmehørende i en stat, interessentskabet er etableret i en anden stat, og deltagerens andel i interessentskabsindkomsten hidrører fra en tredjestat, kan deltageren påberåbe sig fordele i henhold til overenskomsten mellem sin hjemmehørende stat og kildestaten med hensyn til indkomsten i det omfang, interessentskabsindkomsten allokeres til ham med henblik på beskatning i hans hjemmehørende stat. Hvis, desuden, interessentskabet beskattes som en person, der er hjemmehørende i den stat, i hvilken det er etableret, kan interessentskabet selv påberåbe sig fordele i henhold til overenskomsten mellem den stat, hvori det er etableret, og kildestaten. I et sådant tilfælde af “dobbelte fordele" har kildestaten ikke ret til at påligne skat, som ikke er i overensstemmelse med begge de overenskomster, der finder anvendelse, og i tilfælde, hvor satserne er forskellige i de to overenskomster, skal den laveste sats derfor anvendes. Kontraherende stater kan imidlertid ønske at overveje særlige bestemmelser om administrationen af overenskomstfordele i disse situationer, således at interessentskabet kan påberåbe sig fordele, men deltagerne ikke samtidig kan stille sådanne krav. Sådanne bestemmelser kunne sikre en mere hensigtsmæssig og enkel administration ved indrømmelsen af fordele. Ingen fordele vil kunne indrømmes i henhold til overenskomsten mellem den stat, i hvilken interessentskabet er etableret, og kildestaten, hvis interessentskabet anses for skattemæssigt transparent i den stat, hvori det er etableret. Tilsvarende vil fordele ikke kunne indrømmes i henhold til overenskomsten mellem den stat, hvori deltageren er hjemmehørende, og kildestaten, hvis interessentskabets indkomst ikke allokeres til deltageren i henhold til skattelovgivningen i den stat, hvori deltageren er hjemmehørende. Hvis interessentskabet anses for skattemæssigt transparent i den stat, hvori det er etableret, og interessentskabets indkomst ikke allokeres til deltageren i henhold til skattelovgivningen i den stat, hvori deltageren er hjemmehørende, kan kildestaten beskatte den del af interessentskabets indkomst, der allokeres til partneren, uden begrænsning.

6.6 Forskelle med hensyn til, hvorledes lande anvender den skattemæssige transparensmetode, kan skabe andre vanskeligheder ved anvendelsen af overenskomster. Når en stat er af den opfattelse, at et interessentskab ikke er en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, fordi det ikke er skattepligtigt, og deltagerne er skattepligtige i den stat, hvori de er hjemmehørende, af deres andel af interessentskabets indkomst, forventes det, at den førstnævnte stat vil anvende bestemmelserne i overenskomsten, som om deltagerne direkte havde oppebåret indkomsten, således at klassifikationen af indkomsten med henblik på fordelingsreglerne i artiklerne 6-21 ikke modificeres af den kendsgerning, at indkomsten “flyder igennem" interessentskabet. Vanskeligheder kan imidlertid opstå i forbindelse med anvendelsen af bestemmelser, der henviser til skatteyderens virksomhed, arten af skatteydere eller forbindelsen mellem skatteyderen og en anden deltager i en transaktion. Nogle af disse vanskeligheder er diskuteret i pkt. 19.1 i kommentaren til art. 5 og i punkterne 6.1 og 6.2 i kommentaren til art. 15.

6.7 Endelig er der en række andre vanskeligheder i tilfælde, hvor forskellige regler i overenskomsten anvendes af de kontraherende stater på indkomst, der er erhvervet af et interessentskab eller dets deltagerere som følge af disse staters nationale lovgivning eller som følge af deres fortolkning af bestemmelserne i overenskomsten eller af de relevante fakta. Disse vanskeligheder er beslægtet med spørgsmålet om kvalifikationskonflikter, som er behandlet i punkterne 32.1 ff. og 56.1 ff. i kommentaren til art. 23.

Grænseoverskridende problemer i forbindelse med kollektive investeringsinstitutter

6.8 De fleste lande har behandlet nationale skatteproblemer vedrørende grupper af mindre investorer, der indskyder deres penge i kollektive investeringsinstitutter (KI). Formålet er generelt at skabe neutralitet mellem direkte investeringer og investeringer gennem et KI. Medens dette almindeligvis fungerer, når investorerne, KI og investeringen er lokaliseret i det samme land, opstår der ofte komplikationer, når en eller flere af disse parter eller investeringerne er lokaliseret i forskellige lande. Disse problemer er gennemgået i Komitéens rapport "The Granting of Treaty Benefits with Respect to the Income of Collective Investment Vehicles", hvis væsentlige konklusioner er gengivet i de følgende kommentarer.

Udtrykket "KI" er i rapporten og i kommentaren begrænset til institutter, der har en større kreds af indskydere, der besidder en varieret portefølje af værdipapirer og som er underlagt bestemmelser om investorbeskyttelse i det land, hvor instituttet er etableret.

Anvendelse af overenskomsterne på KI

6.9 Det første spørgsmål, der rejser sig i et grænseoverskridende tilfælde, er om et KI som sådan er berettiget til aftalefordele. For at være berettiget hertil i henhold til skatteaftaler, der, som modeloverenskomsten, ikke indeholder en særskilt bestemmelse om KI, skal et KI kunne anses for en "person", der er "hjemmehørende" i en kontraherende stat og som, ved anvendelsen af artiklerne 10 og 11, er den "retmæssige ejer" af den indkomst, som KI modtager.

6.10 Afgørelsen af, om et KI skal anses for en "person", begynder med den juridiske virksomhedsform for KI, der varierer i betydelig grad fra land til land og med hensyn til de forskellige typer af KI. I mange lande er de fleste KI organiseret som selskaber. I andre er et KI typisk organiseret som en trust. I endnu andre må KI betragtes som kontraktmæssige arrangementer eller som en form for sameje. I de fleste tilfælde behandles et KI som en skatteyder eller en "person" i henhold til skattelovgivningen i den stat, i hvilken det er etableret; i nogle lande, f.eks., hvor KI er etableret i form af en trust, behandles enten trusten selv, eller trustees, som en skatteyder eller en person i beskatningsmæssig henseende. I lyset af, at udtrykket "person" forstås meget bredt, vil det faktum, at skattelovgivningen i det land, hvor et sådant KI er etableret, behandler det som en skatteyder, pege på, at KI er en "person" i skattemæssig henseende. Kontraherende stater, der ønsker udtrykkeligt at tydeliggøre, at sådanne KI under disse omstændigheder skal anses for personer ved anvendelsen af deres overenskomster, kan bilateralt aftale at ændre definitionen af "person" for at medtage disse.

6.11 Om et KI er "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat", afhænger ikke af den juridiske organisering (så længe som det kvalificeres som en person), men af den skattemæssige behandling i den stat, i hvilken det er etableret. Selvom alle lande er enige om at sikre, at der kun skal ske beskatning på et niveau, enten på KI niveau eller på investorniveau, er der mange forskellige måder, som staterne opnår dette på. I nogle stater er investorerne i KI skattepligtige af den indkomst, som de modtager fra KI og KI er ikke selv skattepligtig af indkomsten. Et sådant fiskalt transparent KI bliver ikke behandlet som en person, der er hjemmehørende i den stat, i hvilken det er etableret, da det ikke er skattepligtigt i denne stat.

6.12 I modsætning hertil er et KI, i andre stater, i princippet skattepligtigt, men dets indkomst kan være helt fritaget for beskatning, f.eks. hvis KI opfylder visse kriterier med hensyn til dets formål, virksomhed eller drift, hvilket kan betyde krav med hensyn til minimumsudlodninger, dets investeringer og undertiden dets virksomhedsområde. Oftere er KI skattepligtige, men beskatningsgrundlaget er reduceret, på flere forskellige måder, under hensyn til udlodninger til investorerne. Fradrag for udlodninger betyder sædvanligvis, at der reelt ikke betales nogen skat. Andre stater beskatter KI, men med en særlig lav skattesats. Endelig beskatter nogle stater KI fuldt ud, men med skattefritagelse på investorniveau for at undgå dobbeltbeskatning af KI´s indkomst. For de lande, der accepterer det synspunkt, der er indeholdt i pkt. 8.6 i kommentaren til art. 4, at en person kan være skattepligtig i en stat, selvom den stat, i hvilken personen er etableret, ikke beskatter, vil KI skulle behandles som en person, der er hjemmehørende i den stat, i hvilken det er etableret, i alle disse tilfælde, fordi KI er fuldt skattepligtig i denne stat. Selv i tilfælde, hvor indkomsten i KI beskattes med en sats på 0, eller er fritaget for beskatning, kan de krav, der stilles til at blive behandlet som "hjemmehørende", anses for opfyldt, hvis kravene til at være berettiget til sådan lavere sats eller fritagelse er tilstrækkeligt stringente.

6.13 De lande, der følger det alternative synspunkt, der er gengivet i pkt. 8.7 i kommentaren til art. 4, at en enhed, der er fritaget for beskatning, ikke kan anses for en person, der er hjemmehørende, kan være af den opfattelse, at nogle eller alle de KI, der er beskrevet i det forrige punkt, ikke anses for hjemmehørende i de stater, i hvilke de er etableret. Stater, der har denne opfattelse, og de stater, der forhandler med disse stater, opfordres til at behandle spørgsmålet under deres bilaterale forhandlinger.

6.14 Nogle stater har stillet spørgsmål ved, om et KI, selvom det er en person, der er hjemmehørende i en stat, er den retmæssige ejer af den indkomst, som det modtager. Fordi et KI, således som det er defineret i pkt. 6.8 ovenfor, skal have en større kreds af indskydere, besidde en varieret portefølje af værdipapirer og være underlagt bestemmelser om investorbeskyttelse i det land, hvor det er etableret, udfører et sådant KI, eller dets ledelse, ofte betydningsfulde funktioner med hensyn til investeringen og styringen af KI´s aktiver. Endvidere er situationen for en investor i et KI væsentlig forskellig, både juridisk og økonomisk, fra situationen for den investor, som ejer de underliggende aktiver, og det vil således ikke være rigtigt at behandle investoren i et sådant KI som den retmæssige ejer af den indkomst, der er modtaget af KI. Følgelig vil et institut, der er omfattet af definitionen af et KI med en større kreds af indskydere, også blive behandlet som den retmæssige ejer af de udbytter og renter, som det modtager, så længe som ledelsen i KI efter eget skøn kan forvalte de aktiver, der skaber indkomsten.

6.15 Som følge af, at disse principper nødvendigvis er generelle, er der situationer, hvor anvendelsen af principperne på visse KI ikke er klare for KI, investorerne og mellemhandlere. Enhver usikkerhed om, hvorledes indkomst behandles i henhold til en overenskomst, er specielt problematisk for et KI, der må kunne kalkulere med, hvilke beløb, der modtages og herunder de fordele, der følger af en overenskomst, når nettoværdien af aktiverne skal beregnes. Aktivernes nettoværdi, der typisk beregnes dagligt, danner grundlaget for de priser, der anvendes ved indskud og indløsning. Hvis den nedsættelse af indeholdelsesskat, der opnås af KI, ikke svarer til de oprindelige forventninger med hensyn til beløbets størrelse og timingen, vil der være en forskel mellem den reelle værdi af aktiverne og den nettoværdi af aktiverne, der er anvendt af de investorer, der har købt, solgt eller indløst deres interesser i KI i mellemtiden.

6.16 For at skabe større sikkerhed i henhold til gældende overenskomster, kan skattemyndighederne nære ønske om at indgå en gensidig aftale, der tydeliggør behandlingen af visse typer KI i deres respektive stater. Med hensyn til nogle former for KI kan en sådan gensidig aftale simpelthen bekræfte, at KI opfylder de tekniske krav, der er diskuteret ovenfor, og derfor i sig selv er berettiget til aftalefordele. I andre tilfælde kan den gensidige aftale anvise et KI en administrativ farbar vej til at rejse krav om hel eller delvis refusion på vegne af investorer, der er berettiget hertil i henhold til en overenskomst (se punkterne 36 til 40 i rapporten "The Granting of treaty benefits with respect to the Income of Collective Investment Vehicles", hvor dette spørgsmål er diskuteret). En gensidig aftale kan naturligvis ikke reducere fordele, der ellers kan opnås af et KI i henhold til bestemmelserne i overenskomsten.

Overenskomstmæssige spørgsmål som følge af den nuværende behandling af KI

6.17 De samme betragtninger fører til, at aftaleforhandlere udtrykkeligt behandler de skattemæssige spørgsmål omkring KI. Det kan således være hensigtsmæssigt, selvom KI i hver af de kontraherende stater synes at være berettigede til aftalefordele, at bekræfte denne retstilstand offentligt (f.eks. ved en noteudveksling) for at skabe sikkerhed om den skattemæssige behandling. Det kan også være hensigtsmæssigt udtrykkeligt at beskrive de aftalemæssige rettigheder for KI, f.eks. ved at indsætte en bestemmelse i stil med følgende:

Uanset de øvrige bestemmelser i denne overenskomst skal et kollektivt investeringsinstitut (KI), som er etableret i en kontraherende stat, og som modtager indkomst, der hidrører fra den anden kontraherende stat - ved anvendelsen af overenskomsten på sådan indkomst -, behandles som en person, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, i hvilken det er etableret og som den retmæssige ejer af den indkomst, som det modtager (forudsat at en fysisk person, som er hjemmehørende i den førstnævnte stat, var blevet anset for den retmæssige ejer, hvis denne person havde modtaget indkomsten under de samme omstændigheder). I denne bestemmelse betyder udtrykket KI i [stat A], en [ ] og, i [stat B], en [ ], såvel som enhver anden investeringsfond eller lignende enhed, der er etableret i en af de kontraherende stater og som de kompetente myndigheder er enige om at anse for et investeringsinstitut ved anvendelsen af denne bestemmelse.

6.18 Under forhandlinger om indgåelse af nye overenskomster, eller om ændringer i gældende overenskomster, kan kontraherende stater imidlertid ikke blot tydeliggøre, hvorledes andre bestemmelser i overenskomsten skal anvendes på KI, men kan også ændre disse bestemmelser i det omfang, som det findes nødvendigt for at opnå de ønskede resultater.

F.eks. kan analysen af en bestemt overenskomst resultere i, at KI, der er etableret i en af de kontraherende stater, er berettiget til aftalefordele, mens KI i den anden kontraherende stat ikke er. Dette kan synes at medføre, at overenskomsten er ubalanceret, men om dette faktisk er tilfældet, afhænger af de nærmere omstændigheder. Hvis overenskomsten findes at være ubalanceret, bør de kontraherende stater søge at nå til en rimelig løsning. Hvis de fleste KI i de kontraherende stater rent faktisk ikke betaler skat, bør de kontraherende stater søge at eliminere forskellene i den juridiske virksomhedsform, der ellers kan betyde, at KI i en stat er berettiget til aftalefordele, mens KI i den anden stat vil blive nægtet aftalefordele. På den anden side kan forskellene i den juridiske virksomhedsform og den skattemæssige behandling i de to stater indebære, at det er korrekt at behandle KI i de to stater forskelligt. Ved sammenligningen af beskatningen af KI i de to stater, skal der tages hensyn til beskatningen i kildestaten og på investorniveau, og ikke blot til be skatningen af KI. Målet er at opnå neutralitet mellem en direkte investering og en investering gennem et KI i international sammenhæng, på samme måde, som formålet med de fleste nationale lovbestemmelser om den skattemæssige behandling af KI er at opnå denne neutralitet i national sammenhæng.

6.19 En kontraherende stat kan også ønske at undersøge, om eksisterende bestemmelser i overenskomster i tilstrækkeligt omfang hindrer, at KI anvendes til skatteunddragelse. Det er muligt, at et KI opfylder alle de krav, der stilles som betingelse for at påberåbe sig aftalefordele, selvom indkomsten i KI beskattes lavt eller slet ikke beskattes. I dette tilfælde kan KI anvendes af personer i tredjelande til at opnå aftalefordele, som de ikke kunne have opnået, hvis de havde investeret direkte. Som følge heraf kan det være hensigtsmæssigt at begrænse de aftalefordele, der ellers kan opnås af et KI, enten gennem generelle anti-misbrugsregler eller regler mod treaty shopping (som diskuteret nedenfor under "Misbrug af overenskomsten"), eller gennem en bestemmelse, der specifikt omhandler KI.

6.20 Når det skal afgøres, om en sådan bestemmelse er nødvendig, skal staterne se på de økonomiske karakteristika, herunder muligheden for treaty shopping, der er fremherskende i KI i de to stater. Der er f.eks. større risiko for treaty shopping i et KI, der ikke beskattes i den stat, hvor det er etableret, end i et KI, der beskattes som en selvstændig enhed eller hvor uddelinger til investorer, der ikke er hjemmehørende i staten, er undergivet kildebeskatning.

Mulige bestemmelser der modificerer behandlingen af KI

6.21 I tilfælde, hvor de kontraherende stater er enige om, at det er nødvendigt at medtage en særlig bestemmelse om KI for at tage højde for de forhold, der er beskrevet i punkterne 6.18 til 6.20 ovenfor, kan de i deres bilaterale indkomst indsætte følgende bestemmelse:

a) Uanset de øvrige bestemmelser i denne overenskomst skal et kollektivt investeringsinstitut (KI), som er etableret i en kontraherende stat, og som modtager indkomst, der hidrører fra den anden kontraherende stat - ved anvendelsen af overenskomsten på sådan indkomst -, behandles som en fysisk person, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, i hvilken det er etableret og som den retmæssige ejer af den indkomst, som det modtager (forudsat at en fysisk person, som er hjemmehørende i den førstnævnte stat, var blevet anset for den retmæssige ejer, hvis denne person havde modtaget indkomsten under de samme omstændigheder), men kun i det omfang, afkastet i KI ejes af tilsvarende personer (equivalent beneficiaries).

b) I denne bestemmelse betyder

(i) udtrykket KI i [stat A], en [ ] og, i [stat B], en [ ], såvel som enhver anden investeringsfond eller lignende enhed, der er etableret i en af de kontraherende stater og som de kompetente myndigheder er enige om at anse for et investeringsinstitut ved anvendelsen af denne bestemmelse; og (ii) udtrykket "tilsvarende personer" betyder en person, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, i hvilken KI er etableret, og en person, der er hjemmehørende i en anden stat, med hvilken den kontraherende stat, hvorfra indkomsten hidrører, har en skatteaftale, der indeholder udførlige regler om effektiv udveksling af oplysninger, og denne person ville være berettiget til, i henhold til denne overenskomst eller i henhold til den nationale lovgivning i den kontraherende stat, fra hvilken indkomsten hidrører, en skattesats, der er mindst lige så lav som den sats, som KI har påberåbt sig i henhold til overenskomsten.

6.22 Det er meningen, at de kontraherende stater med hensyn til b) (i) ovenfor skal henvise til den relevante skattelovgivning om KI. Ved afgørelsen af, hvorledes særlige KI skal behandles, bør kontraherende stater tage de overvejelser, der er diskuteret ovenfor, i betragtning. Aftaleforhandlere kan blive enige om, at økonomiske forskelle i behandlingen af KI i de to kontraherende stater, eller endog inden for den samme stat, kan retfærdiggøre en forskellig behandling i overenskomsten. I dette tilfælde kan en kombination af bestemmelserne i dette afsnit indsættes i overenskomsten.

6.23 Virkningen af at indrømme aftalefordele til KI i det omfang, det er ejet af "tilsvarende personer" som defineret i b) (ii) ovenfor, er at sikre, at investorer, der ville have været berettiget til aftalefordele med hensyn til indkomst fra kildestaten, hvis de havde modtaget indkomsten direkte, ikke stilles dårligere ved at investere gennem et KI, der er beliggende i en tredjestat. Herved sikres, at der er neutralitet mellem direkte investeringer og investeringer gennem et KI. Risikoen for dobbeltbeskatning mindskes også for investoren i det omfang, der er en overenskomst mellem kildestaten og den stat, hvor investoren er hjemmehørende. Det er fordelagtigt for investorer, især investorer fra mindre lande, der som følge heraf vil have adgang til et større antal KI. Det giver også "stordriftsfordele" der er en væsentlig grund til, i økonomisk henseende, at investere gennem et KI. Endelig er en sådan bestemmelse fordelagtig i administrativ henseende. I mange tilfælde vil næsten alle investorer i et KI være "tilsvarende personer" under forudsætning af antallet af bilaterale overenskomster og det faktum, at skattesatserne i disse overenskomster næsten altid er 10-15 procent med hensyn til porteføljeudbytter.

6.24 Samtidig forhindrer bestemmelsen, at et KI kan anvendes af investorer til at opnå en skattemæssigt mere fordelagtig behandling end de kunne have opnået ved at investere direkte. Dette opnås gennem sammenligningen af skattesatser i definitionen af "tilsvarende personer". Det relevante er således sammenligningen mellem den skattesats, som påberåbes af KI og den skattesats, som investoren kunne have påberåbt sig, hvis han havde modtaget indkomsten direkte. Antag f.eks., at et KI, der er etableret i stat B, modtager udbytter fra et selskab, der hjemmehørende i stat A. 65 procent af investorerne i KI er fysiske personer, der er hjemmehørende i stat B; 10 procent er pensionsfonde, der er etableret i stat C og 25 procent er fysiske personer, der er hjemmehørende i stat C. Ifølge overenskomsten mellem stat A og stat B kan porteføljeudbytter højst kildebeskattes med 10 procent. Ifølge overenskomsten mellem stat A og stat C er pensionsfonde fritaget for beskatning i kildestaten og andre portefølje kan beskattes med højst 15 procent. Både overenskomsterne mellem stat A og stat C og mellem stat A og stat C indeholder effektive og udførlige bestemmelser om udveksling af oplysninger. Som følge heraf er 75 procent af investorerne i KI - de fysiske personer, der er hjemmehørende i stat B og pensionsfondene, der er etableret i stat C - "tilsvarende personer".

6.25 En kildestat kan også være bekymret for den mulige skatteudskydelse, der kan opstå med hensyn til KI, der er genstand for lav beskatning, eller som er helt skattefri, og som kan akkumulere indkomsten i stedet for at uddele den løbende. Disse stater kan nære ønske om at begrænse fordelene for KI til den del af investorerne, der løbende beskattes af deres andel i KI. En sådan fremgangsmåde har imidlertid vist sig at være vanskelig at anvende med hensyn til KI med en større kreds af investorer. De lande, der er bekymrede for denne mulighed for skatteudskydelse, kan ønske at forhandle sig frem til bestemmelser, der kun udstrækker fordelene til de KI, der er forpligtet til at uddele indkomsten løbende. Andre stater er imidlertid mindre bekymrede for muligheden for skatteudskydelse. De kan have det synspunkt, at selvom investoren ikke beskattes løbende af den indkomst, der modtages af KI, vil indkomsten blive beskattet på et tidspunkt, enten i forbindelse med uddelingen eller som kapitalgevinst, hvis andelen i KI afhændes før KI uddeler indkomsten. Disse lande kan ønske at forhandle sig frem til bestemmelser, der indrømmer aftalefordele til KI, selvom KI ikke er forpligtet til at uddele indkomsten løbende. Yderligere gælder, at skattesatsen for investeringsindkomst i mange lande ikke er meget højere end den indeholdelsesrate på udbytter, der er fastsat i overenskomsterne, så der vil være lidt, hvis overhovedet nogen, skatteudskydelse, der kan opnås i domicilstaten ved at oppebære sådan indkomst gennem en investeringsfond frem for gennem en direkte investering. Endvidere har mange lande taget skridt til at sikre løbende beskatning af investeringsindkomst, der oppebæres af i staten hjemmehørende personer gennem investeringsfonde, uden hensyn til, om fondene akkumulerer indkomsten, hvilket yderligere reducerer muligheden for skatteudskydelse. Ved overvejelsen af behandlingen af de KI, der ikke er forpligtet til at uddele indkomsten løbende, bør landene overveje, om disse eller andre faktorer løser de problemer, der er beskrevet ovenfor, således at de anførte begrænsninger måske ikke er nødvendige.

6.26 Nogle stater er af den opfattelse, at det ændrer overenskomsternes bilaterale natur, hvis berettigede investorer, herunder investorer fra tredjelande, tages i betragtning. Disse stater kan foretrække kun at indrømme aftalefordele til et KI i det omfang, investorerne i KI er hjemmehørende i den stat, hvor KI er etableret. I dette tilfælde kan bestemmelsen affattes således:

a) Uanset de øvrige bestemmelser i denne overenskomst skal et kollektivt investeringsinstitut, som er etableret i en kontraherende stat, og som modtager indkomst, der hidrører fra den anden kontraherende stat - ved anvendelsen af overenskomsten på sådan indkomst - , behandles som en person, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, i hvilken det er etableret og som den retmæssige ejer af den indkomst, som det modtager (forudsat at en fysisk person, som er hjemmehørende i den førstnævnte stat, var blevet anset for den retmæssige ejer, hvis denne person havde modtaget indkomsten under de samme omstændigheder), men kun i det omfang, at andelene i det kollektive investeringsinstitut ejes af personer, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, i hvilken det kollektive investeringsinstitut er etableret.

b) I denne bestemmelse betyder udtrykket KI i [stat A], en [ ] og, i [stat B], en [ ], såvel som enhver anden investeringsfond eller lignende enhed, der er etableret i en af de kontraherende stater og som de kompetente myndigheder er enige om at anse for et investeringsinstitut ved anvendelsen af denne bestemmelse.

6.27 Skønt den metode, der er angivet i punkterne 6.21 og 6.26 giver beskyttelse mod "treaty shopping", kan den også medføre betydelige administrative byrder for et KI, der skal forsøge at fastslå, om den enkelte investor er berettiget i henhold til en overenskomst. En kontraherende stat kan beslutte, at det faktum, at en væsentlig del af investorerne i et KI er berettigede til aftalefordele, giver en tilstrækkelig beskyttelse mod "treaty shopping" og at der således kan fastsættes en tærskelværdi, der medfører, at hvis antallet af investorer, der er berettigede til aftalefordele, overstiger denne tærskelværdi, skal aftalefordele indrømmes mede hensyn til hele den indkomst, der oppebæres af KI. Indsættelsen af en sådan tærskelværdi vil også lette nogle af de administrative byrder, der ellers pålægges. Hvis det ønskes, kan følgende sætning tilføjes i slutningen af a) i pkt. 6.26 ovenfor: Hvis imidlertid mindst [ ] procent af andelene i det kollektive investeringsinstitut ejes af [tilsvarende personer] [personer, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, i hvilken det kollektive investeringsinstitut er etableret], skal det kollektive investeringsinstitut behandles som en person, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, i hvilken det er etableret og som den retmæssige ejer af den indkomst, som det modtager (forudsat at en fysisk person, som er hjemmehørende i den førstnævnte stat, var blevet anset for den retmæssige ejer, hvis denne person havde modtaget indkomsten under de samme omstændigheder).

6.28 I visse tilfælde kan de kontraherende stater ønske at anvende en anden fremgangsmåde end den, der er anført i punkterne 6.17, 6.21 og 6.26, med hensyn til visse typer af KI, og behandle KI således, at det påberåber sig aftalefordele på vegne af investorerne og ikke i eget navn. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvis en stor procentdel af indehaverne af andele i et KI er pensionsfonde, der er fritaget for skat i kildestaten i henhold til lignende bestemmelser i den relevante overenskomst, som dem, der er beskrevet i pkt. 69 i kommentaren til art. 18. For at sikre, at investorerne ikke mister retten til den fordelagtige behandling, som de ville være berettiget til, hvis de havde investeret direkte, kan de kontraherende stater aftale en bestemmelse efter følgende retningslinier med hensyn til sådanne KI:

a) Et kollektivt investeringsinstitut, som beskrevet under c), der er etableret i en kontraherende stat og som modtager indkomst, som hidrører fra den anden kontraherende stat, skal ikke behandles som en person, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, hvor det er etableret, men kan, på vegne af indehaverne af andelene i det kollektive investeringsinstitut, anmode om skattenedsættelse, skattefritagelse eller andre fordele, der i henhold til denne overenskomst kunne opnås for disse indehavere, hvis de havde modtaget indkomsten direkte.

b) Et kollektivt investeringsinstitut kan ikke i henhold til a) anmode om aftalefordele på vegne af en indehaver af andele i det kollektive investeringsinstitut, hvis indehaveren selv har anmodet om aftalefordele med hensyn til den indkomst, der er modtaget af det kollektive investeringsinstitut.

c) Denne bestemmelse finder anvendelse på, i [stat A] og, i [stat B] en [ ], såvel som enhver anden investeringsfond eller lignende enhed, der er etableret i en af de kontraherende stater og som de kompetente myndigheder er enige om at anse for et investeringsinstitut ved anvendelsen af denne bestemmelse.

Denne bestemmelse gør det imidlertid kun muligt for et KI at anmode om aftalefordele på vegne af personer, der er hjemmehørende i den samme kontraherende stat som KI. Hvis de kontraherende stater, af de grunde, der er anført i pkt. 23, anser det for ønskeligt at tillade, at KI anmoder om aftalefordele på vegne af personer fra tredjestater, der er berettigede til aftalefordele, kan dette opnås ved at erstatte ordene "denne overenskomst" under a) med "enhver overenskomst, som den anden kontraherende stat deltager i". Hvis, som forventet, de kontraherende stater er enige om, at den behandling, der er angivet i dette stykke, kun finder anvendelse på særlige typer af KI, er det nødvendigt at sikre, at de typer af KI, der er opregnet i c), ikke indbefatter nogen af de typer af KI, der er opregnet i en mere generel bestemmelse, såsom bestemmelsen i pkt. 6.17, 6.21, eller 6.26, således at behandlingen af en bestemt type KI ligger fast, og ikke er valgfri. Lande, der ønsker at tillade, at det enkelte KI kan vælge den skattemæssige behandling, som det skal undergives, enten med hensyn til hele KI, eller med hensyn til en eller flere klasser af andele i KI, kan frit ændre bestemmelsen for at opnå dette.

6.29 I henhold til enten fremgangsmåden i punkterne 6.21 og 6.26, eller i pkt. 6.28, er det nødvendigt for KI at fastslå, med hensyn til indehaverne af andele, hvem der ville have været berettigede til aftalefordele, hvis de havde investeret direkte. Da ejerskabet til andele i KI skifter regelmæssigt, og andele ofte indehaves gennem mellemmænd, kender KI ofte ikke navne og overenskomstmæssig status for indehaverne af andele. Det ville være praktisk umuligt for et KI at indsamle sådanne oplysninger fra relevante mellemmænd dagligt. Som følge heraf bør kontraherende stater være villige til at acceptere praktiske og pålidelige fremgangsmåder, der ikke kræver daglige undersøgelser.

6.30 I mange lande opererer KI stort set kun indenlandsk, og en overvældende procentdel af investorerne er hjemmehørende i det land, hvor KI er etableret. I visse tilfælde modvirker skatteregler udenlandske investeringer ved at pålægge en indeholdelsesskat på uddelinger, eller “Security legislation" kan effektivt begrænse udbuddet til ikke hjemmehørende personer. Regeringer bør overveje, om disse eller andre forhold giver tilstrækkelig beskyttelse mod investeringer mod investeringer af personer, der er hjemmehørende i tredjelande og som ikke er berettigede til overenskomstbeskyttelse. Det kan f.eks. være rimeligt at antage, at et KI ejes af personer, der er hjemmehørende i den stat, hvor KI er etableret, hvis KI har begrænset uddeling af andele til den stat, i hvilken det er etableret eller til andre stater, der giver tilsvarende aftalefordele i deres overenskomster med kildestaten.

6.31 I andre tilfælde udbydes andele i KI til investorer i mange lande. Selvom identiteten af individuelle investorer skifter dagligt, vil andelen af investorer i et KI, der er berettiget til aftalefordele, sandsynligvis ændre sig relativt langsomt. En rimelig løsning kan derfor være at KI på en bestemt dato indsamler de oplysninger, der gør KI i stand til at fastsætte andelen af de investorer, der er berettiget til aftalefordele efter en overenskomst. Disse oplysninger kunne kræves ved udgangen af et skatte- eller kalenderår eller, hvis markedsforholdene peger på en hyppig udskiftning af ejerkredsen, kræves hyppigere, dog ikke hyppigere end ved udgangen af hvert kvartal. KI kan så påberåbe sig aftalefordele på grundlag af et gennemsnit over en aftalt periode. Ved anvendelsen af en sådan fremgangsmåde skal den aftalte periode fastlægges således, at KI har tilstrækkelig tid til at opdatere oplysningerne med hensyn til andre betalere, således at det korrekte beløb tilbageholdes ved begyndelsen af hver relevant periode.

6.32 En alternativ fremgangsmåde vil være at bestemme, at et KI, der handles offentligt, i den kontraherende stat, hvor det er etableret, vil være berettiget til aftalefordele uden hensyn til, hvor investorerne er hjemmehørende. Denne bestemmelse kan forsvares som følge af, at, at et KI, der handles offentligt, ikke effektivt kan anvendes til "treaty shopping", da aktiebesiddere eller indehavere af andele i et sådant KI ikke individuelt kan udøve kontrol over det. En sådan bestemmelse kan formuleres således:

a) Uanset de øvrige bestemmelser i denne overenskomst skal et kollektivt investeringsinstitut, som er etableret i en kontraherende stat, og som modtager indkomst, der hidrører fra den anden kontraherende stat - ved anvendelsen af overenskomsten på sådan indkomst -, behandles som en person, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, i hvilken det er etableret og som den retmæssige ejer af den indkomst, som det modtager (forudsat at en fysisk person, som er hjemmehørende i den førstnævnte stat, var blevet anset for den retmæssige ejer, hvis denne person havde modtaget indkomsten under de samme omstændigheder), hvis den højeste klasse (the principal class) af aktier eller andele i KI er noteret på og regelmæssigt handles på en anerkendt børs i denne stat.

b) I denne bestemmelse betyder udtrykket KI i [stat A], en [ ] og, i [stat B], en [ ], såvel som enhver anden investeringsfond eller lignende enhed, der er etableret i en af de kontraherende stater og som de kompetente myndigheder er enige om at anse for et investeringsinstitut ved anvendelsen af denne bestemmelse.

6.33 Hver af bestemmelserne i punkterne 6.17, 6.21, 6.26 og 6.32 behandler et KI som en person, der er hjemmehørende og som den retmæssige ejer af den indkomst, som det modtager ved anvendelsen af overenskomsten på sådan indkomst, hvilket betyder, at der anvendes en nedsat skattesats for hver indkomstart. Disse bestemmelser skal imidlertid ikke forstås således, at de på nogen måde begrænser kildestatens ret til at beskatte dér hjemmehørende personer, der er investorer i KI. Hensigten med disse bestemmelser er klart at behandle kildebeskatningen af indkomsten fra KI og ikke beskatningen af hjemmehørende investorer (denne konklusion er analog med den, der er anført i pkt. 6 ovenfor vedrørende interessentskaber). Stater, der ønsker at bekræfte dette i selve artikelteksten, kan f.eks. tilføje følgende sætning: "Denne bestemmelse skal ikke forstås således, at den på nogen måde begrænser en kontraherende stats ret til at beskatte personer, der er hjemmehørende i denne stat".

6.34 Hensigten med hver af disse bestemmelser er endvidere kun at angive, at de specifikke karakteristika for et KI ikke vil medføre, at det behandles på anden måde end som den retmæssige ejer af den indkomst, som det modtager. Et KI vil derfor blive behandlet som den retmæssige ejer af hele den indkomst, som det modtager. Bestemmelsen har imidlertid ikke til hensigt at sætte et KI i en situation, der er forskellig fra, eller bedre end andre investorers situation med hensyn til de krav til retmæssigt ejerskab, der ikke har forbindelse med KI´s status som sådan. Hvis en fysisk person, der modtager en indkomst, således under visse omstændigheder ikke vil blive anset for at være den retmæssige ejer af denne indkomst, kan et KI, der modtager indkomsten under de samme omstændigheder ikke anses for at være den retmæssige ejer af indkomsten. Dette er bekræftet af den i parentes indsatte begrænsning af bestemmelsen til situationer, i hvilke en fysisk person under de samme omstændigheder ville være blevet behandlet som den retmæssige ejer af indkomsten.

Praksis

SKM2012.61.SR

Skatterådet bekræftede at et luxembourgsk FCP var transparent. Skatterådet bekræftede ligeledes, at et tysk CTA var transparent. Skatterådet bekræftede endeligt, at de omhandlede investorer kunne søge udbytteskat tilbagebetalt, og blive beskattet med en udbytteskattesats på 15 %.

Den juridiske vejledning 2017-2 C.F.8.2.2.1.3 Kollektive investeringsinstrumenter

(…) 

Dette afsnit beskriver de særlige forhold for danske og udenlandske kollektive investeringsinstrumenter.

Afsnittet indeholder:

• Generelt om kollektive investeringsinstrumenter
• Danske kollektive investeringsinstrumenter
• Udenlandske kollektive investeringsinstrumenter
• Påberåbelse af overenskomstens bestemmelser
• Oversigt over afgørelser, domme, kendelser, SKAT-meddelelser med videre.

Generelt om kollektive investeringsinstrumenter

De fleste lande har intern lovgivning om, hvordan man skattemæssigt behandler grupper af små investorer, som slutter sig sammen og investerer i fællesskab gennem et "kollektivt investeringsinstrument". Målet er sædvanligvis at opnå "skattemæssig neutralitet". Det vil sige, at beskatningen skal være den samme som den ville have været, hvis investorerne selv havde investeret direkte.

Kollektive investeringsinstrumenter er opbygget på mange måder i de forskellige lande. Nogle kollektive investeringsinstrumenter er selvstændige skattesubjekter; andre er ikke.

(…)

Udenlandske kollektive investeringsinstrumenter

Det er danske regler der afgør, om et udenlandsk kollektivt investeringsinstrument er omfattet af overenskomsten.

I første række skal der lægges vægt på, om det udenlandske kollektive investeringsinstrument er et selvstændigt skattesubjekt i det land, hvor det er hjemmehørende. Hvis det er et selvstændigt skattesubjekt og rent faktisk betaler skat, opfylder det definitionen af et "selskab" i overenskomsten artikel 3. Dermed anses det også for en person i overenskomstens forstand.

Hvis det udenlandske kollektive investeringsinstrument er skattemæssigt transparent, således at det er deltagerne og ikke det kollektive investeringsinstrument der beskattes, kan det godt være en person i overenskomstens forstand, men det opfylder ikke kravene til at være hjemmehørende ifølge overenskomsten artikel 4.

(…)

Påberåbelse af overenskomstens bestemmelser

Når et kollektivt investeringsinstrument har deltagere i et andet land end det, hvor det selv er hjemmehørende, opstår spørgsmålet, om deltagerne kan påberåbe sig overenskomstens bestemmelser.

Når et kollektivt investeringsinstrument har indtægter fra et andet land end det, hvor det er hjemmehørende, er det spørgsmålet, om investeringsinstrumentet selv kan påberåbe sig overenskomstens bestemmelser, eller om det er deltagerne der kan påberåbe sig overenskomstens bestemmelser.

(…)

Eksempel: Udenlandsk kollektivt investeringsinstrument, der ikke er selvstændigt skattesubjekt i sit hjemland

De enkelte danske deltagere i det kollektive investeringsinstrument kan påberåbe sig overenskomstens bestemmelser, selv om sammenslutningen som sådan ikke er skattepligtig i det land, hvor den er hjemmehørende (kildelandet i forhold til deltagerne). Se punkt 5 i kommentaren til modeloverenskomsten artikel 1.

Se også

Se også afsnit C.F.8.1.1 om begrebsdefinitioner af kildeland og bopælsland.

Eksempel: Dansk investeringsforening (selvstændigt skattesubjekt i Danmark)

De enkelte udenlandske deltagere i en dansk udloddende investeringsforening kan påberåbe sig overenskomstens bestemmelser.

Hvis deltagerens bopælsland beskatter deltageren af hans andel af investeringsforeningens indkomst, skal bopælslandet give lempelse for den skat, som Danmark har opkrævet hos investeringsforeningen. Dette har betydning for danske akkumulerende investeringsforeninger.

For udloddende investeringsforeninger har det ikke betydning, hvis foreningen opfylder betingelserne i LL § 16 C.  

(…)

Spørgsmål 3

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

SKAT henviser til gennemgangen af dette under spørgsmål 2.