Spørgsmål

1. SKAT bedes bekræfte, at fonden inkl. dennes subfunds skal anses som skattemæssig transparent, og at udenlandske investorer i fonden derfor kan påberåbe sig indgåede dobbeltbeskatningsaftaler mellem investors skattemæssige hjemland og Danmark for så vidt angår fondens underliggende investeringer i danske værdipapirer, i samme omfang som ved en direkte investering, foretaget af de udenlandske investorer, når det forudsættes, at betingelserne for beskyttelse efter de pågældende dobbeltbeskatningsaftaler i øvrigt er opfyldt?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Anmodningen vedrører den skattemæssige behandling af udenlandske investorer, der investerer gennem en engelsk "Authorised Contractual Scheme" ('ACS'), i det følgende omtalt som 'Fonden'.

Fonden er etableret ved en kontraktuel aftale, kaldet "Deed of Amendment and Restatement in respect of the A Authorised Contractual Scheme I"

Baggrund

Investorerne, der er begrænset til pensionskasser og institutionelle investorer, anbringer deres midler i en fælles 'pulje' (sameje) med forskellige, underliggende aktiver.

Samejekontruktionen indebærer en besparelse af omkostninger gennem 'stordrift', i form af lavere management-fee's og administrationsomkostninger, samt lavere gebyrer til 'Custodian'. Af betydning er tillige, at sameje-kontruktionen tillader mindre investorer at sprede deres investeringsricisi ved at anvende et større antal investeringsrådgivere, sammenlignet med hvad der ville være muligt ved investering på egen hånd.

En fælles investering vil kun være levedygtig, hvis der ikke pålægges investorerne yderligere skattebyrder, sammenlignet med en direkte investering. En ACS-fond er en skattemæssig transparent enhed, som tillader ejerne af de enkelte Units at påberåbe sig indgåede overenskomster til undgåelse af dobbeltbeskatning, svarende til, at investorerne havde investeret direkte i de underliggende aktiver.

Fondens juridiske egenskaber

Fonden er etableret som en "Umbrella fond", der består af en række sub-funds (afdelinger) med forskellige puljer af aktiver og forpligtelser. Deltagerne kan investere i disse afdelinger i forskellige størrelser, der hver især udgør den forholdsmæssige del af ejerens (ideelle) andel i puljerne.

Reguleringen af de enkelte sub-funds, der etableres, sker via det før omtalte ACS Deed.

En UK ACS, herunder dets sub-funds, kan være oprettet som enten UCITS, omfattet af direktivet (EØF 85/611 med senere ændringer), eller som non-UCITS-enheder.

De engelske regler forudsætter, at Fonden kvalificeres som en ikke-juridisk enhed ('unincorporated body'), der etableres af et Management selskab, med hvilket investorerne - i henhold til særskilte aftaler - deltager og deler midlerne i Fonden, ligesom deltagere i et interessentskab. Fonden er således ikke en juridisk enhed, men er blot udtryk for et aftalemæssigt arrangement uden nogen juridisk selvstændighed, der alene repræsenteres af Managementselskabet.

Fonden er etableret af Managementselskabet i henhold 'ACS Deed' ( dvs. "Deed of Amendment and Restatement in respect of the A Authorised Contractuel Scheme I), der skal indsendes til og godkendes af the engelske tilsyn ('UK Financial Conduct Authority'). Bestemmelserne i 'ACS Deed' anses som accepteret af investorerne ved erhvervelsen af andele i Fonden (i over-ensstemmelse med prospektet), i henhold til hvilket investorerne samtykker i at være bundet af.

'ACS Deed' er bindende for hver enkelt investor, ganske som om investor havde været en direkte kontraktspart.

På forespørgsel fra SKAT har repræsentanten endvidere indsendt materiale vedrørende den skattemæssige behandling af den pågældende enhed i UK.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Repræsentanten har anmodet om, at der svares bekræftende på, at fonden inkl. dennes subfunds skal anses som skattemæssig transparent, og at udenlandske investorer i fonden derfor kan påberåbe sig indgåede dobbeltbeskatningsaftaler mellem investors skattemæssige hjemland og Danmark for så vidt angår fondens underliggende investeringer i danske værdipapirer, i samme omfang som ved en direkte investering, foretaget af de udenlandske investorer, når det forudsættes, at betingelserne for beskyttelse efter de pågældende dobbeltbeskatningsaftaler i øvrigt er opfyldt.

Til støtte herfor er anført, at Fonden anvendes som instrument for fælles investeringer og er kvalificeret som en transparent enhed i England.

En ACS, herunder dens sub-funds, behandles i de fleste jurisdiktioner, hvor der er indhentet bindende svar, som skattemæssigt transparente. Fonden har ingen juridisk personlighed og er ikke den retmæssige ejer af de underliggende aktiver. De retmæssige ejere er derimod de enkelte unitholders.

Den samme skattemæssig behandling gør sig efter vores opfattelse gældende her i landet, og derfor må en udenlandsk investor i Fonden anses for berettiget til at påberåbe sig en dobbeltbeskatningsaftale, indgået mellem investors hjemland og Danmark, i samme omfang som det vil være tilfældet, hvis den udenlandske investor have foretaget investeringen direkte (naturligvis forudsat, at den udenlandske investor er omfattet af dobbeltbeskatningsaftalen og i øvrigt opfylder aftalens betingelser).

Faktiske forhold, der bekræfter, at fonden (skattemæssigt) er transparent

Nedenfor har vi besvaret en række spørgsmål af juridisk karakter omkring Fonden, alt sammen med henblik på at dokumentere, at Fonden udgør en transparent enhed (et sameje).

(a) Foreligger der vedtægter for Fonden?

Nej, der foreligger ingen vedtægter - kun prospekt og 'ACS Deed'.

(b) Har Fonden en selvstændig juridisk form, der er adskilt fra investorerne?

Svaret er nej.

Fonden har ikke en særskilt juridisk form. En ACS er, i dets egenskab af en aftalemæssig baseret enhed med investorerne (som 'Unitholders'), etableret således, at hver investor modtager en andel af Fondens indtægter og formue, opgjort i forhold til investorernes respektive andele.

'ACS Deed' udgør som omtalt ovenfor den kontraktuelle forbindelse mellem henholdsvis investorerne indbyrdes, Management selskabet og Catodan.

(c) Udsteder Fonden aktiekapital eller lignende andele?

Svaret er nej.

Fonden, herunder dens sub-funds, har ikke - og udsteder ikke - nogen aktiekapital. Management selskabet udsteder 'Units' i Fonden, som har en værdi, der kan opgøres ved at dividere nettoaktiverne i Fonden med antallet af udestående andele. Der er således ingen form for opsparing af indtægter eller formue, i hvilken investorerne måtte have en andel.

Efter bestemmelserne i 'ACS Deed' har fonden ingen adgang til at indkalde til en generalforsamling. Herudover kan investorerne ikke forlange udlodning af udbytter eller opløsning, og investorerne kan ikke udøve nogen indflydelse på driften af Fonden. Tilsvarende gælder, at der ikke udstedes certifikater, f.eks. aktier eller lignende, der giver investor ejerskab til en andel. Tværtimod indebærer ejerskab til en 'unit' blot, at investors opføres i et register over indehavere af 'units'.

En investor kan ophøre som deltager i samejet, blot ved at forlange at blive indløst. "Indløsningsprisen" udgør i så fald indre værdi af investors andel, således som denne indgår i samejet.

Konklusionen er herefter, at Fonden, herunder dens sub-funds, ikke udsteder aktiekapital eller andet, som træder i stedet for aktiekapital.

(d) Er driften (ledelsen) af samejet udført af Fonden som sådan, eller i fællesskab af investorerne?

Henset til, at Fonden ikke udgør en juridisk enhed, kan fonden som sådan ikke siges at udføre nogen aktiviteter.

Fonden, herunder dens sub-funds, er som tidligere omtalt etableret i henhold til særskilt aftale. Denne aftale er oprettet i form af 'ACS Deed', som blandt andet kræver, at der udpeges et Management selskab til at forestå driften af Fonden. Management selskabet styrer således Fondens aktiviteter, ganske som fastlagt i reglerne i 'ACS Deed' og efter engelsk lovgivning. Hver enkelt investor accepterer bestemmelserne om driften (ledelsen) i 'ACS Deed' samtidig med erhvervelsen af andele, helt i overensstemmelse med betingelserne i prospektet.

Management selskabet optræder i eget navn, endog selvom dette indikerer, at selskabet optræder på vegne af Fonden.

(e) Er investorerne i Fonden berettiget til en andel i opnåede fortjenester, efterhånden som disse opstår, eller skal erhvervelsen af den selv samme fortjeneste afhænge af en beslutning i Fonden eller blandt investorerne, således at fortjenesten udloddes efter bestemt tidsperiode, efter at fortjenesterne er opnået?

I takt med den løbende indtjening i Fonden tilskrives afkastet på de respektive Units, hvor afkastet akkumuleres. Investorerne er derfor berettiget til en andel i opnåede fortjenester, efterhånden som disse opstår. Retserhvervelsen sker dermed med den løbende tilskrivning af afkast på Units. Der er ikke tale om, lige som gældende for selskaber, at Fonden udlodder udbytter, vedtaget på en generalforsamling og baseret på den samlede indtjening i det forgange år.

(f) Hvem er ansvarlig for tab, der opstår under den løbende drift - er det Fonden eller investorerne?

Fonden hæfter hverken for investorernes eller Management selskabets forpligtelser, og er alene ansvarlig for de forpligtelser og omkostninger, der fremgår af 'ACS Deed'.

Management selskabet er ansvarlig for betalinger af udgifter, der angår Fonden og er berettiget til at få dækket disse udgifter gennem udbetalinger af overskud til investorerne eller, i det omfang at gældsposterne overstiger uddelingen, fra aktiverne i fonden.

Fonden har ingen juridisk eksistens og kan ikke sagsøges af nogen kreditorer.

(g) Tilhører aktiverne, der anvendes til driften, Fonden som sådan, eller har investorerne en andel i disse?

Som anført ovenfor har Fonden ingen særskilt juridisk eksistens, og de aktiver, der anvendes under driften af fonden, tilhører derfor investorerne i forhold til deres andele.

Managementselskabet administrerer de fælles aktiver gennem fonden, udelukkende i investorernes interesser, og ikke i Fondens interesse.

Dansk skattelovgivning og praksis

Der gælder ingen specifikke regler, når en enhed skal kvalificeres enten som skattemæssig transparent eller som en selvstændig enhed. Kvalifikationen er afhængig af praksis. En undtagelse gælder dog for de såkaldte Værdipapirfonde, se fremstillingen nedenfor.

I Styresignal af 24. februar 2016 blev der således udstedt administrative retningslinjer for, hvorvidt en Værdipapirfond skattemæssigt skal behandles som en transparent eller selvstændig enhed. I Styresignalet fastslås det, at kvalifikationen af en udenlandsk enhed skal bedømmes i lyset af de danske skatteregler. Hvis den udenlandske enhed kan sammenlignes med en dansk værdipapirfond, skal den kvalificeres som en selvstændig enhed, men i de tilfælde, hvor kvalifikationen af den udenlandske ikke fuldt ud svarer til en Værdipapirfond, skal bedømmelsen ske efter hidtidig skattepraksis.

I praksis er det forudsat, at bedømmelsen skal foretages meget restriktivt, og der skal derfor være tale om en enhed, der organisatorisk fuldt ud svarer til en Værdipapirfond, for at enheden er omfattet af den praksis, der er beskrevet i Styresignalet. Vi henviser herved til afgørelsen i SKM 2016.248 SR, omtalt nedenfor, der drejede sig om russisk investeringsenhed. Her blev det fastslået, at en udenlandsk enhed skal have fuldstændig samme karakteristika som en dansk Værdipapirfond, hvis enheden skal kvalificeres som en Værdipapirfond.

Efter vores mening er en UK ACS fuldt ud sammenlignelig med en såkaldt 'Irish Common Contractual Fund' (CCF). En CCF udgør en kontraktuel investering, oprettet ved en aftale med administrationsselskabet. Begge enheder er således kontraktuelle fonde, oprettet i henhold til en aftale med et administrationsselskab.

Vi henviser i denne forbindelse til afgørelsen, gengivet i SKM2017.183.SR, hvor det blev konstateret, at et irsk CCF, omfattet af UCITS-direktivet, skattemæssigt skulle anses for transparent efter danske skatteregler.

Om CCF-et var det oplyst i sagen, at enheden var etableret som en såkaldt "Common Contractual Fund", dvs. uden juridisk selvstændighed og uden udstedelse af aktier eller lignende beviser for deltagernes andele (derimod blev der - lige som det er tilfældet for en UK ACS - udstedt 'Units'), at enheden blev reguleret af en særskilt aftale - "the Deed", som skulle accepteres af hver enkelt investor, samt at fonden i Irland kunne etableres som enten UCITS-fonde eller non-UCITS-fonde samt at investeringen skulle tilbydes danske institutionelle investorer

Alle de nævnte forhold gør sig tilsvarende gældende, når det drejer sig om en UK ACS.

Endvidere følger det af afgørelsen i SK2017.183 SR, at det er uden skattemæssige konsekvenser, om en kontraktuel fond er omfattet af UCITS-direktivet eller ej, da fonden ikke er et investeringsselskab (omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19). Investorer i ACS-fonden kan kun sælge de enkelte deltageres 'Units'. Det har derfor ingen betydning, om fonden er omfattet af UCITS-direktivet eller ej.

Endelig følger det af afgørelsen i SKM2017.183 SR, at den omhandlede irske CCF-fond ikke kunne klassificeres som en dansk Værdipapirfond (der som nævnt ovenfor er en selvstændig skattemæssig enhed). Grunden til, at CCF-fonden ikke kunne sidestilles med en Værdipapirfond, var, at CCF-fonden er en kontraktuel fond, hvor deltagerne har (forholdsmæssigt) medejerskab til de underliggende aktiver. Desuden er det i afgørelsen forudsat, at fonden ikke kunne påtage sig en juridisk hæftelse - et forhold der også er gældende for en UK ACS-fond, se den tidligere omtale heraf.

Skattepraksis, gældende for perioden forud for den ændrede kvalifikation af Værdipapirfonde, støtter vores synspunkt om, at en ACS-fond med de nævnte karakteristika skal kvalificeres som en transparent enhed, blandet andet henset at ACS-fonden ikke er udstyret med generalforsamling og en selvstændig ledelse, se hertil SKM 2007.317 SR, der drejede sig om den skattemæssige kvalifikation af en fransk FCPR. Skatterådet bemærkede her, at alene fraværet af selvstændige ledelsesorganer i det franske FCPR medførte, at enheden ikke kunne kvalificeres som et selvstændigt subjekt.

Vi henviser yderligere til afgørelsen i SKM 2016.248 SR, hvor en russisk investeringsenhed blev kvalificeret som en transparent enhed, hvilket blev begrundet med, at enheden ikke havde ledelsesorganer og ikke var i stand til at påtage sig forpligtelser.

Konklusion

Vores konklusion er herefter, at en Fond, der etableres i henhold til 'ACS Deed', skattemæssigt skal anses som transparent, hvilket medfører, at udenlandske investorer i fonden kan påberåbe sig indgåede dobbeltbeskatningsaftaler mellem investors hjemland og Danmark (som kildeland) for så vidt angår beskatningen af fondens underliggende investeringer i danske værdipapirer (aktier, obligationer mv.).

Det stillede spørgsmål skal herefter besvares med: Ja.

Supplerende bemærkninger af 30. august 2017

Med henvisning til telefonsamtale den 14. august samt vores mails af 15. og 24. august 2017 fremsendes hermed yderligere oplysninger for så vidt angår de særlige forhold, der er gældende for UK Authorised Contractual Scheme ("ACS").

Det er vores opfattelse, at den skattemæssige behandling, der i England er fastsat for beskatning af gevinst/tab på "Capital Gains", der er genereret i ACS'et, ikke påvirker spørgsmålet om, hvorvidt et ACS skal behandles som transparent efter danske skatteregler, se hertil gennemgangen i det følgende.

Den engelske skattemæssige behandling af et ACS er beskrevet i detaljer i "Authorised Contractual Schemes Manual - published by HMRC for comment", offentliggjort som et udkast ("DRAFT").

Vi har desuden udarbejdet en oversigt over de enkelte karakteristika for henholdsvis en ACS og en irsk CCF, se hertil vores kommentarer under pkt. 3 nedenfor.

1. Omtale af relevante dele af "Udkast til HMRC Guidance".

Vi henviser til den nævnte Guidance, hvorfra nedenstående tekster er citeret:

"What is an Authorised Contractual Scheme (ACS)?

An ACS has no legal personality and does not constitute an entity in its own right. It is a form of collective investment scheme

An ACS is essentially a pool of assets held and managed on behalf of a number of investors (participants) who are the co-owners of the assets.

The scheme has an operator (or manager) who is responsible under the contract for the operation of the scheme. The operator is also responsible for decisions about the investment of participants’ funds in accordance with the contractual arrangements.

The scheme also has a depositary who is responsible for holding and safeguarding the assets of the participants that are part of the scheme. The depositary will acquire and dispose of assets on behalf of the participants on the instructions of the operator.

An ACS must be authorised by the Financial Conduct Authority and the operator and depositary must also be FCA authorised persons.

Tax

An ACS is not a taxable entity and is not within the charge to direct taxes. Each participant is responsible for tax arising on their own share of income and gains at their own rates of tax. For this reason an ACS is described as “tax-transparent".

Authorised Contractual Schemes (ACS)

A contractual arrangement is transparent for the purposes of tax and the participants remain responsible for any tax due on their share of the income (and gains) in the fund.

This means that the participant in an ACS will require full access to information about the assets held and the participant’s share of income (and gains) received by the scheme in order to meets its own tax obligations.

In the case of participants in a co-ownership fund the taxation of gains is based on their interests in the fund and not directly on the gains made by the fund ……………..

Who can invest in an ACS?

It is a regulatory requirement that a direct investor in an ACS must either:

Invest at least £1m, or

Be a professional institutional investor.

Other investors including retail investors can invest in an ACS via a feeder fund.

There are two types of ACS:

Partnership Fund

A partnership fund is a form of limited partnership formed under the Limited Partnership Act 1907 as modified by the Collective Investment in Transferable Securities (Contractual Scheme) Regulations 2013(SI 2013/ 1388). The Fund is authorised by the Financial Conduct Authority (FCA).

It is transparent for tax purposes and UK participants are taxable on their share of income and gains as they arise.

Co-ownership Fund

A co-ownership fund is formed by a contract entered into initially by the operator and depositary.

UK resident participants are taxable on their share of income as it arises. There is legislation relating to Capital Gains which treats a holding in a co-ownership fund as being an asset for tax purposes and which treats the holders’ share of the fund assets as not being an asset for tax purposes. This means that a UK resident participant can only incur a chargeable gain on a disposal an interest in the fund (or an event treated as a disposal).

An ACS is not liable to tax

An ACS does not have its own legal personality and is not within the charge to direct tax. Instead, the income (and for a limited partnership scheme the gains) made by the scheme are subject to tax in the hands of each participant in the ACS as the income and gains arise. In these respects an ACS is ‘tax transparent’. Partnerships and co-ownership funds are specifically excluded from the definition of a company for purposes of the Corporation Tax Acts by CTA2010/S1121(1).

As a limited partnership, a partnership fund is required to submit a UK tax return in the same way as any other partnership. A co-ownership fund is not required to submit a UK tax return.

Non-Resident Participants

Non-residents are only taxable in the UK on investment income arising in the fund if the income arises in the UK and is taxable in the UK (the main example of this is income from the rental of property situated in the UK).

Non-residents are normally not liable to tax on capital gains in the UK"

2. Vores kommentarer til "Draft Guidance's" og karakteristika for en ACS

I henhold til "Draft Guidance" og de dokumenter, der anvendes ved etablering af en ACS, gælder følgende karakteristika for en ACS:

En ACS kan etableres som et "Partnership Fund" (der er et kommanditselskab) eller et Co-ownership. A's ACS er stiftet som et Co-ownership.

En ACS er anerkendt som en transparent enhed af de engelske skattemyndigheder. En ACS er således ikke en (selvstændig) skattepligtig enhed. Hver deltager beskattes af indkomst, der henføres til den enkeltes andel af indkomst ("Income") og kapitalgevinster ("Capital Gains"), helt med samme skattesats, som gælder for de enkelte deltagere.

Den lovgivningsmæssige position er derfor, at al ("Income") og kapitalgevinster ("Capital Gains") henføres til den enkelte "Unitholder" i takt med, at disse indtægter opstår. I det omfang investeringen karakterises som "Income for UK tax purposes", beskattes investorerne, som om de havde modtaget afkastet direkte. Dette gælder for renter og udbytter og - for visse investorer - tillige gevinst på gældsinstrumenter.

For at lette skatteopgørelsen for engelske investorer, skal disse medregne "Capital Gains" ved en afståelse af deres respektive units, i stedet for, når "Gains" opstår i ACS'et.

Investorer, der er hjemmehørende uden for England ("Non-resident investors") er kun skattepligtige af "Income" i UK, i det omfang indkomsten er genereret i England og omfattes af skattepligten dér. "Non-resident investors" er (normalt) ikke skattepligtige af "Capital Gains" i England.

3. Yderligere kommentarer til den danske kvalifikation af en ACS

I SKM2017.183.SR har Skatterådet udtalt, at en irsk CCF-fond, omfattet af UCITS-direktivet, skulle behandles som en skattetransparent enhed.

Efter vores opfattelse er en UK ACS fuldt ud sammenlignelig med en irsk CCF-fond. Vi henviser herved til bilag 2, hvori vi har foretaget en sammenligning mellem en UK ACS og en irsk CCF. Efter vores opfattelse kan den særlige engelske skattemæssige ordning for behandling af "Income" og "Capital

Gains" i UK ikke føre til et andet resultat.

Engelsk skattelovgivning behandler afkast fra units i en ACS - hvad angår "Capital Gains" - på samme måde, som det er tilfældet for andre kontraktuelle fonde (f.eks. UK ACS, Irish Common Contractual Funds og Luxembourg FCPs). Vi mener derfor, at den danske behandling af UK-investorer i alle de nævnte enheder skal være konsistent, og at ACS'et derfor skal kvalificeres som skattetransparent for så vidt angår danske skatteregler, helt på linje med f.eks. et irsk CCF, jf. den tidligere omtalte afgørelse.

I den aktuelle sag vil alle potentielle deltagere i ACS’et bestå af UK-investorer, som er fritaget for UK "Capital Gains"-skat. Selv om reglerne i UK om "Capital Gains" beskatter investorerne ved afståelse af units i ACS'et, indebærer ordningen derfor ikke en skatteudskydelse for så vidt angår "Capital Gains". Forsikringsselskaber kan også investere in en ACS, og - i det omfang der er tale en skattepligtig virksomhedsudøvelse - kan de dog opnå en mindre fordel ved udskydelsen, da disse selskaber er underkastet særlige skatteregler, der omfatter beskatning af urealiserede "Capital Gains".

Vi gør opmærksom på, at der i rækken af kriterier, der i Juridisk Vejledning, afsnit C.D.1.1.3. (samt i vores ansøgning om bindende svar) gennemgås som vejledende for, hvornår en enhed skal kvalificeres som transparent, ikke tages hensyn til, hvordan der teknisk skal opgøres avance/tab på enhedens underliggende aktiver i de enkelte investorlande.

Sammenfattende bemærkes, at den engelske skattemæssige behandling af "Capital Gains" ikke kan medføre, at en ACS skal anses for en selvstændig enhed i skattemæssig henseende. En ACS skal efter vores opfattelse kvalificeres som en skattetransparent enhed, svarende til andre, fuldt sammenlignelige enheder (f.eks. en CCF).

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at fonden inkl. dennes subfunds skal anses som skattemæssig transparent, og at udenlandske investorer i fonden derfor kan påberåbe sig indgåede dobbeltbeskatningsaftaler mellem investors skattemæssige hjemland og Danmark for så vidt angår fondens underliggende investeringer i danske værdipapirer, i samme omfang som ved en direkte investering, foretaget af de udenlandske investorer, når det forudsættes, at betingelserne for beskyttelse efter de pågældende dobbeltbeskatningsaftaler i øvrigt er opfyldt.

Begrundelse

Efter dansk skatteret anses udenlandske enheder, der organisatorisk svarer til enheder omfattet af selskabsskattelovens § 1 for at være selvstændige skattesubjekter med skatteretsevne. Anses den udenlandske enhed derimod for skattemæssigt transparent i henhold til dansk skatteret, anses danske investorer for direkte at eje en forholdsmæssig andel af de pågældende aktiver i den udenlandske enhed. I udgangspunktet følger den skatteretlige kvalifikation af en enhed den civilretlige kvalifikation. Dvs. at hvis en enhed er organiseret i civilretlig selskabsform som en juridisk person med handleevne, retsevne og partsevne, vil den i udgangspunktet også anses for et selvstændigt skattesubjekt og omvendt.

For så vidt angår værdipapirfonde, er SKAT af den opfattelse, at en dansk værdipapirfond i udgangspunktet skal anses for et selvstændigt skattesubjekt, jf. Skatterådets afgørelse den 15. december 2015, SKM2016.6.SR. Den pågældende Skatterådsafgørelse er udtryk for en praksisændring, jf. SKM2016.98.SKAT. For at være omfattet af nævnte praksisændring skal der være tale om en enhed, der organisatorisk svarer til en dansk værdipapirfond.

SKAT er enig med repræsentanten i, at det ikke er bestemmende for kvalifikationen af, om enheden har skatteretsevne efter dansk skatteret, hvordan enheden skattemæssigt behandles efter udenlandske skatteregler.

Den omhandlede fond og dens sub-funds har en række lighedspunkter med danske værdipapirfonde, der er selvstændige enheder administrereret af et managementselskab. Dog adskiller den omhandlede fond og dennes sub-fonde sig bl.a. fra danske værdipapirfonde, idet der er tale om en aftalebaseret enhed, der efter det oplyste omkring organiseringen af enheden ikke har en selvstændig ’skal’, herunder ikke kan påtage sig rettigheder og forpligtelser, og hvor investorerne ejer de underliggende aktiver i forhold til deres ideelle ejerandel. SKAT er på dette grundlag enig med repræsentanten i, at den pågældende enhed ikke er organiseret som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret, jf. selskabsskattelovens § 1, idet den omhandlede investeringsenhed med subfonde savner den for skatteretsevne fornødne selvstændighed.

Investorerne i den pågældende fond og dennes sub-fonde må herefter efter danske skatteregler anses for at investere direkte i de underliggende aktiver. Dette er også tilfældet efter skattereglerne i UK, hvor enheden er etableret. Udenlandske investorer vil derfor kunne påberåbe sig indgåede dobbeltbeskatningsaftaler mellem investors skattemæssige hjemland og Danmark som kildeland for så vidt angår fondens underliggende investeringer i danske værdipapirer, i samme omfang som ved en direkte investering foretaget af de udenlandske investorer. Det forudsættes herved, at betingelserne for beskyttelse efter de pågældende dobbeltbeskatningsaftaler i øvrigt er opfyldt.

På baggrund heraf indstiller SKAT, at spørgsmålet besvares bekræftende.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmålet besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs begrundelse og indstilling.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet: (...)

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar (...)

OECD's modeloverenskomst fra 1992 som revideret senest i 2014

De af overenskomsten omfattede personer

Artikel 1

Denne overenskomst skal finde anvendelse på personer, som er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater.

Kommentarer til artiklerne i OECD's modeloverenskomst som revideret senest i 2014

OECD’s kommentar til artikel 1 om de af overenskomsten omfattede personer

(…)

4. En første vanskelighed er, i hvilket omfang et interessentskab som sådant er berettiget til fordele i henhold til bestemmelserne i overenskomsten. I henhold til art. 1 er alene personer, der er hjemmehørende i de kontraherende stater, berettiget til de fordele, der følger af den overenskomst, der er indgået af disse stater. Det forhold, at pkt. 2 i kommentaren til art. 3 forklarer, hvorfor et interessentskab udgør en person, er ikke ensbetydende med, at et interessentskab er kvalificeret som en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat i henhold til art. 4.

5. I tilfælde, hvor et interessentskab behandles som et selskab eller beskattes på samme måde, er det en person, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, der beskatter interessentskabet på det grundlag, der er nævnt i art. 4, stk. 1, og det er derfor berettiget til overenskomstens fordele. Når et interessentskab imidlertid behandles som skattemæssigt transparent i en stat, er interessentskabet ikke “skattepligtigt" i den stat i art. 4, stk. 1’s betydning og kan således ikke være en person, der er hjemmehørende i denne stat i overenskomstens betydning. I dette tilfælde vil anvendelsen af overenskomsten på interessentskabet som sådant blive nægtet, medmindre en særbestemmelse om interessentskaber er indsat i overenskomsten. Når anvendelsen af overenskomsten således er nægtet, bør deltagerne, med hensyn til deres andel af interessentskabets indkomst, være berettigede til fordele i henhold til de overenskomster, der er indgået af de stater, i hvilke de er hjemmehørende. Dette er tilfældet i det omfang, interessentskabets indkomst tilfalder dem med henblik på beskatning i den stat, hvori de er hjemmehørende (jf. pkt. 8.7 i kommentaren til art. 4.)

(…)

Grænseoverskridende problemer i forbindelse med kollektive investeringsinstitutter

6.8 De fleste lande har behandlet nationale skatteproblemer vedrørende grupper af mindre investorer, der indskyder deres penge i kollektive investeringsinstitutter (KI). Formålet er generelt at skabe neutralitet mellem direkte investeringer og investeringer gennem et KI. Medens dette almindeligvis fungerer, når investorerne, KI og investeringen er lokaliseret i det samme land, opstår der ofte komplikationer, når en eller flere af disse parter eller investeringerne er lokaliseret i forskellige lande. Disse problemer er gennemgået i Komitéens rapport "The Granting of Treaty Benefits with Respect to the Income of Collective Investment Vehicles", hvis væsentlige konklusioner er gengivet i de følgende kommentarer. Udtrykket "KI" er i rapporten og i kommentaren begrænset til institutter, der har en større kreds af indskydere, der besidder en varieret portefølje af værdipapirer og som er underlagt bestemmelser om investorbeskyttelse i det land, hvor instituttet er etableret.

(…)

Almindelige definitioner

Artikel 3

Medmindre andet fremgår af sammenhængen, har i denne overenskomst følgende udtryk den nedenfor angivne betydning:

a) udtrykket "person" omfatter en fysisk person, et selskab og enhver anden sammenslutning af personer;

b) udtrykket "selskab" betyder enhver juridisk person eller enhver sammenslutning, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person;

(…)

Stk. 2. Ved anvendelsen af overenskomsten til enhver tid af en kontraherende stat skal ethvert udtryk, som ikke er defineret deri, medmindre andet følger af sammenhængen, tillægges den betydning, som det har på dette tidspunkt i henhold til denne stats lovgivning om de skatter, på hvilke overenskomsten finder anvendelse. Enhver betydning i de skattelove, der anvendes i denne stat, skal gå forud for den betydning, dette udtryk måtte være tillagt i denne stats anden lovgivning.

Kommentarer til artiklerne i OECD's modeloverenskomst som revideret senest i 2014

OECD’s kommentar til artikel 3 om de af overenskomsten omfattede personer

(…)

Udtrykket “person"

2. Den definition, der i litra a gives af udtrykket “person", er ikke udtømmende og skal fortolkes bredt (se særligt art. 1 og art. 4). Definitionen nævner udtrykkeligt fysiske personer, selskaber og andre sammenslutninger af personer. Det følger af den betydning, som udtrykket “selskab" er givet i definitionen i litra b, yderligere, at udtrykket “person" omfatter alle sammenslutninger, som, skønt de ikke i sig selv er juridiske personer, behandles som juridiske personer i skattemæssig henseende. Således vil f.eks. en stiftelse (“foundation", “Stiftung") kunne falde ind under betydningen af udtrykket “person". Interessentskaber vil også kunne anses for “personer", enten fordi de falder ind under definitionen af “selskab", eller, hvis dette ikke er tilfældet, fordi de udgør andre former for juridiske personer.

Udtrykket “selskab"

3. Udtrykket “selskab" betyder først og fremmest enhver juridisk person. Endvidere dækker udtrykket enhver anden skattepligtig sammenslutning, som behandles som en juridisk person i henhold til skattelovene i den kontraherende stat, hvori den er hjemmehørende. Definitionen er formuleret med særlig hensyntagen til artiklen om udbytte. Det skal bemærkes, at udtrykket “selskab" kun har betydning for den nævnte artikel, for art. 5, stk. 7, og for art. 16.

(…)

Skattemæssigt hjemsted

Artikel 4

I denne overenskomst anvendes udtrykket "hjemmehørende i en af de kontraherende stater" på enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller et andet lignende kriterium. Udtrykket omfatter tillige staten, enhver politisk underafdeling og lokal myndighed. Dog omfatter udtrykket ikke en person, som er skattepligtig til den pågældende stat udelukkende af indkomst fra kilder i denne stat, eller formue, der befinder sig der.

(…)

Kommentarer til artiklerne i OECD's modeloverenskomst som revideret senest i 2014

OECD’s kommentar til artikel 4 om skattemæssigt hjemsted

1. Begrebet “hjemmehørende i en kontraherende stat" har forskellige funktioner og er af vigtighed i tre tilfælde:

a) Ved fastsættelsen af de af en overenskomst omfattede personer;

b) ved at træffe afgørelse i tilfælde, hvor dobbeltbeskatning opstår som følge af dobbelt bopæl;

c) ved at træffe afgørelse i tilfælde, hvor dobbeltbeskatning opstår som følge af beskatning i bopælsstaten (se b) og i kilde- eller opholdsstaten.

(…)

8.6 Stk. 1 henviser til personer, der er “skattepligtige" i en kontraherende stat i henhold til dens lovgivning på grundlag af forskellige kriterier. I mange lande anses en person for fuldt skattepligtig, selvom den kontraherende stat rent faktisk ikke påligner skat. Eksempelvis kan pensionskasser, velgørende institutioner og andre organisationer være fritaget for beskatning, men de er kun fritaget, hvis de opfylder de krav, der er indeholdt i statens lovgivning om skattefritagelse. De er således omfattet af en kontraherende stats skattelovgivning. Hvis de ikke opfylder de stillede krav, er de pligtige til at betale skat. Mange lande anser sådanne enheder for at være hjemmehørende i overenskomstens forstand (se f.eks. art. 10, stk. 1, og art. 11, stk. 5).

8.7 I nogle lande anses sådanne enheder imidlertid ikke for skattepligtige, hvis de er fritaget for beskatning i henhold til national skattelovgivning. Disse lande anser ikke sådanne enheder for at være hjemmehørende i overenskomstens forstand, medmindre disse enheder udtrykkeligt er omfattet af overenskomsten. Kontraherende stater, der er af denne opfattelse, kan frit behandle dette spørgsmål under deres bilaterale forhandlinger. (SKAT Jura bemærker: fx pensionskasser i USA)

8.8 Når en stat ikke anerkender et interessentskab i skattemæssig henseende og behandler det som skattemæssigt transparent, således at den beskatter deltagerne af deres andel af interessentskabets indkomst, er interessentskabet som sådan ikke skattepligtigt og kan derfor ikke anses for en person, der er hjemmehørende i denne stat. I dette tilfælde er deltagerne, da interessentskabsindkomsten “flyder igennem" til deltagerne i henhold til denne stats nationale lovgivning, de personer, som er skattepligtige af denne indkomst. De er således de personer, der med rette kan påberåbe sig fordelene i de overenskomster, der er indgået af de stater, i hvilke de er hjemmehørende. Dette vil også være tilfældet, hvis indkomsten i henhold til den nationale lovgivning i kildestaten kan henføres til et interessentskab, der behandles som en separat skattepligtig sammenslutning. For de stater, der ikke er enige i denne fortolkning af artiklen, er det muligt at opnå dette resultat ved indsættelsen af en særlig bestemmelse, der vil hindre en mulig dobbeltbeskatning i de tilfælde, hvor interessentskabets indkomst allokeres forskelligt i de to stater.

(…)

Udbytte

Artikel 10

Stk. 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en af de kontraherende stater, til en person, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne stat.

Stk. 2. Sådant udbytte, der er betalt af et selskab, som er hjemmehørende i en af de kontraherende stater, kan imidlertid også beskattes i denne stat i overensstemmelse med lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, der pålægges, ikke overstige:

a) 5 pct. af bruttoudbyttet, hvis den berettigede modtager er et selskab (bortset fra et interessentskab), som direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;

b) 15 pct. af bruttoudbyttet i alle andre tilfælde.

De kompetente myndigheder i de kontraherende stater skal ved gensidig aftale fastsætte de nærmere regler for anvendelsen af disse begrænsninger. Bestemmelserne i dette stykke medfører ingen begrænsninger i adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.

(…)

Kommentarer til artiklerne i OECD's modeloverenskomst som revideret senest i 2014

OECD’s kommentar til artikel 10 om udbytte

(…)

13. De satser, der er bestemt i artiklen for beskatning i kildestaten, er maksimumssatser. Under bilaterale forhandlinger kan staterne aftale lavere satser og endog, at beskatning udelukkende skal finde sted i den stat, hvori den berettigede er hjemmehørende. Nedsættelsen af satsen i stk. 2 har alene at gøre med beskatning af udbytte og ikke med beskatning af fortjenesten i det selskab, der udbetaler udbyttet.

13.1 I henhold til mange staters nationale lovgivning er pensionsfonde og lignende enheder almindeligvis fritaget for beskatning af deres investeringsindkomst. For at opnå en ensartet behandling med hensyn til indenlandske og udenlandske investeringer, foretaget af sådanne enheder, aftaler nogle stater bilateralt, at indkomst, inklusive udbytter, der erhverves af en sådan enhed, der er hjemmehørende i den anden stat, skal være fritaget for kildestatsbeskatning. Stater, der ønsker dette, kan frit bilateralt aftale en bestemmelse, der er affattet på linje med den bestemmelse, der findes i pkt. 69 i kommentaren til art. 18.

(…)

Praksis

SKM2017.183.SR

Skatterådet fandt, at et irsk CCF, der er omfattet af UCITS-direktivet, skulle anses for skattemæssigt transparent efter danske skatteregler.

SKM2017.16.SR

Skatterådet bekræftede, at en subfund i et luxembourgsk investeringsinstitut etableret som et SICAV S.A., der etablerede andelsklasser, som var henholdsvis teknisk udloddende og fysisk udloddende, kunne være omfattet af reglerne om minimumsbeskattede investeringsinstitutter i ligningslovens § 16 C.

SKM2016.248.SR

Skatterådet fandt ikke, at en russisk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler med den virkning, at det danske moderselskab kunne oppebære skattefrie udbytter fra investeringsfonden i henhold til selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Der blev herved særligt henset til, at den russiske investeringsfond ikke havde selvstændige ledelsesorganer eller organer, der fuldt ud kunne sidestilles hermed.

SKM2016.98.SKAT

Styresignalet indeholdte en beskrivelse af, at værdipapirfonde fremover skulle anses for selvstændige skattesubjekter, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, og at værdipapirfonde skalle anses for investeringsselskaber omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

SKM2016.6.SR

Skatterådet fandt, at en svensk værdipapirfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, der svarede til en dansk enhed omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Da værdipapirfonden herefter skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, skulle gevinst og tab beskattes hos de danske investorer efter aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKM2012.61.SR

Skatterådet bekræftede at et luxembourgsk FCP var transparent. Skatterådet bekræftede ligeledes, at et tysk CTA var transparent. Skatterådet bekræftede endeligt, at de omhandlede investorer kunne søge udbytteskat tilbagebetalt og blive beskattet med en udbytteskattesats på 15 %.