Klagen vedrører fradrag for tab ved kapitalnedsættelse ved annullation af egne aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3.
Landsskatterettens afgørelse
Indkomståret 1999
Told- og Skattestyrelsen har ikke godkendt fradrag for tab på 506.025.000 kr. ved kapitalnedsættelse ved annullation af egne aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3.
Landsskatteretten stadfæster afgørelsen om, at der ikke er fradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 3 for det selvangivne tab, men ved opgørelsen af årets fortjeneste og tab på næringsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4, skal de omhandlede aktier indgå med børskursen på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om kapitalnedsættelse, hvor aktierne anses for overgået til anlægsbeholdningen. Det overlades til Told- og Skattestyrelsen at foretage den talmæssige opgørelse.
Indkomståret 2000
Told- og Skattestyrelsen har ikke godkendt fradrag for tab på 603.262.500 kr. ved kapitalnedsættelse ved annullation af egne aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3.
Landsskatteretten stadfæster afgørelsen om, at der ikke er fradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 3 for det selvangivne tab, men ved opgørelsen af årets fortjeneste og tab på næringsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4, skal de omhandlede aktier indgå med børskursen på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om kapitalnedsættelse, hvor aktierne anses for overgået til anlægsbeholdningen. Det overlades til Told- og Skattestyrelsen at foretage den talmæssige opgørelse.
Indkomståret 2001
Told- og Skattestyrelsen har ikke godkendt fradrag for tab på 348.025.000 kr. ved kapitalnedsættelse ved annullation af egne aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3.
Landsskatteretten stadfæster afgørelsen om, at der ikke er fradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 3 for det selvangivne tab, men ved opgørelsen af årets fortjeneste og tab på næringsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4, skal de omhandlede aktier indgå med børskursen på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om kapitalnedsættelse, hvor aktierne anses for overgået til anlægsbeholdningen. Det overlades til Told- og Skattestyrelsen at foretage den talmæssige opgørelse.
Indkomståret 2002
Told- og Skattestyrelsen har ikke godkendt fradrag for tab på 362.739.717 kr. ved kapitalnedsættelse ved annullation af egne aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3
Landsskatteretten stadfæster afgørelsen om, at der ikke er fradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 3 for det selvangivne tab, men ved opgørelsen af årets fortjeneste og tab på næringsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4, skal de omhandlede aktier indgå med børskursen på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om kapitalnedsættelse, hvor aktierne anses for overgået til anlægsbeholdningen. Det overlades til Told- og Skattestyrelsen at foretage den talmæssige opgørelse.
Generelle oplysninger
Selskabet driver bankvirksomhed med mere end 100 filialer i Danmark, samt filialer og datterselskaber i udlandet. Derudover har selskabet en række datterselskaber i Danmark.
Fradrag for tab ved kapitalnedsættelse ved annullation af egne aktier
Sagens oplysninger
Selskabet foretog i 1999 en nedsættelse af kapitalen på nom. 75 mio. kr. Regnskabsmæssigt er nedsættelsen foretaget over egenkapitalen, fordelt med 75 mio. kr. på aktiekapitalen, 178.307.000 kr. modregnet i overkurs ved emission og 252.718.000 kr. modregnet i overført resultat. Skattemæssigt er der foretaget et fradrag på 506.025.000 kr., svarende til nom. 75 mio. kr. til kurs 674,7, hvilket var kursværdien den 19.8.1999.
Ved den ordinære generalforsamling i 1999 blev bestyrelsen bemyndiget til, at banken i tiden indtil næste generalforsamling måtte erhverve egne aktier inden for en grænse af 1/10 af aktiekapitalen mod et vederlag, der ikke måtte afvige mere end 10 % fra den på erhvervelsestidspunktet på Københavns Fondsbørs noterede slutkøberkurs.
Selskabets bestyrelse traf den 16.6.1999 telefonisk beslutning om at nedsætte aktiekapitalen med nom. 50 mio. kr., og der blev samme dag udsendt en fondsbørsmeddelelse om beslutningen, som bl.a. begrundes med følgende:
”Det har været muligt at opkøbe aktierne til en attraktiv pris målt i forhold til prisen på supplerende kapital. Erhvervelsen af egne aktier er meddelt ved fondsbørsmeddelelse 12. februar (2,22 %), 05. marts (4,24 %) samt 25. maj (6,52 %) d.å.
Regnskabsresultater gennem de senere år har vist en solid basisindtjening, som er fortsat i den forløbne del af 1999. Basisindtjeningen før hensættelser har forrentet egenkapitalen med gennemsnitlig 28 % p.a. de seneste 5 år.
Banken har og fører fortsat en konservativ afskrivnings- og hensættelsespolitik, som gør den rustet til at modstå en eventuel lavkonjunktur.
Halvårsresultatet før skat forventes ved uændrede kurser på bankens egne positioner at blive niveauet kr. 600 mio. og vil være præget af en solid basisindtjening, fortsat lave tab- og hensættelser samt et højt investeringsniveau. Det giver en forretning af primoegenkapitalen på ca. 23 % p.a.
En nedsættelse af egenkapitalen med nom. kr. 50 mio. svarer i princippet til en ekstraordinær udlodning af udbytte på knap kr. 30 mio. ved det nuværende kursniveau på aktien.
Halvårsresultatet efter skat ventes at overstige denne ”udlodning”. Ved en absolut forøgelse af Tier 2 kapitalen er det muligt – selv med et eventuelt fortsat opkøb af egne aktier – at sikre en betryggende soliditet i et fortløbende vækstscenarie.
Fremadrettet vil der som hidtil løbende ske en vurdering af hensigtsmæssigheden i den absolutte størrelse af den ansvarlige kapital samt strukturen heri. En eventuel yderligere tilpasning af Tier 1 kapitalen (egenkapital) vil ske via øget udbytte og/eller opkøb af egne aktier.”
Der blev afholdt et bestyrelsesmøde den 22.6.1999, hvor bestyrelsen bekræftede den trufne beslutning, og det fremgår i øvrigt af protokollen bl.a., at fondsbørsmeddelelsen havde givet den forventede positive effekt med kursstigning og positive reaktioner. Videre gennemgik bestyrelsen tidsplanen, og bestyrelsen gav direktionen beføjelse til at meddele Fondsbørsen forhøjelse af forslaget om nedsættelse af aktiekapitalen fra nom. 50 mio. kr. til et højere beløb, der ikke oversteg nom. 90 mio. kr.
Ved 2 ekstraordinære generalforsamlinger i 1999 blev det vedtaget at nedsætte kapitalen med 75. mio. kr. ved udbetaling til aktionærerne, og der blev herefter indrykket proklama i Statstidende med udløb den 24.11.1999 samt sendt meddelelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Kapitalnedsættelsen blev gennemført pr. 14.12.1999.
Den 1.5.2000 blev der udsendt en fondsbørsmeddelelse, hvor det bl.a. blev meddelt, at bestyrelsen havde besluttet at stille forslag om nedsættelse af aktiekapitalen med nom. 75 mio. kr. ved udbetaling til aktionærerne, jf. aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1. i ,aj og juni 2000 blev der afholdt ekstraordinære generalforsamlinger, hvor forslaget blev godkendt. Der blev herefter udstedt proklama med udløb den 27.9.2000, og kapitalnedsættelsen blev effektueret den 2.10.2000.
Af en fondsbørsmeddelelse fra selskabet af 12.12.2000 fremgår bl.a. følgende:
”Udbyttepolitik
Bankens bestyrelse har besluttet at udbytteprocenten for indeværende regnskabsår bliver 0 %. I stedet indstiller bestyrelsen til bankens ordinære generalforsamling den 13. marts 2001. at der annulleres 1.125.000 stk. aktier, svarende til modværdien af ca. kr. 170 mio.
Annullering af egne aktier svarer til et ”udbytte” på ca. 22 % af aktiekapitalen. Sidste år var udbytteprocenten 16 %.
I de kommende år vil udbytteprocenten forblive 0 %, medmindre omkostningerne ved tier 1-kapital falder væsentligt. I stedet vil bestyrelsen indstille til kommende ordinære generalforsamlinger, at der annulleres egne aktier for det beløb, der ca. ville have været udbetalt som udbytte.”
Ved selvangivelsen for 2000 har selskabet foretaget et fradrag for et tab på 603.262.500 kr., svarende til nom. 75 mio. kr. til kurs 160,87 (aktiestørrelse 20 kr.), idet tabet er opgjort som kursværdien på de annullerede aktier pr. 7.6.2000.
Den 20.2.2001 blev der indkaldt til ordinær generalforsamling den 13.3.2001, og et af punkterne på dagsordenen var bestyrelsens forslag til overskudsdeling. Bestyrelsen havde i stedet for udbetaling af udbytte stillet forslag om nedsættelse af aktiekapitalen med nom. 22,5 mio. kr., svarende til et ”udbytte” på ca. 24 %. Forslaget blev vedtaget på den ordinære generalforsamling og bekræftet på en ekstraordinær generalforsamling den 30.3.2001, og der blev samme dag indrykke proklama i Statstidende. Den 7.7.2001 udløb proklamafristen, og kapitalnedsættelsen blev effektueret den 21.8.2001.
Den 31.8.2001 blev der udsendt en fondsbørsmeddelelse, idet der blev orienteret om, at der ville blive indkaldt til en ekstraordinær generalforsamling den 28.9.2001 med forslag om nedsættelse af aktiekapitalen. Den 10.9.2001 blev der indkaldt til denne ekstraordinære generalforsamling, idet der blev stillet forslag om nedsættelse af aktiekapitalen med nom. 16 mio. kr. Forslaget blev godkendt, og 2. ekstraordinære generalforsamling om samme emne blev afholdt den 23.10.2001, hvor proklama blev indrykket i Statstidende. Den 6.2.2002 udløb proklamafristen, og kapitalnedsættelsen blev effektueret den 19.2.2002.
Selskabet foretog ved selvangivelsen for 2001 fradrag for et tab på 348.025.000 kr. svarende til nom. 22,5 mio. kr. aktier til kurs 168,84 (aktiestørrelse 20 kr.) og nom. 16 mio. kr. aktier til kurs 197,60, svarende til børskurserne henholdsvis den 30.3. og 23.10.2001.
Den 24.1.2002 blev der udsendt en fondsbørsmeddelelse om koncernens resultat for 2001, hvoraf bl.a. fremgår følgende om kapitalgrundlag og solvens:
”Bankens målsætning og politik på området er uændrede. Målsætningen er at opretholde en solvens, der er minimum 10 % samt en kernekapital på minimum 7 %. Banken ønsker løbende at sikre en hensigtsmæssig kapitalstruktur henset til prisforholdet mellem supplerende kapital og egenkapital samt de samfundsøkonomiske forhold. Aktuelt er konjunkturudsigterne usikre og beholdningen af egne aktier beskeden. Beslutning om ændring af kapitalforholdene vil derfor først blive taget, når resultatet for 1. kvartal 2002 foreligger.”
Ved en ekstraordinær generalforsamling den 8.4.2002 blev det vedtaget at udvide selskabets aktiekapital med 70,5 mio. kr. ved kontant indbetaling til kurs 173,5 eller 782 mio. kr. ved rettet emission som led i en strategisk aftale med et kreditselskab. Ligeledes i foråret 2002 blev der udstedt medarbejderaktier, idet der i denne forbindelse blev udstedt nom. 2.883.240 kr. fondsaktier (gratisaktier) og nom. 1.937.520 kr. aktier til kurs 133 (favørkurs), hvilket gav et samlet tegningsprovenu på 12.84.508 kr.
Den 13.5.2002 blev der indkaldt til en ekstraordinær generalforsamling den 31.5.2002 med forslag om en kapitalnedsættelse på nom. 36.820.760 kr. Det blev samtidig meddelt, at koncernens solvensprocent ultimo april 2002 efter indregning af resultatet pr. samme tidspunkt udgjorde ca. 11,8, heraf kernekapital ca. 8,5, og at bankens målsætninger og politik på området var uændrede. Forslaget om kapitalnedsættelse blev vedtaget på de ekstraordinære generalforsamlinger den 31.5. og 21.6.2002 og endeligt effektueret den 22.10.2002.
Selskabet har i de omhandlede år løbende købt egne aktier.
Told- og Skattestyrelsens afgørelse
Told- og Skattestyrelsen har nægtet fradrag for de selvangivne tab, idet der ikke er lidt et reelt driftsøkonomisk tab, samt at det i lighed med forholdene i TfS 1999.597 H er selskabets egne organer, der træffer beslutningen, som udløser det skattetekniske tab, hvorfor anskaffelsessummen ikke kan fratrækkes efter aktieavancebeskatningslovens § 3.
I sagen TfS 1999.597 H fandt Højesteret, at tabet var et skatteteknisk tab, som ikke kunne begrunde fradrag ”under disse omstændigheder”. Det var bankens egen beslutning, som udløste tabet. Selskabet har opkøbt aktierne som et led i bankens almindelige virksomhed. Ved at træffe beslutning om en kapitalnedsættelse gives der afkald på en indtægt i form af en salgssum for disse aktier. I lighed med forholdene i TfS 1999.597 H er det selskabets egne organer, der træffer beslutningen, som udløser det skattetekniske tab. Det tab, der opstår ved annullationen af nom. 75 mio. kr. af bankens beholdning af egne aktier, må således anses for et skatteteknisk tab, der ikke kan henføres til bankens næringsvirksomhed. Det forhold, at et skatteteknisk tab ikke anses for et tab opstået i næring og derfor ikke kan fratrækkes efter aktieavancebeskatningslovens § 3, har endvidere baggrund i, at der ikke er lidt et reelt driftsøkonomisk/regnskabsmæssigt tab, hvilket må være en forudsætning for, at der kan være tale om et næringstab.
Kammeradvokatens påstand og argumenter
Kammeradvokaten, der er indtrådt i sagen på vegne af Told- og Skattestyrelsen, har nedlagt påstand om, at ansættelserne stadfæstes i princippet, dog således at ansættelserne hjemvises til nye talmæssige opgørelser.
Han har til støtte for påstanden bl.a. anført, at som følge af selskabets systematiske opkøb af egne aktier og efterfølgende kapitalnedsættelser må formodningen for næring anses for afkræftet, således at selskabets opkøb af egne aktier, der efterfølgende annulleres som led i kapitalnedsættelse, ikke kan betragtes som en del af næringsbeholdningen af aktier, men i stedet må anses for anlægsaktier. Selskabet har således opkøbt egne aktier og foretaget efterfølgende kapitalnedsættelser i indkomstårene 1999, 2000, 2001 og 2002. Der kan således ikke ske beskatning i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 3. Dette bekræftes af, at selskabet i kvartalsrapporter og årsrapporter har udtalt sig således, at det må anses for tydeliggjort, at aktiekøbene skete med henblik på senere annullation som led i selskabets udbyttepolitik. Der er ikke tale om udlodning af udbytte i gængs forstand, men bankens indkøb af egne aktier og efterfølgende kapitalnedsættelse er en transaktion, der har udbyttelignende karakter. Eftersom banken fra 2000 og frem besluttede ikke at udbetale udbytte, men i stedet at annullere egne aktier for beløb, der svarer til det, der ca. ville have været udbetalt som udbytte, undgår banken herved den dobbeltbeskatning af udbytte, der normalt sker ved denne form for udlodninger. Et udloddet udbytte udbetales af bankens beskattede overskud.
Senest på det tidspunkt, hvor beslutningen om kapitalnedsættelse træffes, er aktierne utvivlsomt overgået til anlægsformuen, eftersom videresalgshensigten senest på dette tidspunkt må anses for opgivet. Aktierne er dermed ikke længere en del af næringsaktieporteføljen og udgår af næringsbeholdningen.
Det bestrides, at selskabet har lidt et egentlig tab på aktier, der berettiger til et fradrag ved indkomstopgørelsen. Kapitalnedsættelsen er sket i medfør af aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, om udbetaling til aktionærerne. Selskabet har ikke ved kapitalnedsættelsen konstateret noget tab på aktier. Der er derimod sket en indfrielse af aktionærer. Selskabets frigørelse for dets forpligtelse over for aktionærerne indebærer hverken regnskabs- eller skattemæssigt noget tab for selskabet. Det forhold, at selskabet skattemæssigt anvender lagerprincippet for næringsaktier kan ikke føre til et andet resultat. Efter lagerprincippet skal årets fortjeneste eller tab opgøres som forskellen mellem aktiernes værdi ved indkomstårets slutning med fradrag af aktiernes værdi ved indkomstårets begyndelse. For aktier, der afstås i løbet af indkomståret, medregnes afståelsessummen i stedet for deres værdi ved indkomstårets slutning. For selskabets vedkommende indgår de annullerede aktier i primoværdien, men ikke i ultimoværdien, idet de ikke længere er i beholdningen. Herved fremkommer det tab (skattetekniske fradrag), som selskabet ønsker fradraget. Under de foreliggende omstændigheder skal aktierne imidlertid udgå af lageropgørelsen på det tidspunkt, hvor de overgår til anlægsformuen til kursværdien på overgangstidspunktet. Det skattetekniske tab, som selskabet ønsker fradrag for, opstår således ikke.
Det kan desuden tilføjes, at såfremt tabsfradrag godkendes, vil det medføre, at selskaber i realiteten får tabsfradrag for udlodning til aktionærer. Ved opkøb af egen aktie udbetaler selskabet således kapital til aktionæren, når denne aktie senere annulleres, er resultatet det, at aktionæren har fået en udlodning fra selskabet ved at sælge sin aktie til selskabet, og selskabet ved annullationen af aktien får fradrag for det ”tab” selskabet har ved udbetaling af købesummen for aktien til aktionæren. Dette svarer til et tabsfradrag for udlodning til aktionæren i forbindelse med en kapitalnedsættelse – dette må betragtes som uacceptabelt.
Klagerens påstand og argumenter
Der er nedlagt påstand om ret til fradrag for de omhandlede tab, som er opgjort efter lagerprincippet.
Det er til støtte herfor bl.a. anført, at selskabets motiver for kapitalnedsættelserne alene har været, at prisen på egenkapital i perioder i tidsrummet 1999 – 2002 samt de efterfølgende år har ligget væsentligt over prisen på supplerende lånekapital. Kapitalnedsættelserne har således alene været forretningsmæssigt begrundet, og de købte egne aktier ville blive solgt igen til acceptable, højere priser, såfremt aktierne fortsat eksisterede, uanset et fremsat – men endnu ikke endeligt gennemført – forslag om kapitalnedsættelse.
At der ikke i forbindelse med beslutninger om kapitalnedsættelse er indgået skattemæssige overvejelser, underbygges endvidere ved, at bestyrelsen ved offentliggørelsen af kvartalsmeddelelsen den 27.4.2004 meddelte, at bestyrelsen havde foreslået at nedsætte aktiekapitalen med 20 mio. kr., og at bestyrelsen ved offentliggørelse af halvårsrapporten den 27.7.2004 meddelte, at bestyrelsen har foreslået yderligere at nedsætte aktiekapitalen med 14 mio. kr. De foreslåede nedsættelser af aktiekapitalen er således meddelt offentligheden efter, at L 173 blev fremsat den 24.2.2004, hvilket forslag implementerede Arbejdsgruppens forslag i betænkning nr. 1392 vedrørende regulering af avanceopgørelsen i forbindelse med kapitalnedsættelse. Beslutningerne om kapitalnedsættelse har således ikke haft nogen form for skattemæssige motiver. Uanset om selskabet faktisk havde haft skattemæssige motiver for beslutningerne om kapitalnedsættelser – helt eller delvist – ville dette imidlertid være uden skattemæssig relevans i det foreliggende tilfælde.
Allerede ved køb af egne aktier sker der den i aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, nævnte udbetaling til de aktionærer – og kun de aktionærer – der har solgt deres aktier til selskabet. Heroverfor står udbetaling af udbytte, som skal ske forholdsmæssigt til alle aktionærer i selskabet. En sådan udbytteudbetaling finder ikke sted i forbindelse med købet af egne aktier hos enkelte af selskabets aktionærer eller ved annullation af de købte egne aktier. Det forhold, at selskabet i årsregnskabet for 1999 som en serviceoplysning over for selskabets investorer oplyser kapitalnedsættelsens sammenlignelige effekt for selskabets egenkapital, gør det ikke berettiget at drage den konklusion, at kapitalnedsættelsen af selskabet blev betragtet som et led i selskabets udbyttepolitik. Meningen med udtalelsen i årsregnskabet har alene været at illustrere den udbyttelignende effekt på selskabets egenkapital.
Der er to faktorer, som har bidraget til reduktion af egenkapitalen ved annullation af egne aktier i den danske banksektor og i selskabet. Den ene faktor er mindre vækst i branchen, end bankerne har været i stand til at kunne finansiere med den løbende indtjening. Den anden faktor er øget fokus på at minimere de nominelle kapitalomkostninger. Den danske banksektor har i de senere år været karakteriseret som værende modnet, og vækstmulighederne har været begrænsede. Samtidig har bankerne præsteret fornuftig overskud. Denne kombination har medført, at den løbende drift bidrager mere til egenkapitalen end der har været brug for til at dække væksten i risikotagningen. Der har derfor været et pres fra aktiemarkedet på bankerne til at nedbringe risikokapaciteten i niveau med væksten i risikotagningen ved at reducere overskydende egenkapital.
Repræsentanten har vedrørende Kammeradvokatens bemærkninger om aktieavancebeskatningslovens § 3 bl.a. henvist til, at det under Told- og Skattestyrelsens behandling af sagen er blevet lagt til grund, at selskabet har opkøbt egne aktier som et led i sin almindelige virksomhed, hvilket selskabet har tilsluttet sig. Det forekommer på denne baggrund overraskende, at Kammeradvokaten nu på Told- og Skattestyrelsens vegne uden nærmere begrundelse finder anledning til at fastslå, at formodningen for næring må anses for afkræftet, således at køb af egne aktier, der efterfølgende annulleres som led i en kapitalnedsættelse ikke kan betragtes som en del af næringsbeholdningen af aktier, men i stedet må anses for anlægsaktier. Selskabet har siden 1967 efter bemyndigelse fra generalforsamlingen stedse opkøbt egne aktier til handelsbeholdningen i et varieret omfang, der har været styret af finansafdelingen. Køb og salg af egne aktier er i finansafdelingen foretaget efter samme økonomiske parametre, som er blevet anvendt ved køb og salg af aktier i andre børsnoterede danske pengeinstitutter. Banken har ikke foretaget særlige systematiske opkøb af egne aktier med henblik på nedsættelse af aktiekapitalen. Selskabet har kun haft én beholdning af egne aktier, hvorfra der ikke er – eller kan – udskilt en anlægsbeholdning. Det er en konkret – og ikke en ved købet af egne aktier – truffet beslutning fra bestyrelsens side, dels om der skal ske en kapitalnedsættelse, dels hvor stor nedsættelsen skal være, og hvornår den skal finde sted. På beslutningstidspunkterne har selskabet haft de fornødne aktier til kapitalnedsættelsen og i øvrigt yderligere egne aktier herudover.
Det bestrides, at udtalelserne i kvartalsrapporten fra 1. kvartal 2000 tydeliggør, at aktiekøbene skete med henblik på senere annullation som led i bankens udbyttepolitik. Det fremgår alene, at bestyrelsen har besluttet at indkalde til en ekstraordinær generalforsamling med henblik på at få vedtaget en nedsættelse af aktiekapitalen. Selskabet var på dette tidspunkt i besiddelse af egne aktier, der dækkede forslaget om nedsættelse af aktiekapitalen. Der blev ikke på en den ekstraordinære generalforsamling søgt om bemyndigelse til at tilbagekøbe yderligere egne aktier, hvorfor udtrykket ”tilbagekøbet svarer i princippet til en ekstraordinær udlodning af udbytte på ca. kr. 500 mio.” i sammenhængen er meningsløs. Meningen med beskrivelsen har naturligvis været at informere investorerne om det sammenligningsgrundlag, som disse havde behov for at anstille i forbindelse med gennemførelsen af beslutningen om kapitalnedsættelsen, og dette ses ikke på nogen måde at tydeliggøre, at aktiekøbene til handelsbeholdningen skulle være sket med henblik på senere annullation. Ved køb af egne aktier sker der ingen udlodning til aktionærerne, idet dette i givet fald skulle ske forholdsmæssigt til samtlige aktionærer. Ved køb af egne aktier sker der alene udbetaling til de aktionærer – og kun de aktionærer – der har solgt deres aktier. Købesummen for disse aktier udgør den i aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, nævnte udbetaling til disse aktionærer. Repræsentanten har videre gjort gældende, at disse bemærkninger kun vedrører indkomståret 2000, og der kan derfor ikke på dette grundlag drages de konklusioner, som Kammeradvokaten forsøger at opstille på grundlag af løsrevne citater fra meddelelserne vedrørende år 2000.
Til og med det tidspunkt, hvor endelig beslutning om kapitalnedsættelsen må træffes, udgør beholdningen af egne aktier en del af næringsbeholdningen. Det forhold, at der er stillet forslag om kapitalnedsættelse ved annullation af en del af selskabets egne aktier i handelsbeholdningen medfører naturligvis ikke, at disse aktier udgår af næringsbeholdningen og overgår til en anlægsformue. Dette illustreres tydeligst ved, at der i tilfælde af, at det stillede forslag ikke bliver vedtaget, eller lovmæssige betingelser for vedtagelser, der beror på bankens egen beslutning, ikke opfyldes, og den planlagte kapitalnedsættelse derfor ikke gennemføres, naturligvis ikke er tale om, at en del af selskabets næringsbeholdning af aktier pludselig er blevet en del af anlægsformuen. På den ekstraordinære generalforsamling, hvor endelig beslutning om kapitalnedsættelsen ved annullation af egne aktier træffes, overgår aktierne i næringsbeholdningen ikke til nogen anlægsformue, idet næringsaktierne ved annullationsbeslutningen blot ophører med at eksistere ved proklamafristens udløb. De af beslutningen omfattede egne aktier indgår således aldrig i nogen særskilt/udskilt beholdning, herunder anlægsbeholdning.
En aktienæringsdrivendes beholdning af næringsaktier kan hverken på grund af lang besiddelsestid eller lignende anses for overgået til en anlægsbeholdning. Der henvises f.eks. til UfR 1967.897 ØLD, hvor en bank i ca. 60 år havde ejet en aktiepost i et selskab, der var kunde i banken. De nævnte aktier blev fortsat anset for at være næringsaktier. Østre Landsret har i en ikke-offentliggjort dom fra 1997 tilsvarende anset en besiddelsestid på mere en 50 år for utilstrækkelig til, at næringsformodningen blev anset for afkræftet. Som anført i cirkulære 137 af 19.7.1994, punkt 6.1.1, gælder der strenge krav til beviset for, at aktier i næringsbeholdningen anses for overgået til anlægsformuen. Repræsentanten har gjort gældende, at skattemyndighederne ikke har ført bevis for særlige momenter, der kan underbygge, at egne aktier opkøbt til handelsbeholdningen senere skulle være udskilt til andet formål end videresalg med fortjeneste for øje. Dette gælder til og med det tidspunkt, hvor de egne aktier ophører med at eksistere på grund af annullationsbeslutningen.
Det er derfor bestridt, at der kan påvises hjemmel til, at de egne aktier, der annulleres i forbindelse med beslutningen om kapitalnedsættelse, på noget tidspunkt skal anses som udgået af lageropgørelsen og overgået til anlægsformuen til kursværdien på overgangstidspunktet. For det første opstår der ikke nogen anlægsformue i forbindelse med beslutningen om annullation af egne aktier omfattet af handelsbeholdningen. Aktierne var, indtil de blev annullerede, en del af handelsbeholdningen. Det bestrides endvidere, at selskabet i forbindelse med annullationsbeslutningen har modtaget nogen modværdi for de annullerede aktier, hvorfor det er udtryk for ren frihåndstegning, at der i forbindelse med opgørelse af det skattepligtige resultat ved anvendelse af lagerprincippet skal anvendes en kursværdi af de annullerede aktier, som selskabet ikke har modtaget. Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4, skal der for aktier, der er afstået i indkomstårets løb, anvendes afståelsessummen i stedet for aktiernes værdi ved indkomstårets afslutning. Selskabet har ikke modtaget nogen afståelsessum i forbindelse med annullationen af aktierne. Konsekvensen af, at man i givet fald anser aktierne for anlægsaktier, skal ikke være et statusskifte, men at aktierne anses oprindeligt forkert kvalificeret som næringsaktier, således at de skal trækkes ud af bankens beholdning af næringsaktier efter et LIFO-princip helt tilbage til de oprindelige anskaffelsestidspunkter.
Kammeradvokatens bemærkninger om de økonomiske konsekvenser bestrides om værende fuldstændig uden forbindelse med de faktiske, økonomiske virkninger af, at selskabet ved anvendelse af lagerprincippet opnår et tabsfradrag for det tab, der lides ved, at næringsaktier opkøbt til handelsværdien annulleres uden, at selskabet modtager vederlag herfor. For det første gøres det gældende, at selskabet ikke på noget tidspunkt har opgjort noget skatteteknisk tab, som det ønsker fradrag for. Selskabets realøkonomiske – og skattemæssige – tab i forbindelse med annullation af aktier opkøbt til handelspriser opstår som en konsekvens af selskabets pligt til at anvende lagerprincippet opgjort som anvist i aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4. Ved opkøb af egne aktier udbetaler selskabet en købesum til aktionæren. Aktionæren beskattes af den avance eller det tab, som herefter kan opgøres. Der er således ikke tale om, at aktionæren ved at modtage en salgssum svarende til værdien af sine aktier, har modtaget en udlodning fra selskabet. Selskabet har fradragsret for købesummen for næringsaktier som en del af primobeholdningen. Dette svarer ikke til et tabsfradrag for udlodning til aktionæren i forbindelse med en kapitalnedsættelse.
Repræsentanten har særligt vedrørende betænkning nr. 1392 bl.a. anført, at det forhold, at udvalget har foreslået lovgivet om næringsaktiers overgang til anlæg endvidere understøtter, at den af Kammeradvokaten forfægtede konstruktion om overgang af næringsaktier til en anlægsbeholdning ikke har hjemmel i lovgivningen. Det kan for det første konstateres, at den foreslåede regel om overgang til anlægsbeholdning efter udvalgets opfattelse ikke overflødiggjorde den særlige værnsregel for annullation af egne næringsaktier, som udvalget i sin betænkning foreslog medtaget i ligningslovens § 16 A. Udvalgets forslag må endvidere anses for at være udtryk for, at der ikke efter udvalgets opfattelse efter gældende ret var – eller er – nogen klar hjemmel til at foretage en avanceopgørelse på et overgangstidspunkt, hvis et sådant i øvrigt kan fastlægges, således som Kammeradvokaten forudsætter. Det forhold, at Kammeradvokaten finder det uacceptabelt, at selskabet på grundlag af de gældende regler i aktieavancebeskatningsloven har fradrag for sit tab i forbindelse med annullation af egne aktier ved kapitalnedsættelse var i øvrigt udvalgets grundlag for at foreslå lovændringerne.
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Efter aktieavancebeskatningslovens § 3 skal fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst.
Af punkt 6.1.1 i det nu ophævede cirkulære 137 af 19.7.1994 (cirkulæret er siden 1999 indarbejdet i Ligningsvejledningen) fremgik bl.a., at selskaber, der driver bankvirksomhed, naturligt er omfattet af bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 3, og der er for disse selskaber en formodning for at selskabernes aktiebesiddelser er næringsaktier. I visse tilfælde kan aktier dog falde uden for næringsvirksomheden, og bevisbyrden for dette påhviler den skattepligtige. Muligheden for at afkræfte næringsformodningen hænger sammen med, at ud over betingelsen om, at selskabet driver næringsvirksomhed, er det en betingelse, at aktierne skal indgå i denne virksomhed. Det er derfor en betingelse for at anse aktier som næringsaktier, at disse skal være erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå fortjeneste ved et sådant videresalg. Sådanne aktier kan senere skifte status, således at fortjeneste og tab ved afståelse af aktierne skattemæssigt må behandles efter aktieavancebeskatningslovens øvrige regler. Aktier kan i visse tilfælde anses for overgået til anlægsformuen, når den oprindelige videresalgshensigt må anses for opgivet. Afgørelse om dette bygger på objektive momenter, og der gælder i den forbindelse strenge krav til beviset.
Det må lægges til grund, at næringsformodningen ikke kan anses afkræftet ved selskabets erhvervelse af den omhandlede beholdning af egne aktier, som selskabet derfor i forbindelse med erhvervelsen med rette skattemæssigt har henført til sin næringsbeholdning af aktier.
Selskabets ledelse har ved bestyrelsesbeslutningerne besluttet at anvende en andel af selskabets beholdning af egne aktier til nedsættelse af aktiekapitalen af hensyn til ønsket om en ændret kapitalstruktur i selskabet. Det må lægges til grund, at formålet i overensstemmelse med det af selskabets repræsentant forklarede primært var at tilpasse selskabets kapitalstruktur på den økonomisk mest hensigtsmæssige måde i forhold til markedet. Beslutningen om kapitalnedsættelse har dermed ikke forbindelse til selskabets drift, men til dets kapitalforhold. Beslutningerne er efterfølgende godkendt af generalforsamlingen, jf. aktieselskabslovens § 44 a. Det bemærkes supplerende, at det ligeledes må have været selskabets opfattelse, idet beslutningerne om kapitalnedsættelse ifølge selskabets fondsbørsmeddelelse af 12.12.2000 skete som et led i selskabets udbyttepolitik.
Ved beslutningen om at anvende aktierne til nedskrivning af aktiekapitalen må næringsformodningen således anses for afkræftet, idet der er truffet beslutning om at opgive videresalgshensigten og i stedet besluttet at anvende aktierne til anlægsformål.
Aktierne må derfor skattemæssigt anses at være udgået fra selskabets næringsbeholdning af aktier på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om kapitalnedsættelse og overgået til selskabets beholdning af anlægsaktier.
Beslutningen er efterfølgende gennemført ved generalforsamlingernes godkendelse af bestyrelsens forslag om kapitalnedsættelserne, og der er herefter i medfør af aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, sket udlodning til aktionærerne – selskabet selv – hvilket er omfattet af ligningslovens § 16 A.
Under disse omstændigheder kan de tab, som selskabet som følge af kapitalnedsættelserne har opgjort i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4, på sin beholdning af næringsaktier, ikke anses for et tab, der kan begrunde fradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 1.
Vedrørende opgørelsen af indkomstansættelserne på dette punkt bemærkes det, at selskabet har valgt at anvende lagerprincippet for sin beholdning af næringsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 2, 2. pkt. Fra tidspunktet for anskaffelsen er værdien af disse aktier dermed indgået ved opgørelsen af selskabets urealiserede fortjenester og tab på næringsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4. Værdien af disse aktier på tidspunktet for overgangen til anlægsbeholdningen skal derfor ligeledes indgå ved opgørelserne af indkomstansættelserne for indkomstårene 1999 – 2002, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4, 3. pkt. Værdien på overgangstidspunktet opgøres som børskursen på tidspunktet for de bestyrelsesmøder, hvor det blev besluttet at anvende aktierne til kapitalnedsættelser.
Det overlades til Told- og Skattestyrelsen at foretage de talmæssige opgørelser.