Spørgsmål:     

1. Er værdiansættelsen af de parrede minktæver ved overdragelsen pr. 15. april 2012 fra A ApS til B UAB en værdiansættelse til handelsværdien?
2. Medfører samarbejdsaftalen mellem A ApS og B UAB, at B UAB etablerer fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a?
3. Medfører ledelsen i B UAB, at B UAB bliver fuldt skattepligtig til Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 6?
4. Medfører samarbejdsaftalen mellem A ApS og B UAB, at B UAB etablerer fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a i tilfælde af, at samarbejdsaftalen ændres jf. nedenfor?

Svar:

1. Ja, med forbehold for væsentlige forskelle mellem den af spørger anførte værdi og handelsværdien.
2. Ja
3. Nej
4. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Repræsentanten har oplyst følgende:

A ApS har overdraget 8.888 parrede minktæver til et litauisk selskab B UAB. I forbindelse med overdragelsen blev indgået en samarbejdsaftale mellem A ApS og B UAB.

Overdragelsesaftalen er betinget af, at skattemyndighederne ikke anfægter værdiansættelsen af minktæverne eller finder, at samarbejdsaftalen etablerer fast driftssted i Danmark.

A ApS er 100 % ejet af C. B UAB er 100 % ejet af D ApS. D ApS ejes af E og F, som er C's svigerforældre. C har en køberet til anparterne i D ApS.

Ledelsen i A ApS består af en direktion og en bestyrelse. I bestyrelsen sidder E, C og G (ægtefælle til C). G er ligeledes direktør.

A) Værdiansættelsen: 

Overdragelsen af de 8.888 parrede minktæver fra A ApS til B UAB skete den 15. april 2012. Dette overdragelsestidspunkt er valgt, i det de parrede minktæver på dette tidspunkt har den mindste risiko for at miste deres hvalpe ved en flytning.

De overdragne minktæver har pelsfarverne hvide, grå, brune og sorte. Prisen for minktæverne er differentieret i forhold til pelsfarven. Prisen er eksklusiv moms.

• En hvid minktæve er fastsat til EUR 86,00
• En grå minktæve er fastsat til EUR 81,00
• En brun minktæve er fastsat til EUR 68,00
• En sort minktæve er fastsat til EUR 70,00

Der blev overdraget 8.888 antal minktæver. Antallet kan specificeres som følger:

• 2.411 stk. hvide minktæver
• 2.277 stk. grå minktæver
• 3.030 stk. brune minktæver
• 1.170 stk. sorte minktæver   

På overtagelsesdagen skete en præcis optælling af antallet af levende minktæver. De levende minktæver blev overdraget som de er og forefindes, i det B UAB er bekendt med alle forhold omkring minktæverne herunder sygdomsstatus og stand. A ApS har derudover loyalt meddelt B UAB alle de oplysninger om væsentlige forhold vedrørende minktæverne, som B UAB naturligt har interesse i.

På baggrund af ovenstående priser og antal udgør købesummen EUR 692.900, dvs. kr. 5.162.105,00 ved kurs 7,45. Købesummen er berigtiget ved et anfordringsgældsbrev med en rente på 6 % p.a.

B) Fast driftssted:

Der er indgået en samarbejdsaftale mellem B UAB og A ApS, idet B UAB har brug for anlæg til mink, foder til mink samt pasning og tilsyn hermed. Disse opgaver kan A ApS levere, hvorfor B UAB har udliciteret disse opgaver til A ApS. I den forbindelse har de indgået en samarbejdsaftale, som beskriver deres rettigheder og pligter.

Samarbejdsaftalen er ikke tidsbegrænset, men kan opsiges med mindst 3 måneders varsel.

B UAB lejer 16.700 stk. bure af A ApS. A ApS sørger for vedligeholdelse og forsikring heraf. Derudover har A ApS ansvaret for, at de nødvendige miljøtilladelser er til stede og sørger for at bortskaffe gylle.

A ApS sørger for den daglige pasning, pleje og tilsyn med minkene. A ApS ansætter personalet. A ApS har ansvaret for, at det nødvendige personale er til stede. A ApS skal sikre, at personalet er uddannet og har erfaring. De har ligeledes ansvaret for at sikre, at personalet løbende efteruddannes.

A ApS køber løbende foder til minkene. A ApS sørger for, at foderbeholdningen løbende er tilstrækkelig til B UAB's minkbesætning.

Samarbejdsaftalen anfører specifikt, hvad B UAB kræver af A ApS. Samarbejdsaftalen anfører alle de elementer og arbejdsopgaver, som de kræver at A ApS udfører, herunder hvilke kvalitets- og dokumentationskrav de har. Arbejdsopgaverne og arbejdsrutinerne er nærmere specificeret måned for måned i samarbejdsaftalen.

B UAB fører årlige kontroller med, at samarbejdsaftalen opfyldes. B UAB vil tilstræbe, at der afholdes et møde med A ApS mindst hvert kvartal, for at evaluere arbejdsopgaverne og for evt. at fastsætte evt. nye opgaver.

A ApS er ikke berettiget til at indgå aftaler om salg af dyr uden B UAB's samtykke. A ApS' kompetence er alene den skitserede pasnings- og plejekompetence.

Vederlaget til A ApS for opfyldelse af samarbejdsaftalen afregnes løbende mellem selskaberne. Prisen fremgår af samarbejdsaftalen i bilag 2.

Det eneste, B UAB har i Danmark, er minkene. De har ikke eget personale, eller andre personer der er afhængige af B UAB, til at udføre arbejde for dem i Danmark.

A ApS betaler aflønningen til medarbejderne. Disse medarbejdere beskattes af lønnen i Danmark. Derudover beskattes A ApS selvfølgelig af den fortjeneste, de opnår.

C) Ledelsens sæde:

Ledelsen i B UAB består af en bestyrelse og en direktion. I bestyrelsen sidder H, I og G. Direktøren er H.

Direktøren og bestyrelsesmedlemmet H bor i Litauen. Det andet bestyrelsesmedlem I bor ligeledes i Litauen. G bor i Danmark.

Alle bestyrelsesmøder afholdes i Litauen, hvor B UAB har sit hjemsted.

Mellem bestyrelsesmedlemmerne er der indgået en forretningsorden.  I forretningsordenen er truffet bestemmelse om udførelsen af bestyrelsens hverv. Dette gælder bl.a. beslutningskompetencen, tilsynet med selskabets daglige ledelse, føring af protokoller, tavshedspligt, regnskabskontrol mv.

Af vedtægterne for B UAB fremgår, at bestyrelsesbeslutninger skal træffes ved enighed. Der er ligeledes et krav om quorum ved alle bestyrelsesbeslutninger.

Vedtægterne bestemmer også, at hele bestyrelsen i forening tegner B UAB.

Direktøren H er undergivet en direktørkontrakt, som fastsætter rammerne for hendes virke. I direktørkontrakten er fastsat hvilke arbejdsopgaver hun har, og hvilken kompetence hun har.

Repræsentanten har i brev af 6. juli 2012 afgivet følgende supplerende oplysninger:

Sagens konkrete salg er en særlig situation, der sker salg af levende, parrede minktæver. Det er svært at finde handelsprisen. Dette skyldes, at der sjældent sker salg af levende, parrede minktæver. Årsrapporten fra tidligere år kan heller ikke anvendes til målestok for værdiansættelsen, i det der kun i mindre omfang sker salg af levende, parrede minktæver. Derimod sker der normalt salg af minkpelse.

I denne konkrete sag sælger A ApS levende, parrede minktæver til B UAB. De få hanmink, som A ApS har i deres besætning, taber rigtig meget i værdi efter parring og er derfor ikke værd at sælge. A ApS beholder derfor disse hanmink.

Det normale på en minkfarm er, at der vælges avlsdyr i november/december hvert år. Dette udgør ca. 1/6 af alle dyr på farmen + evt. salgsdyr. Resten af dyrene aflives og pelses for salg på et auktionshus i løbet af efterfølgende år. Avlsdyrsalg sker normalt i december-februar, så køber selv skal forestå parringen. Det betyder at køber også skal købe hanner. Ved salg i februar vil der normalt kun være et pristillæg på 80,00 kr. for pasning, vaccinering, blodprøver, og fordi køber selv har tab på hannerne efter endt parring. Parring sker marts. Hvis sælger skal parre dyrene, vil pristillægget normalt være 120,00 kr. og et tillæg på 40,00 kr. for parringsomkostninger og værditab på hanner. Disse værdiansættelser er på anbefaling af Kopenhagen Fur saneringsordning + den gennemsnitlige pris for den pågældende type/farve på dyrene, udregnet af Kopenhagen Fur efter december-februar auktionen, altså et gennemsnit af de to auktioner. Salgslisten er offentligt tilgængelig på kopenhagenfur.dk hjemmesiden.

Hvalpene fødes fra 20/4 til 10/5. Derfor er handelstidspunktet for parrede tæver altid omkring 15/4. På det tidspunkt er man sikker på, at tæverne ikke taber hvalpen, de har sat sig fast i børen, og risikoen for at de kan tabe hvalpene er væsentligt minimeret. Derfor er overdragelsen for parrede tæver fastsat til netop dette tidspunkt. 

Med ovenstående oplysninger skulle det lette vurderingen af værdiansættelsen.

Spørgers opfattelse og begrundelse

1) Værdiansættelsen: 

Det gøres gældende, at spørgsmålet skal besvares med et ja.

Overdragelsen er en kontrolleret overdragelse omfattet af ligningsloven § 2, idet ejeren af A ApS (C) har solgt minkene til hendes svigerforældres 100 % ejede selskab B UAB. Overdragelsen skal således acceptere armslængdevilkåret, således at overdragelsen sker i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Da værdiansættelsen af de parrede minktæver svarer til værdien i handel og vandel, er der således ikke grundlag for, at SKAT korrigerer værdiansættelsen i henhold til armslængdeprincippet i ligningsloven § 2.

Ved vurderingen af handelsværdien, skal der henvises til gennemsnitsprisen på salg af saneringsdyr ved seneste december og februar auktion på Kopenhagenfur. Gennemsnitspriserne fremgår af en udskrift fra www.kopenhagenfur.dk's hjemmeside. Ud fra denne udskrift kan gennemsnitsprisen for skindtyper således fastslås. Derudover skal der tillægges en leveringspris, som aftales mellem køber og sælger. Kopenhagenfur anvender nøgletallene 80-120 kr. i leveringsomkostninger for mink. Når der er tale om parrede minktæver, tillægger man derfor 120 kr. oveni skindprisen. 120 kr. svarer til 16,1 EUR.

I forhold til disse gennemsnitspriser for skind tillagt leveringsomkostninger, bliver handelsprisen i EUR:

• En hvid minktæve har en gennemsnitspris på EUR 51,2 + 16,1         = EUR 86,00
• En grå minktæve har en gennemsnitspris på EUR 65,6 + 16,1           = EUR 81,7
• En brun minktæve har en gennemsnitspris på EUR 51,2 + 16,1         = EUR 67,3
• En sort minktæve har en gennemsnitspris på EUR 54,0 + 16,1          = EUR 70,1

Derudover kan henvises til fakturakopi fra en tidligere aftalt overdragelse fra A ApS til et uafhængigt litauisk selskab. Der blev ved denne overdragelse overdraget brune og hvide mink til en stk. pris på henholdsvis EUR 68,00 og EUR 75,00. Overdragelsen af disse minktæver er fastsat til den 15. april 2012. Der er således overensstemmelse mellem overdragelsestidspunktet i denne faktura og ved den forespurgte overdragelse.

På denne baggrund svarer prisen - kr. 5.162.105,00 - for de overdragne 8.888 parrede minktæver ved overdragelsen pr. 15. april 2012 til handelsværdien. 

2) Fast driftssted:

Det gøres gældende, at spørgsmålet skal besvares med et nej.

Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a er der skattepligt i Danmark for et selskab, der har hjemsted i udlandet, hvis selskabet udøver erhverv med fast driftssted i Danmark.

Begrebet 'fast driftssted' skal fortolkes i overensstemmelse med fast driftssted-begrebet i OECD'S modeloverenskomsts art. 5.

Begrebet fast driftssted er defineret i art. 5, stk. 1: "I denne overenskomst betyder udtrykket 'fast driftssted' et fast forretningssted, gennem hvilket et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.' 

Definitionen indeholder 3 kriterier:

1. Der skal være et forretningssted

2. Forretningsstedet skal være fast

3. Virksomheden skal udøves gennem det pågældende forretningssted

Ad 1)

Forretningsstedet vil ofte bestå af bygninger og lokaler i bygninger. Det er uden betydning, om det udenlandske selskab ejer, lejer eller låner lokalerne/bygningerne. Det er ligeledes tilstrækkeligt, at det udenlandske selskab faktisk benytter en del af et andet selskabs forretningssted.

B UAB lejer sig ind hos A ApS på adresserne ... og ... i Danmark. Minkfarmene i Danmark er således forretningssteder.

Første kriterium er opfyldt.

Ad 2)

For at et forretningssted kan anses for at være fast, kræves normalt en fast tilknytning til et geografisk sted. Derudover indebærer betingelsen, at forretningsstedet skal have en vis varighed.

Forretningsstederne i Danmark er faste, idet burene og dermed minkfarmene har en fast tilknytning til det geografiske sted og i det det er hensigten, at forretningsstederne skal have en vis varighed.

Det andet kriterium er opfyldt.

Ad 3)

Det udenlandske selskab som benytter driftsstedet, skal udøve sin virksomhed helt eller delvist igennem det. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængige af det udenlandske selskab (f.eks. personale), udfører det udenlandske selskabs virksomhed i den stat, hvor det faste driftssted er beliggende.  Der er ikke noget egentligt krav om, at det faste driftssted i sig selv skal have en produktiv karakter og dermed bidrage til foretagendets overskud.

Det følger ligeledes af kommentarerne til OECD's modeloverenskomst 2010 til art. 5, stk. 1, at et foretagendes virksomhed hovedsageligt skal udføres af driftsherren eller af personer, der er i et ansættelsesforhold til foretagendet. Dette personale omfatter ansatte og andre personer, der modtager instruktioner fra foretagendet.

B UAB udøver ingen virksomhed i Danmark. De har ingen personer ansat i Danmark, i det personalet er ansat af A ApS. De har derfor ingen bestemmende indflydelse overfor medarbejderne. Personalet aflønnes af A ApS, som har det fulde ansvar og har de fulde forpligtelser overfor personalet.

B UAB har heller ingen personer i Danmark, som kan indgå bindende aftaler for B UAB. Personalet i Danmark kan alene indgå bindende aftaler for A ApS.

Fra praksis kan henvises til TfS 1989.465 VLK, hvor et dansk kommanditselskab ikke ansås at have etableret fast driftssted i Tyskland. I kendelsen blev der lagt vægt på, at der ikke fandtes en stab af medarbejdere på kontoret i Tyskland, der udøvede selvstændige funktioner for det danske kommanditselskab.

B UAB udøver ikke virksomhed på minkfarmene i Danmark, hvorfor kriterium nr. 3 ikke er opfyldt.

I det det sidste kriterium ikke er opfyldt, foreligger der ikke fast driftssted i Danmark. 

3) Ledelsens sæde:

Det gøres gældende, at spørgsmålet skal besvares med et nej.

Efter selskabsskattelovens § 1, stk. 6 bliver et selskab anset for at være hjemmehørende i Danmark, hvis ledelsen har sæde i Danmark. Selskabsskattelovens § 1, stk. 6 hviler på OECD's modeloverenskomsts art. 4, stk. 3.

I kommentaren til OECD's modeloverenskomst anføres det, at sædet for den virkelige ledelse er det sted, hvor de afgørende ledelsesmæssige og forretningsmæssige beslutninger, der er nødvendige for virksomhedens forretningsmæssige udøvelse i det væsentlige træffes. Alle relevante kendsgerninger og omstændigheder skal undersøges for at afgøre stedet for ledelsens sæde.

Der skal foretages en realitetsvurdering. I realitetsvurderingen er der to problemstillinger:

1. Hvilket organ og hvilke personer udgør den virkelige ledelse

2. Hvor den virkelige ledelse er placeret.

Ad 1:

For at fastslå hvilket organ og/eller hvilke personer der udgør den virkelige ledelse, skal der foretages en realitetsvurdering. Det afgørende er, hvem der faktisk varetager den løbende ledelse.

Der skal tages udgangspunkt i vedtægternes angivelse af, hvilke selskabsorganer der forestår den løbende ledelse af selskabet. Dette skal dog sammenholdes med selskabsorganernes faktiske funktion.

Bestyrelsen og direktionen kan udgøre den virkelige ledelse i forening. Såfremt bestyrelsen og direktionen befinder sig forskellige steder, må der ske en yderligere fastlæggelse af, hvilket organ der udgør den faktiske ledelse.

Omkring den faktiske ledelse har Højesteret i TfS 1998.607 H udtalt, at den virkelige ledelse må forstås således, at hovedvægten skal lægges på, hvor selskabets daglige ledelse er. Der er således en forhåndsformodning for, at direktionen anses for at være selskabets daglige ledelse.

Bestyrelsen er dog ikke afskåret fra at udgøre den daglige ledelse, såfremt de mødes med jævnlige mellemrum og træffer de væsentligste løbende ledelsesbeslutninger.

Som helt undtagelse kan en person udgøre den virkelige ledelse. Dette kan være en magtfuld bestyrelsesformand eller hovedaktionær, som faktisk udøver den løbende ledelse af selskabet.

I B UAB er der både en direktion og en bestyrelse.

Direktøren forestår den daglige ledelse. Hans arbejdsopgaver og kompetence fremgår af direktørkontrakten (bilag 4).

Bestyrelsen afholder jævnlige bestyrelsesmøder, hvor de væsentligste løbende ledelsesbeslutninger træffes. Bestyrelsen styrer ligeledes direktøren igennem direktørkontrakten.

I bestyrelsen gælder et quorumkrav ved beslutninger og der kræves enighed ved alle beslutninger. Der er således ikke eet medlem som kan træffe beslutninger alene.

Det er enten direktionen og/eller bestyrelsen, som udgør den virkelige ledelse.

Ad 2:

Ved vurderingen af, hvor selskabets ledelse har sit sæde, er det afgørende i henhold til OECD's kommentarer, hvor de afgørende ledelsesmæssige og forretningsmæssige beslutninger, der er nødvendige for selskabets forretningsmæssige udøvelse, i det væsentlige træffes.

Når det er et kollegialt organ, f.eks. en bestyrelse, der udgør selskabets virkelige ledelse, er sædet normalt det sted, hvor bestyrelsen samles og træffer sine beslutninger. Det skal derimod tillægges mindre betydning, hvor de enkelte bestyrelsesmedlemmer har deres bopæl.

Er det en enkelt person, f.eks. direktøren, der udgør den virkelige ledelse, er det af betydning om denne person benytter selskabets kontorfaciliteter mv. Såfremt det ikke er muligt at fastslå en lokalitet, hvor den enkelte person træffer sine ledelsesbeslutninger, skal denne persons bopælsforhold inddrages.

I B UAB træffes alle beslutninger i Litauen. Bestyrelsen afholder alle sine møder i Litauen og direktøren træffer sine ledelsesbeslutninger i Litauen.

I og med at alle ledelsesmæssige og forretningsmæssige beslutninger træffes i enighed af den samlede bestyrelse i Litauen eller af direktøren i Litauen, medfører ledelsen i B UAB ikke, at B UAB bliver fuldt skattepligtig i Danmark efter selskabsskattelovens § 1, stk. 6.

Uanset om det er direktøren eller bestyrelsen eller direktøren og bestyrelsen i forening som udgør den virkelige ledelse, er ledelsens sæde således i Litauen.

Repræsentanten har i brev af 1. oktober 2012 afgivet følgende partshøringssvar:

Vores bemærkninger vedrører alene Skatteministeriets indstilling til det bindende svar vedrørende spørgsmål 2 omkring fast driftssted. Skatteministeriets indstilling til spørgsmål 1 og 3 er vi enige i, hvorfor vi ikke vil knytte nogen bemærkninger hertil.

Det er vores opfattelse, at samarbejdet mellem A ApS og B UAB ikke medfører, at B UAB etablerer fast driftssted i Danmark. Skatteministeriet er derimod af den opfattelse, at B UAB etablerer fast driftssted i Danmark efter en samlet konkret vurdering.

Nedenfor vil følgende forhold blive uddybet:

1)         Om B UAB udøver virksomhed på minkfarmen i Danmark

2)         De familiemæssige forhold og nære forbindelser mellem selskaberne

3)         Betydningen af, at B UAB ikke har ansatte eller andre afhængige personer på minkfarmen i Danmark

4)         Om der kan opstilles et driftsregnskab for B UAB i Danmark

5)         Om B UAB's aktivitet i Danmark er af forberedende eller hjælpende art

6)         Bemærkninger til retspraksis

Om B UAB udøver virksomhed på minkfarmen i Danmark

Hele det overordnede spørgsmål og tvistepunkt i sagen er, om B UAB's virksomhed udøves helt eller delvist på minkfarmen i Danmark, jf. OECD's modeloverenskomst Art. 5, stk. 1.

B UAB's virksomhed er at producere mink, samt at sælge avlsmink og minkskind. Dette er således "foretagendets virksomhed" i relation til OECD's modeloverenskomst Art. 5.

Det, der er afgørende for, om B UAB etablerer "fast driftssted" i Danmark er derfor, om B UAB selv producerer mink og sælger avlsmink og minkskind gennem minkfarmene i Danmark.

B UAB producerer ikke selv mink eller sælger hverken avlsmink eller minkskind i Danmark. B UAB har heller ingen agenter eller andre repræsentanter i Danmark, som kan indgå bindende aftaler på vegne af B UAB i denne henseende. B UAB udøver således ikke deres virksomhed gennem minkfarmene i Danmark.

De eneste aktiviteter mv., som B UAB i princippet "udøver" i Danmark er, (1) at de ejer nogle mink i Danmark, og (2) at de har indgået en samarbejdsaftale med A ApS.

ad 1) Den blotte tilstedeværelse af aktiver i Danmark medfører ikke "fast driftssted". Dette følger af kommentarerne til OECD's modeloverenskomst Art. 5 pkt. 4.2, i det der uden nogen virksomhed, ikke er noget fast forretningssted, og TfS 1994.24 LR.

ad 2) Indgåelse af en samarbejdsaftale er ikke en driftsmæssig aktivitet, som kan skabe fast driftssted i Danmark. Indgåelsen af samarbejdsaftalen er derimod udelukkende at udføre anden virksomhed af forberedende eller hjælpende art jf. OECD's modeloverenskomst art. 5, stk. 4, litra e. Se ligeledes nedenfor afsnit 5.            

Selve minkvirksomheden udøves således af A ApS alene. Samarbejdsaftalen og de nære familiemæssige forbindelser mellem A ApS og B UAB, medfører ikke, at B UAB også kan anses for at have fast driftssted i Danmark. Det er utvivlsomt, at A ApS' aktivitet i Danmark ville etablere fast driftssted, såfremt de ikke havde været fuldt skattepligtige til Danmark.

De familiemæssige forhold og nære forbindelser mellem selskaberne

Skatteministeriet lægger vægt på, at der er nære familieforbindelser mellem A ApS og B UAB.

Det skal hertil bemærkes, at interessefællesskabet og de familiemæssige forhold mellem selskaberne A ApS og B UAB, ikke skaber nogen identitet mellem disse to selskaber. Der findes heller ingen hjemmel herfor.

Vurderingen af, om der foreligger fast driftssted skal således vurderes efter de objektive kriterier herfor. Det er her uden betydning, om der er nogle interessefællesskaber eller andet mellem de implicerede juridiske selskaber.

I det selskaberne netop er interesseforbundne, har Skatteministeriet dog mulighed for at korrigere samarbejdsaftalen til markedsmæssige vilkår jf. transfer pricing-princippet i ligningsloven § 2.

Betydningen af, at B UAB ikke har ansatte eller andre afhængige personer på minkfarmen i Danmark

Skatteministeriet anfører i deres foreløbige indstilling til det bindende svar, at det ikke altid er en betingelse for at statuere fast driftssted, at der er ansatte eller andre afhængige personer (personale), som udøver foretagendets virksomhed, selvom dette sædvanligvis vil være et krav.

Skatteministeriet forsøger med denne begrundelse at forkaste vores anbringende om, at B UAB ikke etablerer fast driftssted i Danmark i og med, at B UAB ingen ansatte har i Danmark.

Vi fastholder vores anbringende om, at B UAB ikke etablerer fast driftssted i Danmark, da B UAB netop ikke kan udøve virksomhed uden nogen ansatte i Danmark.

Skatteministeriet baserer deres argument på Anders Nørgaard Laursens ph.d.-afhandling "Fast Driftssted" (2011) side 146. Anders Nørgaard Laursen henviser her til kommentarerne til OECD's modeloverenskomst Art. 5, pkt. 10.

Kommentarerne til OECD's modeloverenskomst Art. 5, pkt. 10 er følgende:

"Et foretagendes virksomhed udføres hovedsageligt af driftsherren eller af personer, der er i et ansættelsesforhold til foretagendet (personale). Dette personale omfatter ansatte og andre personer, der modtager instruktioner fra foretagendet (f.eks. en afhængig repræsentant). Sådant personales beføjelser i dets forhold til tredjemand er uden betydning. Det gør ingen forskel, om repræsentanten er befuldmægtiget til at indgå kontrakter eller ej, hvis han arbejder på det faste forretningssted (jf. pkt. 35). Men et fast driftssted kan ikke desto mere foreligge, hvis foretagendets virksomhed hovedsagelig udføres ved automatisk udstyr, og personalets virksomhed er begrænset til at opstille, betjene, kontrollere og vedligeholde sådant udstyr."

I henhold til kommentarerne til OECD's modeloverenskomst er det således et krav, at der - for at en virksomhed anses for at udøve fast driftssted i Danmark - skal være personale eller være automatisk udstyr.

B UAB har hverken ansatte eller automatisk udstyr, hvorfor de ikke etablerer fast driftssted i Danmark.

Dertil skal samtidig bemærkes, at B UAB ikke har nogen instruktionsbeføjelser over for de ansatte hos A ApS, ligesom B UAB alene kan støtte ret på samarbejdsaftalen.

B UAB har heller ingen repræsentant i Danmark, som kan indgå handler med bindende virkning for selskabet. A ApS kan netop ikke indgå aftaler med bindende virkning for B UAB. G kan heller ikke indgå aftaler med bindende virkning for B UAB, da tegningsreglen for B UAB er den samlede bestyrelse og direktøren i forening. B UAB har således heller ikke på denne baggrund etableret fast driftssted i Danmark.

Der er således ikke nogen i Danmark, der kan handle på vegne af B UAB. Der er ikke nogen fuldmægtig eller andet.

Om der kan opstilles et driftsregnskab for B UAB i Danmark

Skatteministeriet anfører i deres begrundelse for, at B UAB etablerer fast driftssted i Danmark, at det må være muligt at opstille et driftsregnskab for aktiviteterne i Danmark, hvor indtægtssiden - direkte eller indirekte - kan bedømmes med en vis grad af sikkerhed.

Dette bestrides.

Det er korrekt citeret af Skatteministeriet, hvad Thøger Nielsen anfører i sin bog "Indkomstbeskatning II" fra 1972 side 157. Thøger Nielsen anfører her, at ledemotivet for, at en 'afdeling' etablerer fast driftssted, "består i muligheden for opstillingen af et selvstændigt beregningsgrundlag, hvilket atter beror på muligheden for at opstille et driftsregnskab for afdelingen, hvor navnlig indtægtssiden - direkte eller indirekte - kan bedømmes med en vis grad af sikkerhed."

Kriteriet om et driftsregnskab findes dog ikke i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst.

I forlængelse af det citerede afsnit anfører Thøger Nielsen, at hvis man udvider driftsstedsbegrebet uden at tage hensyn til muligheden for at opstille et driftsregnskab for den pågældende afdeling, vil man havne i en vilkårlig beskatning.

Thøger Nielsens bemærkninger om driftsregnskabet er kommenteret af Anders Nørgaard Laursen i hans ph.d.-afhandling "Fast Driftssted" (2011) side 147. Anders Nørgaard Laursen anfører i forlængelse heraf, at hvis der ingen indkomst er, er det naturligvis ufornødent at undersøge, om der er et skattesubjekt i form af et fast driftssted.

Da der ingen indtægter er at henføre til minkfarmen i Danmark, etablerer B UAB ikke fast driftssted i Danmark. Det er således heller ikke muligt at opstille et driftsregnskab for B UAB på minkfarmen i Danmark. B UAB betaler derimod lejeudgifter og udgifter til pasning og pleje.

B UAB etablerer således ikke fast driftssted i Danmark.

B UAB skal derimod beskattes af hele sin indkomst ved salg af minkskindene og avlsminkene i Litauen, idet Litauen er bopælslandet og alle aftaler indgås i Litauen. B UAB sælger netop alle deres mink - både dem der er placeret i farmene i Litauen og i Danmark - samlet i Litauen.

Om B UAB's aktivitet i Danmark er af forberedende eller hjælpende art

Det følger af OECD's modeloverenskomst art. 5, stk. 4, litra e), at udtrykket "fast driftssted" ikke omfatter opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende i det øjemed at udføre anden virksomhed af forberedende eller hjælpende art for foretagendet.

Skatteministeriet gør gældende, at de i Danmark beliggende minkfarme udgør en væsentlig og betydningsfuld del af foretagendets virksomhed i sin helhed, hvorfor B UAB ikke er af forberedende eller hjælpende karakter.

Dette bestrides.

B UAB udfører ikke selv nogen aktivitet på minkfarmene i Danmark, i det de har lejet A ApS til dette. A ApS udfører således en aktivitet på ejendommen, og A ApS er selvfølgelig skattepligtig til Danmark af sin indtægt herved.

B UAB har derimod ingen virksomhedsrelateret aktivitet i Danmark, hvorfor det er irrelevant at diskutere, om foretagendet er af forberedende eller hjælpende karakter.

Skulle det dog mod forventning gøres gældende, at B UAB udøver en aktivitet i Danmark, selvom ingen indkomst kan henføres til Danmark, er denne aktivitet dog alene af forberedende eller hjælpende karakter.

B UAB's eneste aktivitet i Danmark er i så fald at eje minkene og holde tilsyn med, at samarbejdsaftalen overholdes. Det rene ejerskab af minkene skaber ikke fast driftssted, og har slet ikke karakter af nogen skattepligtig aktivitet. Det er derfor alene tilsynet med samarbejdsaftalen, som har en aktivitet. Denne aktivitet er dog kun af hjælpende og forberedende karakter, da den ikke udgør nogen væsentlig eller betydningsfuld del af B UAB's virksomhed omkring produktion og salg af avlsmink og minkskind. B UAB's formål med tilsynet er heller ikke identisk med hele B UAB's almindelige formål om produktion og salg af avlsmink og minkskind.

Bemærkninger til retspraksis

Skatteministeriet henviser til følgende domme fra retspraksis; LSRM 1983.61, TfS 1989.465 V og TfS 1994.24 LSR. Disse vil jeg knytte et par kommentarer til i relation til nærværende sag.

LSRM 1983.61:

I sagen drev et ægtepar speditionsforretning. De havde et selskab i Danmark og et tysk selskab. Det tyske selskab havde et lokale i Tyskland. Sagen gik på, om dette lokale, som det tyske selskab havde til rådighed i Tyskland, etablerede fast driftssted i Tyskland. Dette blev ikke antaget, da der ikke var udøvet en sådan virksomhed i Tyskland, som dannede grundlag for at anse lokalet i Tyskland som et fast driftssted.

Ægteparret var kun i Tyskland 1-2 gange om måneden, revisoren havde rådighed over lokalet, telefonnummeret til den tyske speditionsforretning tilhørte revisors, som gav kunderne det danske nummer, ordre med det tyske selskab blev aftalt telefonisk, størstedelen af kontorarbejdet blev udført i Danmark og der var en vis fælles administration.

Ægteparret havde således ikke udøvet nogen særlig virksomhed i Tyskland, ud over 1-2 gange i måneden.

Henset til nærværende sag, udøver B UAB heller ingen virksomhed i Danmark, udover at føre tilsyn med samarbejdsaftalens overholdelse ca. 2 gange årligt. B UAB har intet ansvar eller kontrol over den daglige drift, i det A ApS alene har denne beføjelse. B UAB udfører - ligesom ægteparret udfører al speditionsarbejde i Litauen - alt salgsarbejde i Litauen. Derudover har B UAB - modsat den tyske speditionsforretning - intet personale (eller andet automatisk udstyr) til at udøve virksomhed på minkfarmen i Danmark. B UAB etablerer således ikke fast driftssted i Danmark.

TfS 1989.465 V:

Denne afgørelse er ligeledes kommenteret i sagsfremstillingen i det bindende svar.

Det er korrekt anført af Skatteministeriet, at det i afgørelsen er afgørende, at virksomheden i Tyskland reelt er udført selskabets ansatte i Danmark, og at der derfor ikke kunne statueres fast driftssted i Tyskland. Derimod anvender Skatteministeriet afgørelsen forkert i relation til nærværende sag.

Skatteministeriet gør gældende, at minkdriften reelt er udført i Danmark af danske personer. Dette kan ikke bestrides. Det er dog værd at bemærke, at de danske personer er ansatte hos det danske selskab A ApS, og at de derfor ikke - som i afgørelsen - er ansat af det udenlandske selskab.

Afgørelsen siger derimod, at det tyske speditionsselskab ikke har fast driftssted i Tyskland, da virksomheden er udøvet i Danmark. I relation til nærværende sag, udøver B UAB sin virksomhed i Litauen, hvorfor der ikke er fast driftssted i Danmark.

TfS 1994.24 LSR

I denne sag ansås et svensk selskab ikke for at have etableret fast driftssted i Danmark, blot ved permanent at eje et strømførende undersøisk kabel hen over den danske kontinentalsokkel. Den blotte tilstedeværelse skabte ikke fast driftssted. For at etablere fast driftssted fastslog ligningsrådet, at der skulle udøves virksomhed enten af driftsherren eller af selskabets personale eller ved hjælp af automatisk udstyr. Da det svenske selskab ikke udførte en sådan virksomhed i Danmark, ud over at opstille og vedligeholde kablet, var der ikke etableret fast driftssted.

I nærværende sag har B UAB alene et ejerskab til minkene i Danmark, men de udøver ikke nogen virksomhed i Danmark. B UAB etablerer således heller ikke - ligesom det svenske selskab - fast driftssted i Danmark.

På baggrund af ovenstående skal det således fastholdes, at samarbejdsaftalen mellem A ApS og B UAB ikke etablerer fast driftssted i Danmark for B UAB.

Repræsentanten har i brev af 2. november 2012 afgivet følgende partshøringssvar:

Vi har ved skrivelse af 25. oktober 2012 modtaget et nyt udkast til den sagsfremstilling, som skal forelægges for Skatterådet. Skatteministeriet har heri ændret deres begrundelse men fastholder, at B UAB etablerer fast driftssted i Danmark.

Den ændrede begrundelse giver anledning til at stille Skatterådet et supplerende spørgsmål i relation til spørgsmål 2 i tilfælde af, at A ApS og B UAB bliver enige om at slette punkt 5.2. i samarbejdsaftalen jf. nedenfor i afsnit 1.

Derudover vil vi fremkomme med nogle supplerende bemærkninger til den ændrede begrundelse i relation til spørgsmål 2, hvor samarbejdsaftalen fastholdes i sin nuværende udformning. Disse supplerende bemærkninger behandles i afsnit 2 - 5 nedenfor:

2)      Produktionen af mink

3)      Salg af mink

4)      Møder mellem A ApS og B UAB

5)      Yderligere bemærkninger

1 Et yderligere spørgsmål

Såfremt Skatterådet mod forventning måtte fastholde, at B UAB etablerer fast driftssted i Danmark på grundlag af samarbejdsaftalen, skal vi venligst anmode Skatterådet om at besvare et yderligere spørgsmål.

Det yderligere spørgsmål lyder som følger:

4. Medfører samarbejdsaftalen mellem A ApS og B UAB, at B UAB etablerer fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a i tilfælde af, at samarbejdsaftalen ændres jf. nedenfor.

Det påtænkes, at samarbejdsaftalen skal ændres, således at afsnit 5.2. slettes.

Afsnit 5.2. lyder som følger:

"Ledelsen i  B UAB vil tilstræbe, at der afholdes møde med A ApS  mindst hvert kvartal, dels for at evaluere opgaveløsningen, dels for at fastsætte eventuelle nye opgaver. Mødetidspunkterne fastlægges løbende."

Når dette afsnit udgår af samarbejdsaftalen, skal B UAB ikke afholde løbende møder med A ApS. A ApS tilrettelægger derimod selv udførelsen af opgaverne i henhold til samarbejdsaftalen, uden at samarbejdsaftalen løbende skal evalueres. Der er samtidig ikke mulighed for, at der kan fastsættes nye opgaver.

Skatteministeriets begrundelse på side 18 nederst for, at B UAB således detaljeret instruerer A ApS, hvorledes B UAB's minkproduktion skal foregå, og at B UAB derfor som driftsherre udøver sin virksomhed igennem et fast driftssted i Danmark, er med ændringen i samarbejdsaftalen herefter ikke længere relevant.

Med ændringen af samarbejdsaftalen lægger B UAB hele ansvaret og arbejdet over på A ApS. B UAB har dermed ingen beføjelser overfor A ApS. A ApS er derimod forpligtet til at opfylde samarbejdsaftalen.

Hvis A ApS ikke opfylder samarbejdsaftalen, kan B UAB anvende sædvanlige misligholdelsesbeføjelser.

Ændringen af samarbejdsaftalen medfører således med sikkerhed, at der ikke er tale om noget driftsherre-forhold mellem B UAB og A ApS. Der er derimod tale om et almindeligt kontraktsforhold, hvor begge parter er forpligtede til at opfylde deres del af kontrakten. Et almindeligt kontraktsforhold medfører ikke, at der etableres fast driftssted i opfyldelseslandet.

2 Produktionen af mink

Skatteministeriet anfører i udkastet side 18 mf., at B UAB har henlagt hele sin virksomheds produktion af mink til A ApS.

Det skal hertil bemærkes, at B UAB selv producerer mink på farme i Litauen. B UAB har således ikke henlagt hele sin virksomheds produktion af mink til A ApS. De har derimod henlagt en del af sin virksomheds produktion af mink til A ApS.

Parterne har i forbindelse med henlæggelsen udarbejdet en samarbejdsaftale, som beskriver arbejdsprocessens overordnede rammer. A ApS har erfaring med produktion af mink, hvorfor samarbejdsaftalen alene er en ramme for arbejdet, og A ApS har ret vidde rammer inden for samarbejdsaftalen.

A ApS udfører således de opgaver, som fremgår af den på forhånd udarbejdede samarbejdsaftale. A ApS ansætter, afskediger og aflønner selv det personale, som de finder nødvendigt til at opfylde samarbejdsaftalen. B UAB har ingen indflydelse herpå.

Samtidig betaler B UAB vederlag til A ApS for udførelsen af opgaverne i henhold til samarbejdsaftalen. Dette vederlag skal være overensstemmelse med armslængdekravet i ligningsloven § 2. Dette vederlag er skattepligtigt for A ApS.

Produktionen af minkene er således ikke, som anført af Skatteministeriet på side 18 mf., en væsentlig og betydningsfuld del af foretagendets virksomhed i relation til OECD's modeloverenskomst Art. 5, stk. 4.

Det væsentligste og betydningsfulde er derimod at sælge minkskind. Det er alene B UAB, som har ret til at sælge minkskind, og A ApS har ingen medindflydelse herpå. Da det er ved salget, at foretagendet får en indtægt, er dette det væsentligste og betydningsfulde, da det skaber grundlag for en skattepligtig indtægt.

Det skal yderligere bemærkes, at hvis der f.eks. kommer sygdom i minkene på farmen ved A ApS, skal A ApS fortsat have sit vederlag til trods for, at B UAB ingen indtægt får. B UAB får derved et tab.

B UAB har ligeledes mulighed for at flytte minkene til deres minkfarme i Litauen, såfremt de får plads på minkfarmene i Litauen. Minkene er således ikke nødvendigvis placeret i Danmark under hele produktionsprocessen. B UAB har netop ret til at flytte minkene.

På denne baggrund skal det fastholdes, at B UAB's henlæggelse af produktionen til A ApS ikke medfører, at der etableres fast driftssted i Danmark.

3 Salg af mink

Skatteministeriet anfører på side 18 mf. - i forlængelse af, at B UAB's eneste funktion er salgsprocessen - at A ApS skal udøve en aktiv indsats for salg af avlsdyr, og at de kan indgå aftaler om salg af dyr, hvis der gives samtykke fra B UAB.

Hertil skal det præciseres, at der skal der sondres mellem salg af (levende) mink og salg af minkskind.

Det følger netop af samarbejdsaftalen pkt. 5.4., at A ApS skal udøve en aktiv indsats for salg af avlsdyr. Som en begrænsning heri følger det af pkt. 5.5., at A ApS ikke er berettiget til at indgå aftaler om salg af dyr uden samtykke fra B UAB.

A ApS har derimod ingen kompetence til at sælge minkskind. Salg af minkskind er netop ikke salg af avlsdyr eller dyr.

A ApS er en af de minkfarme i Danmark, som igennem tiden har solgt avlsmink. Avlsmink sælges til nationale og internationale minkfarme, på hvilke minkavlerne ikke selv har opfostret nogle avlsmink f.eks. pga. sygdom i hele besætningen.

Ved salg af avlsmink er det således nødvendigt at have store og gode dyr, samt gode kontakter nationalt og internationalt.

Baggrunden for, at A ApS netop i samarbejdsaftalen har fået til opgave at medvirke til salg af avlsmink er, at A ApS har en stor national og international kontaktflade, når der skal sælges avlsmink. A ApS kan dog ikke lovligt indgå en aftale på vegne af B UAB, i det B UAB altid skal give samtykke hertil.

Da salg af avlsmink kun udgør en lille del af hele omsætningen, og da B UAB netop skal være med på sidelinien ved et evt. salg, kan salg af avlsmink ikke medføre, at B UAB etablerer fast driftssted i Danmark. Salg af avlsmink er alene af forberedende eller hjælpende karakter, i det det er B UAB, som indgår de endelige aftaler.

4 Møder mellem A ApS og B UAB

På side 18 anden sidste afsnit anfører Skatteministeriet, at i og med at A ApS bliver overvåget og kontrolleret ved fysiske møder med B UAB, skal B UAB anses som driftsherre, hvorfor B UAB udøver fast driftssted i Danmark.

Dette bestrides.

Der er i samarbejdsaftalen pkt. 5.2. truffet bestemmelse om, at ledelsen i B UAB skal tilstræbe, at der afholdes møde med ledelsen i A ApS mindst hvert kvartal, for at evaluere opgaveløsningen, dels for at fastsætte eventuelle nye opgaver.

Baggrunden for disse møder er, at B UAB skal sikre sig, at samarbejdsaftalen opretholdes, og at minkene har det godt i de danske farme. B UAB har ingen anden mulighed for at føre tilsyn hermed. Det er samtidig en naturlig konsekvens heraf, at samarbejdsaftalen løbende skal justeres, så den er i overensstemmelse med virkeligheden. Dette er baggrunden for, at samarbejdsaftalen løbende skal evalueres og at der er åbnet mulighed for eventuelle nye opgaver.

Heri ligger dog samtidig, at A ApS skal handle inden for rammerne af samarbejdsaftalen, og at B UAB ingen anden indflydelse har på A ApS.

B UAB har ingen afgørende eller omfangsrig indflydelse på hele produktionsprocessen. Det er alene A ApS som har indflydelsen på produktionsprocessen inden for de vide rammer, som samarbejdsaftalen sætter.

B UAB har således ikke karakter af en driftsherre overfor A ApS. B UAB har ingen indflydelse på, hvordan A ApS opfylder samarbejdsaftalen, hvorfor B UAB ingen instruktionsbeføjelse har. Det er således overladt til A ApS, hvordan produktionen skal forestås.

Der er således ikke tale om noget driftsherre-forhold mellem B UAB og A ApS. Der er derimod tale om et almindeligt kontraktsforhold, hvor begge parter er forpligtede til at opfylde deres del af kontrakten.

5 Yderligere bemærkninger

I relation til sagsfremstilling til spørgsmål 2, anfører Skatteministeriet på side 17, 4 afsnit, at A ApS har afhændet et større parti parrede mink til B UAB, og samtidig forpligtet sig til at gøre de afhændede ufødte minkhvalpe salgsmodne på vegne af B UAB.

Det skal hertil for god ordens skyld bemærkes, at der er tale om en flerårig samarbejdsaftale mellem A ApS og B UAB. Der er således ikke tale om, at det alene er dette års parti, som A ApS har forpligtet sig til at passe og føre tilsyn med. A ApS har også denne forpligtelse i flere efterfølgende år.

Derudover skal der for god ordens skyld gøres en kort bemærkning i relation til sagsfremstillingen til spørgsmål 1, hvor Skatteministeriet på side 14 6. afsnit citerer en mail fra SKAT, Indsats, Erhverv 12, Maribo, om, at de har læst, at minktæver får 2 kuld af ca. 6 stk. og højest 3 kuld i livet.

Dette er ikke korrekt. Det er derimod kun halvdelen af alle minktæver, som får mere end et kuld. Ca. halvdelen af alle minktæver får nemlig kun et kuld, i det de f.eks. fordi de ikke har kunnet passe deres minkhvalpe ved fødslen. I så fald avles de ikke på igen.

Det fastholdes således, at foretagendets virksomhed forestås i Litauen, og at B UAB således ikke etablerer fast driftssted i Danmark.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at værdiansættelsen af de parrede minktæver ved overdragelsen pr. 15. april 2012 fra A ApS til B UAB er en værdiansættelse til handelsværdien.

Lovgrundlag

Ligningslovens § 2.

 Skattepligtige,

1) hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse,

2) der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer,

3) der er koncernforbundet med en juridisk person,

4) der har et fast driftssted beliggende i udlandet,

5) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller

6) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 eller 4,

skal ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Stk. 2. Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af en person omfattet af kildeskattelovens § 1 eller et dødsbo omfattet af dødsboskattelovens § 1, stk. 2, i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller truster stiftet af disse. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med oprindeligt slægtskabsforhold.

Stk. 3. Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.

Stk. 4. En juridisk eller fysisk person anses for udenlandsk, hvis personen er hjemmehørende i en fremmed stat, Færøerne eller Grønland, herunder efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Stk. 5. Ved ændringer i ansættelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst i henhold til stk. 1, kan den skattepligtige undgå yderligere følgeændringer (sekundære justeringer) ved at forpligte sig til betaling i overensstemmelse med de i stk. 1 anvendte priser og vilkår. Ved kontrollerede transaktioner med udenlandske fysiske og juridiske personer og faste driftssteder finder 1. pkt. kun anvendelse, såfremt den pågældende udenlandske skattemyndighed foretager en beskatning, der er i overensstemmelse med de priser og vilkår, der er lagt til grund ved ansættelsen af den skattepligtige indkomst i henhold til stk. 1.

Stk. 6. Det er en forudsætning for at nedsætte ansættelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst i henhold til stk. 1, at der foretages en korresponderende forhøjelse af den anden part. Det er en forudsætning for forhøjelse af anskaffelsessummer, at der foretages en korresponderende ansættelse af den anden part. Ved kontrollerede transaktioner med udenlandske fysiske eller juridiske personer og faste driftssteder er det en forudsætning, at den korresponderende indkomst medregnes ved indkomstopgørelsen i det pågældende andet land.

Begrundelse

Spørger har oplyst, at værdiansættelsen tager udgangspunkt i gennemsnitsprisen på salg af saneringsdyr ved seneste december og februar auktion på Kopenhagenfur. Spørger har vedlagt en udskrift fra www.kopenhagenfur.dk's hjemmeside. Hertil er lagt en leveringspris.

Der er nære familieforbindelser mellem det sælgende selskab A ApS og det købende selskab B UAB, Litauen. G er både direktør for og bestyrelsesmedlem i A ApS, som ejes af hans ægtefælle C. Han er også bestyrelsesmedlem i B UAB og direktør i dette selskabs moderselskab, D ApS, som ejes af hans forældre E og F. E sidder også i bestyrelsen i A ApS. C har endvidere en køberet til anparterne i D ApS. Der er således til dels personsammenfald i ledelsen af det sælgende og det købende selskab.

SKAT, Indsats, Erhverv 12, Maribo, har i mail af 12. september 2012 oplyst følgende:

Umiddelbart hænger oplysningerne fint sammen med de data, som vi har kunnet finde.:

1) opslag på nettet viser, at de hvide pelsdyr er mest kostbare, mens det er de brune, der findes flest af (=laveste pris).

2) Parring af dyr sker i marts, og hvalpene fødes i perioden 25/4-10/5.

3) Vi vedlægger kopi af en salgsopstilling, som vi har fundet på nettet. Det fremgår, at der er ny indkøbt besætning efter 1/2-2012. Mægler oplyser stk. pris på minkhanner til 675 kr. og 515 kr. for minktæver. Priserne i det bindende ligningssvar er skønnet til mellem 505 kr. og 640 kr.

4) Se en artikel fra 29/4-2012 (vedhæftet), der viser, at der har været stigende priser for (mink)skind fra 240 kr. til 500 kr. Dette stemmer også overens med, at de priser for skind og dyr, der fremgår af det regnskab, som vi har modtaget fra en nordjysk minkavler for 2011, ligger noget under niveauet i 2012.

Det er svært at gennemskue, om det har nogen betydning for værdiansættelsen, hvor i livscyklus tæverne er. (Vi har ikke kunnet finde noget om prisdifferencen på de forskellige farver. Vi kan også være lidt i tvivl om, hvorvidt selve leveringsbetingelserne kan spille ind (se vedhæftede fil vedrørende salgskontrakt og sundhedskrav m.v.) jævnfør også advokatens oplysninger om tillæg for leveringsomkostninger samt bilag 7, hvor det ser ud til, at det er køber, der afholder udgift til transport.

Ovenstående er vel i store træk udtryk for de overvejelser, som vi ville gøre os ved handel mellem interesseforbundne parter. Uden på nogen måde at være pelsekspert ser værdiansættelserne efter vores mening ret fornuftige ud.

Skatteministeriet har på denne baggrund ikke grundlag for at antage, at handelsværdien af minkene ikke skulle svare til den af spørger anførte værdi.

Skatteministeriet finder således efter en konkret vurdering, at spørgers værdiansættelse kan anvendes som udtryk for handelsværdier. Ministeriet tager dog forbehold for væsentlige forskelle mellem den af spørger anførte værdi og handelsværdien.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller på denne baggrund, at spørgsmål 1 besvares med "Ja, med forbehold for væsentlige forskelle mellem den af spørger anførte værdi og handelsværdien".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at samarbejdsaftalen mellem A ApS og B UAB ikke medfører, at B UAB etablerer fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) (uddrag):

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 5. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. Skattepligten omfatter endvidere indkomst i form af løbende ydelser hidrørende fra en sådan virksomhed eller fra afståelsen af en sådan virksomhed, når ydelserne ikke er udbytte, afdrag på et tilgodehavende, renter eller royalties. Skattepligten omfatter desuden bortforpagtning af en sådan virksomhed. Skattepligten omfatter endvidere fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der er knyttet til en sådan virksomhed.

BKI nr. 21 af 21/02/1994: Bekendtgørelse af overenskomst af 13. oktober 1993 mellem Kongeriget Danmark og Republikken Litauen til undgåelse af dobbeltbeskatning og forhindring af skatteunddragelse for så vidt angår indkomst- og formueskatter

Artikel 5

Fast driftssted

1. I denne overenskomst betyder udtrykket »fast driftssted« et fast forretningssted, gennem hvilket et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.

2. Udtrykket »fast driftssted« omfatter navnlig:

a) et sted, hvorfra et foretagende ledes;

b) en filial;

c) et kontor;

d) en fabrik;

e) et værksted; og

f) en mine, en olie- eller gaskilde, et stenbrud eller ethvert andet sted, hvor naturforekomster udvindes.

3. Et bygnings-, anlægs-, montage- eller installationsarbejde eller en tilsynsførende eller rådgivende aktivitet i forbindelse dermed udgør kun et fast driftssted, hvis arbejdet, projektet eller aktiviteten varer mere end 6 måneder.

4. Uanset de foranstående bestemmelser i denne artikel skal udtrykket »fast driftssted« anses for ikke at omfatte:

a) anvendelsen af indretninger udelukkende til oplagring, udstilling eller udlevering af varer tilhørende foretagendet;

b) opretholdelsen af et varelager, tilhørende foretagendet, udelukkende til oplagring, udstilling eller udlevering;

c) opretholdelsen af et varelager, tilhørende foretagendet, udelukkende til bearbejdelse hos et andet foretagende;

d) opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende for at foretage indkøb af varer eller indsamle oplysninger til foretagendet;

e) opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende for at udøve enhver anden virksomhed af forberedende eller hjælpende karakter for foretagendet;

f) opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende til samtidig udøvelse af flere af de i litra a)-e) nævnte virksomheder, forudsat at det faste forretningssteds samlede virksomhed, der er et resultat heraf, er af forberedende eller hjælpende karakter.

5. Uanset bestemmelserne i stykke 1 og 2 skal et foretagende - i tilfælde, hvor en person, der ikke er en sådan uafhængig repræsentant, som omhandles i stykke 6, handler på foretagendets vegne og har og sædvanligvis udøver i en kontraherende stat en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn - anses for at have fast driftssted i denne stat med hensyn til hele den virksomhed, som denne person påtager sig for foretagendet, medmindre denne persons virksomhed er begrænset til sådanne forhold, som er nævnt i stykke 4, og som, hvis de var udøvet gennem et fast forretningssted, ikke ville gøre dette faste forretningssted til et fast driftssted efter bestemmelserne i nævnte stykke.

6. Et foretagende skal ikke anses for at have et fast driftssted i en kontraherende stat, blot fordi det driver erhvervsvirksomhed i denne stat gennem en mægler, kommissionær eller en anden uafhængig repræsentant, forudsat at disse personer handler inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed. Hvor imidlertid en repræsentant udelukkende eller næsten udelukkende udøver virksomhed på dette foretagendes vegne, skal han ikke anses for en uafhængig repræsentant i dette stykkes betydning.

7. Den omstændighed, at et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, behersker eller beherskes af et selskab, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, eller som (enten gennem et fast driftssted eller på anden måde) udøver erhvervsvirksomhed i denne anden stat, skal ikke i sig selv medføre, at nogen af de to selskaber anses for et fast driftssted for det andet.

Praksis

LSRM 1983,61 vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt et dansk ægtepar, som drev speditionsvirksomhed, havde fast driftssted i Tyskland i form af et af dem oprettet tysk K/S. Det fremgik, at alt arbejde vedrørende de tyske selskaber blev udøvet af ægteparret, som en til to gange om måneden var til stede i Tyskland på K/S´ets kontorlokaler, som var ejet af K/S´ets tyske revisor. Kontorets telefonnummer tilhørte den tyske revisor, og modtagne opkald blev henvist til ægteparrets danske telefonnumre. Speditionsforretninger blev aftalt telefonisk af ægteparret, og kontorarbejde blev for størstedelen udført i Danmark. På den baggrund fandt Landsskatteretten, at "det ikke kunne antages, at der havde været udøvet en sådan virksomhed i Forbundsrepublikken Tyskland, at der var grundlag for at anse lokalet i Tyskland for at være et "fast driftssted", som omhandlet i art. 4 (1), jf. art. 2 (1) 4, i nævnte overenskomst".

I en dom med lignende omstændigheder, TfS 1989,465 V, nåede landsretten til materielt samme resultat - nægtelse af lempelse for dobbeltbeskatning - men med en anden begrundelse. Et dansk ægtepar, som drev virksomhed med international transport og spedition gennem et dansk aktieselskab, "E-3 A/S", havde oprettet et tysk K/S for derigennem at drive tilsvarende virksomhed i Tyskland, og tillige handel med fast ejendom. Det fremgik af sagen, at K/S´et var oprettet i Tyskland bl.a. for at opnå en række toldfordele af såvel praktisk som finansiel karakter i forbindelse med import og eksport til og fra Tyskland. Oprettelsen var i øvrigt begrundet i forretningsmæssige hensyn, idet de tyske kunder ofte ønskede en samhandelspartner med processuelt hjemting i Tyskland, således at udenlandske retssager i forbindelse med skader ved stykgodstransporter kunne undgås. Endvidere satte de tyske kunder pris på, at det tyske K/S var omfattet af den tyske forsikringslovgivning, ligesom den generelle markedsføring i Tyskland var nemmere for et tysk selskab. En række momenter blev fremhævet under sagen, hvorefter det fremgik, at arbejdet vedrørende K/S´et reelt var blevet udført af "E-3 A/S" ansatte i Danmark. Landsretten udtalte, at "sagsøgerne ikke har godtgjort, at der fra kontorlokalet i Flensborg er udøvet en sådan selvstændig sædvanlig forretningsmæssig aktivitet, at der er grundlag for at statuere, at den indkomst, sagsøgeren har oppebåret gennem kommanditselskabets overskud, kan henføres til et "fast driftssted" i Tyskland. Sagsøgerne har herefter ikke krav på udlandslempelse i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Vesttyskland. Landsretten tager derfor sagsøgtes påstand til følge."

I TfS 1994, 24 LR fastslog Ligningsrådet under henvisning til pkt.2-7 og pkt. 10, at det i sagen omhandlede svenske selskab ikke fik fast driftssted i Danmark. Ligningsrådet udtalte således, at forudsat der ikke skete virksomhedsudøvelse på den danske kontinentalsokkel, ville den permanente tilstedeværelse af et strømførende undersøisk kabel hen over den danske kontinentalsokkel, men uden for den danske 4-sømils-grænse, ikke bevirke, at selskabet fik fast driftssted i Danmark og dermed blev skattepligtigt hertil. Ligningsrådet anførte bl.a.: "Af kommentarerne til art. 5, stk. 1, punkt 2-7 og 10, kan udledes, at en fast installation af varig karakter på et bestemt geografisk område kan udgøre et fast driftssted, såfremt der udøves virksomhed enten af driftsherre/personale eller ved hjælp af automatisk udstyr, hvor personalets virksomhed er begrænset til at opstille, betjene, kontrollere og vedligeholde sådant udstyr."

SKM2011.351.SR: Skatterådet afviste, at det udenlandske selskab X's danske filial ikke statuerede fast driftssted i Danmark i henhold til det primære kriterium i art. 5, stk. 1 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Der var tale om en medarbejder A, som havde hjemmekontor. Hans arbejdsopgaver bestod i at arrangere besøg hos de danske kunder, aftale konkrete priser fra ordre til ordre, forhandle aftalevilkår og give rabatter, udføre salgsopfølgende arbejde og udfærdige løbende rapporter om markedsforholdene i Danmark.

Begrundelse

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a), følger, at selskaber som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, bliver begrænset skattepligtige til Danmark, for så vidt de udøver erhverv med fast driftssted her i landet eller deltager i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her.

Om selskabet B UAB får et fast driftssted i Danmark beror på en fortolkning af art. 5 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Litauen. Denne bestemmelse fortolkes i overensstemmelse med art. 5 i OECD´s modeloverenskomst fra 2010 med tilhørende kommentarer.

Et fast driftssted er i art. 5, stk. 1, defineret som et fast forretningssted, gennem hvilket et foretagendes virksomhed helt eller delvist udøves.

I den konkrete sag er der tale om, at A ApS har afhændet et større parti parrede mink til en udenlandsk køber, selskabet B UAB.  A ApS har - via en samarbejdsaftale - forpligtet sig til at gøre de afhændede ufødte minkhvalpe salgsmodne på vegne af B UAB.

Af samarbejdsaftalen fremgår det bl.a., at A ApS skal udføre følgende opgaver på vegne af B UAB:

• Stille minkbure til rådighed
• Vedligeholdelse af anlægget samt forsikring heraf
• Sørge for miljøtilladelser og bortskafning af gylle
• Indkøbe foder
• Sørge for tilstrækkelig foderbeholdning
• Sørge for daglig pasning, pleje og tilsyn
• Sikre, at det personale, der udfører opgaver med pasning af mink er uddannet eller erfarent personale
• Sikre, at personalet løbende efteruddannes for at de har det nødvendige faglige niveau
• Sikre, at der er det nødvendige personale til pasning af minkene

A ApS har derudover følgende løbende og overordnede (ikke-udtømmende) opgaver i løbet af året:

• Udarbejde veterinærpapirer
• Sørge for 4 årlige besøg af dyrlæge for opfyldelse af veterinærvedtægter
• Ansvarlig for afskaffelse af gylle, herunder indgåelse af gyllekontrakter
• Bekæmpelse af lopper
• Sikring af god dyresundhedstilstand
• Udarbejdelse af ugentlige rapporter om dødsfald
• Aktiv indsats for salg af avlsdyr
• Ansvarlig for bogholderi og øvrige papirer til diverse myndigheder

A ApS har endvidere fået specificeret følgende konkrete opgaver, der skal løses på månedsbasis:

• Januar: Opgørelse af dagligt foderforbrug til brug ved flushing, rengøring af farme og vaccinering af dyrene
• Februar: Opgørelse af dagligt foderforbrug til brug ved flushing og opsætning af dyr til parring
• Marts: Daglig rapport vedrørende parringer og opgørelse af foderforbrug til brug ved flushing
• April: Klargøring til hvalpe og daglig opgørelse på fødsler/antal hvalpe
• Maj: Daglig opgørelser på fødsler/antal hvalpe og daglig tilvækst opgøres ugentlig resten af året
• Juni: ... (ej angivet)
• Juli: Opgørelse af hvalpeantal efter udstykning
• August: ... (ej angivet)
• September: ... (ej angivet)
• Oktober: ... (ej angivet)
• November: Klargøring til pelsning/sortering af dyr
• December: Tjekke hanner for sten og opstart af flushing for hanner

Af samarbejdsaftalen fremgår det endvidere, at ledelsen i det litauiske selskab skal tilstræbe, at der afholdes møder med A ApS mindst hvert kvartal for at evaluere opgaveløsningen, dels for at fastsætte eventuelt nye opgaver. A ApS er forpligtet til at deltage i disse møder vedrørende driften af virksomheden.

Endelig fremgår det af samarbejdsaftalen, at aftalen ikke er tidsbegrænset, og er gældende indtil den opsiges af en af aftaleparterne (med 3 måneders varsel).

Om det litauiske selskab er det oplyst, at selskabets virksomhed er at producere mink, sælge avlsmink og minkskind.

Der er enighed om, at B UAB har et fast forretningssted i Danmark. Dette indebærer, at det afgørende element for at kunne statuere fast driftssted er, om B UAB udøver virksomhed gennem det faste forretningssted. Hertil bemærkes, at et foretagendes virksomhed udføres hovedsagelig af driftsherren eller af personer, der er i et ansættelsesforhold til foretagendet (personale).

Skatteministeriet bemærker til samarbejdsaftalen, at de opgaver som A ApS udfører vedrørende de parrede mink på B UAB's vegne, strækker sig fra tidspunktet fra parringen - dvs. de ufødte mink - til en færdig salgsklar mink. Med samarbejdsaftalen har B UAB således henlagt en del af sin produktion af mink til A ApS (B UAB producerer også selv mink på farme i Litauen), hvilket i sig selv må antages at udgøre en væsentlig og betydningsfuld del af foretagendets virksomhed. Den eneste funktion, der reelt set er tilbage for B UAB med hensyn til de danske mink, er selve salgsprocessen vedrørende de færdige mink. Hertil bemærkes, at A ApS skal udøve en aktiv indsats for salg af avlsdyr, og kan indgå aftaler om salg af dyr, hvis der gives samtykke fra B UAB.

Det er på baggrund af en konkret vurdering Skatteministeriets opfattelse, at de opgaver A ApS udfører på vegne af B UAB, går langt ud over, hvad der kan karakteriseres som værende af forberedende eller hjælpende karakter i artikel 5, stk. 4´s forstand.

Det kan konstateres, at hele den virksomhed, der danner baggrund for B UAB's eventuelle indkomst, foregår i Danmark. Med andre ord foregår hele værdiskabelsen i Danmark. Udover A ApS' forpligtelse til at opfylde de eksisterende kontraktbestemmelser bliver A ApS overvåget og kontrolleret ved fysiske møder mellem B UAB og A ApS, der som minimum skal afholdes hvert kvartal. På disse møder er der aftalemæssigt åbnet op for, at B UAB kan pålægge/fastsætte nye opgaver for driften af produktionen. B UAB har i kraft af samarbejdsaftalen sikret sig afgørende og omfangsrig indflydelse på hele produktionsprocessen ved indgående og i detaljer at opstille en lang række krav, som A ApS er forpligtet til at følge. Der er dermed tale om, at B UAB via samarbejdsaftalen detaljeret instruerer A ApS, hvorledes B UAB's minkproduktion skal foregå, og at B UAB derfor (som driftsherre) udøver sin virksomhed gennem et fast forretningssted, hvilket indebærer, at der kan statueres fast driftssted i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Ministeriet kan således ikke bekræfte, at samarbejdsaftalen mellem A ApS og B UAB ikke etablerer et fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Skatteministeriet har følgende bemærkninger til repræsentantens partshøringssvar af 2. november 2012:

Under punkt 2, Produktionen af mink, har repræsentanten anført, at "Parterne har i forbindelse med henlæggelsen udarbejdet en samarbejdsaftale, som beskriver arbejdsprocessens overordnede rammer".  Skatteministeriet finder imidlertid ikke, at der er tale om overordnede rammer, men derimod detaljerede instrukser.

Repræsentanten har endvidere anført, at produktionen af minkene ikke er en væsentlig og betydningsfuld del af foretagendets virksomhed i relation til OECD´s modeloverenskomst, Art. 5, stk. 4. Skatteministeriet fastholder, at produktionen af minkene er en væsentlig og betydningsfuld del af foretagendets virksomhed. Repræsentanten har således tidligere oplyst, at "B UAB's virksomhed er at producere mink, samt at sælge avlsmink og minkskind. Dette er således "foretagendets virksomhed" i relation til OECD's modeloverenskomst Art. 5. Det, der er afgørende for, om B UAB etablerer "fast driftssted" i Danmark er derfor, om B UAB selv producerer mink og sælger avlsmink og minkskind gennem minkfarmene i Danmark" .

Skatteministeriet finder, at foretagendets indtægter ved salg ikke kan betragtes isoleret fra produktionen. De indtægter, salget genererer, må i stort omfang hidrøre fra den værdiskabelse, som opstår i forbindelse med produktionen af minkene. De omhandlede mink produceres i Danmark, derfor foregår en stor del af foretagendets værdiskabelse også i Danmark. Under punkt 3, Salg af mink, har repræsentanten anført, at A ApS ikke må sælge minkskind, men godt må sælge avlsdyr, hvis der gives samtykke fra B UAB. Skatteministeriet finder, at delvist salgsarbejde i sig selv kan skabe et fast driftssted.

I SKM2011.351.SR (refereret under Praksis)  var der tale om, at priser og aftalevilkår skulle godkendes af det udenlandske selskab, før en handel trådte i kraft. Til trods herfor fandt Skatterådet, der ikke var tale om virksomhed af forberedende eller hjælpende art. Det er således ifølge administrativ praksis ikke til hinder for at statuere fast driftssted, at den lokale sælger skal have godkendelse fra det udenlandske selskab, før han kan disponere på selskabets vegne.

Under punkt 4, Møder mellem A ApS og B UAB, har repræsentanten anført, at "Der er således ikke tale om noget driftsherre-forhold mellem B UAB og A ApS. Der er derimod tale om et almindeligt kontraktsforhold, hvor begge parter er forpligtede til at opfylde deres del af kontrakten". Skatteministeriet finder ikke, at dette er tilstrækkeligt godtgjort.

Skatteministeriet finder således ikke, at partshøringssvaret af 2. november 2012 giver anledning til at ændre indstillingen.

For så vidt angår det nye spørgsmål 4 henvises til indstilling og begrundelse nedenfor.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 2 bevares med "Ja".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at ledelsen i B UAB ikke medfører, at B UAB bliver fuldt skattepligtig til Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 6.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1, stk. 6, 1. og 2. pkt.: "Selskaber og foreninger m.v. omfattet af stk. 1, nr. 2-6, anses for hjemmehørende her i landet, hvis ledelsen har sæde her i landet. Dette gælder, uanset hvor selskabet eller foreningen m.v. eventuelt er indregistreret."

Litauen: BKI nr 21 af 21/02/1994 - Bekendtgørelse af overenskomst af 13. oktober 1993 mellem Kongeriget Danmark og Republikken Litauen til undgåelse af dobbeltbeskatning og forhindring af skatteunddragelse for så vidt angår indkomst- og formueskatter

Artikel 4, Skattemæssigt hjemsted

1. I denne overenskomst betyder udtrykket »en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat« enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde, registrering eller ethvert andet lignende kriterium. Udtrykket omfatter også en kontraherende stat i sig selv, en politisk underafdeling, en lokal myndighed eller et herunder hørende offentligt organ. Udtrykket omfatter ikke en person, som er skattepligtig til den pågældende stat udelukkende af indkomst fra kilder i denne stat, eller formue, der befinder sig der.

Praksis

TfS 1998.607 H: Sagen drejede sig om spørgsmålet, om der skulle betales kapitaltilførselsafgift af en aktieudvidelse, og herunder om selskabets ledelse havde sæde her i landet eller i Tyskland. Højesteret anførte bl.a.: "Det citerede udtryk - som er i overensstemmelse med art. 4, stk. 3, i OECD's modeloverenskomst vedrørende dobbeltbeskatning - må forstås således, at hovedvægten skal lægges på, hvor selskabets daglige ledelse varetages. Det er almindeligvis direktionen, der varetager denne funktion, jf. aktieselskabslovens § 54, stk. 2, 1. pkt., og hovedvægten må derfor i disse tilfælde lægges på, hvor direktionen har sæde. Under henvisning til det, landsretten har anført - som bestyrkes ved A's forklaring til brug for Højesteret - er der ikke grundlag for at antage, at selskabets daglige ledelse ikke har været varetaget af direktionen."

Begrundelse

Det følger af selskabsskattelovens § 1, stk. 6, at et selskab anses for at være hjemmehørende i Danmark, hvis ledelsen har sæde i Danmark.

Om selskabet B UAB's ledelse har sæde i Danmark beror på en fortolkning af art. 4 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Litauen.

Af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Litauen, artikel 4, stk. 1, fremgår det, at et selskab anses for hjemmehørende i en kontraherende stat, såfremt det i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtigt på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller et andet lignende kriterium.

Selskabsskattelovens § 1, stk. 6 og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Litauen, artikel 4, stk. 1, skal fortolkes i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomsts art. 4, stk. 3.

Sædet for den virkelige ledelse er det sted, hvor de afgørende ledelsesmæssige og forretningsmæssige beslutninger, der er nødvendige for virksomhedens forretningsmæssige udøvelse, i det væsentlige træffes, jf. kommentarerne til OECD's modeloverenskomst 2010 artikel 4, stk. 3, pkt. 24.

Højesteret har i TfS 1998.607 H anført, at den virkelige ledelse må forstås således, at hovedvægten skal lægges på, hvor selskabets daglige ledelse er.

Spørger har oplyst, at ledelsen af selskabet varetages af enten direktøren eller bestyrelsen eller af direktøren og bestyrelsen i forening. I selskabet træffes alle beslutninger i Litauen. Bestyrelsen afholder alle sine møder i Litauen og direktøren træffer sine ledelsesbeslutninger i Litauen.

Skatteministeriet finder på denne baggrund ikke belæg for at vurdere, at selskabets ledelse har sæde i Danmark. Skatteministeriet kan derfor bekræfte, at ledelsen i selskabet ikke medfører, at selskabet bliver fuldt skattepligtigt til Danmark i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 6.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 3 bevares med "Nej".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at samarbejdsaftalen mellem A ApS og B UAB ikke medfører, at B UAB etablerer fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde af, at samarbejdsaftalen ændres.

Lovgrundlag

Se under spørgsmål 2.

Praksis

Se under spørgsmål 2.

Begrundelse

Det påtænkes, at samarbejdsaftalen skal ændres, således at afsnit 5.2. slettes.

Afsnit 5.2. lyder som følger:

"Ledelsen i B UAB vil tilstræbe, at der afholdes møde med A ApS mindst hvert kvartal, dels for at evaluere opgaveløsningen, dels for at fastsætte eventuelle nye opgaver. Mødetidspunkterne fastlægges løbende."

Det er oplyst,at når dette afsnit udgår af samarbejdsaftalen, skal B UAB ikke afholde løbende møder med A ApS. A ApS tilrettelægger derimod selv udførelsen af opgaverne i henhold til samarbejdsaftalen, uden at samarbejdsaftalen løbende skal evalueres. Der er samtidig ikke mulighed for, at der kan fastsættes nye opgaver.

Skatteministeriet finder, at der fortsat vil foreligge et fast driftssted, såfremt der foretages den nævnte ændring af samarbejdsaftalen.

Selv om ændringen foretages, regulerer samarbejdsaftalen stadig minutiøst, hvorledes A ApS skal agere - helt ned på ugebasis. Det er ikke et enkelt forhold, som er afgørende for vurderingen af, om der er fast driftssted, men derimod en samlet vurdering af hele aftalegrundlaget. Der vil således stadig være tale  om, at der foreligger et driftsherreforhold mellem B UAB og A ApS.

Skatteministeriet kan således ikke bekræfte, at samarbejdsaftalen mellem A ApS og B UAB ikke medfører, at B UAB etablerer fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde af, at samarbejdsaftalen ændres, således at afsnit 5.2. slettes.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller derfor, at spørgsmål 4 bevares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder indstilling og begrundelse fra Skatteministeriet.