Klagen vedrører Skatterådets bindende svar angående et selskabs fradrag for udgift til bonus i form af fantomaktier.

Landsskatterettens afgørelse

Spørgsmålene til Skatterådet var følgende:

1. Kan SKAT bekræfte, at medarbejderne først erhverver ret til bonus på det tidspunkt, hvor selskabets generalforsamling træffer beslutning om at udlodde udbytte til selskabets aktionærer, henholdsvis på det tidspunkt, hvor selskabets aktionærer aftaler at sælge aktierne i selskabet, og at medarbejderne følgelig først skal beskattes af bonusbeløbene på det tidspunkt, hvor bonusbeløbene udbetales. Det forudsættes, at udbetalingen foretages senest 6 måneder efter, at generalforsamlingen har besluttet at udlodde udbytte, eller aktionærerne har indgået aftale om at overdrage deres aktier.
2. Kan SKAT bekræfte, at H1 A/S har fradragsret i sin selskabsindkomst for de aktuelle bonusbeløb i det indkomstår, hvori generalforsamlingen beslutter, at udlodde udbytte?
3. Kan SKAT bekræfte, at H1 A/S har fradragsret i sin selskabsindkomst for de aktuelle bonusbeløb i det indkomstår, hvor aktionærerne aftaler at sælge aktierne i selskabet?

Skatterådet har svaret:

1. Ja.
2. Ja. SKAT forudsætter herved, at udgifterne ikke kan henføres til konkrete salgsbestræbelser med hensyn til selskabets aktier.
3. Nej.

Landsskatteretten ændrer besvarelsen af spørgsmål 3 til "Ja".

Sagens oplysninger

H1 A/S (herefter selskabet) er stiftet den 30. oktober 2003 og har til formål at drive virksomhed med transport, kranarbejde og totalløsninger vedrørende opstillinger af enkeltstående vindmøller og vindmølleparker samt anden virksomhed, der står i forbindelse hermed, herunder vedligeholdelse af vindmøller.

Selskabet er et unoteret selskab, der ejes 100 % af H2 A/S, der ejes af H3 Holding ApS og H4 Holding A/S med hver 50 %. LJ er direktør i H1 A/S og eneanpartshaver i H3 Holding ApS.

Selskabet har i gennemsnit haft knapt 40 personer ansat.

Selskabet agter at indgå en aftale om fantomaktier med 3-5 af sine medarbejdere for at knytte disse medarbejdere tættere til virksomheden. Der er fremlagt et udkast til aftale mellem den enkelte medarbejder og selskabet, hvoraf fremgår:

"Aftale om fantomaktier (bonusordning) mellem

X (i det følgende kaldet Medarbejderen)

Og

H1 A/S

Nærværende aftale er et tillæg til Medarbejderens ansættelseskontrakt af xx.xxx.xxxx. Med virkning per 1. oktober 2007 tildeles Medarbejderen en bonusordning kaldet fantomaktier. Alle udbetalinger efter nærværende aftale er at betragte som en bonus.

§ 1 Baggrund for fantomaktierne

Det er H1 A/S' ønske at knytte Medarbejderen tæt til virksomheden, og at Medarbejderen skal have en andel af den indtjening, der genereres i virksomheden. Økonomisk ønsker H1 A/S, at Medarbejderen skal sidestilles, som om Medarbejderen er aktionær i H1 A/S, men uden de øvrige rettigheder (stemmeret mv.), som aktionærer normalt har.

Det er H1 A/S' målsætning, at bonussen tilnærmelsesvis afregnes på samme måde, som hvis Medarbejderen havde aktier i H1 A/S.

Det vil sige, at Medarbejderen som indehaver af fantomaktierne får udbetalt penge, når de rigtige aktionærer i H1 A/S får udbetalt penge. Disse aktionærer får udbetalt penge fra H1 A/S, dels når der udloddes udbytter fra H1 A/S, og dels når aktierne i H1 A/S sælges. Som indehaver af fantomaktier får Medarbejderen således kun udbetalt penge, når der udloddes udbytte fra H1 A/S, eller når fantomaktierne "sælges"/afhændes.

§ 2 Antal fantomaktier

Medarbejderen har fået tildelt det, der svarer til 35.000 stk. 1 kr.'s aktier i H1 A/S ud af den nuværende samlede aktiekapital på 500.000 stk. 1 kr.'s aktier.

I tilfælde af kapitaludvidelser (fondsaktier, kontantindskud og lignende) i H1 A/S forbliver Medarbejderens antal af fantomaktier uændret medmindre andet aftales med Medarbejderen.

§ 3 Regelsæt for fantomaktierne

a) Udlodning af "udbytter" på fantomaktier

Udbytte på fantomaktierne udloddes på samme tidspunkt som udbytte udloddes til aktionærerne i H1 A/S. Fantomaktierne har ingen indflydelse på, hvorvidt der i de enkelte år skal udloddes udbytter.

Udbytter fra H1 A/S udloddes på basis af overskud efter skat. "Udbytte" af fantomaktierne baseres derfor på samme overskud efter skat.

Eksempel:

Overskud før skat	1000,0
Skat af overskud	280,0
Resultat efter skat til udbytteudlodning	720,0

Med 35.000 stk. fantomaktier får Medarbejderen i dette eksempel 50,4 (35.000/500.000).

Det er kun udloddede overskud som opspares efter 1. oktober 2007, som tilfalder fantomaktierne. Det opsparede overskud per. 30. september 2007 andrager 3.127.932 kr.

Fantomaktierne giver alene adgang til udbytte i det omfang, der på selskabets ordinære generalforsamling træffes beslutning om udlodning af udbytte til aktionærerne og dette udloddede udbytte overstiger det per 30. september 2007 opsparede overskud som angivet ovenfor. Selv om der har været overskud, udloddes der ikke udbytte til fantomaktierne, hvis generalforsamlingen træffer beslutning om, at årets resultat skal overføres til egenkapitalen. Fantomaktierne er også lodtagere i tilfælde af underskud. I så fald modregnes underskuddet nemlig i eventuelt ikke udloddet overskud optjent efter 1. oktober 2007 eller - hvis sådant ikke findes - fremføres til modregning i senere års overskud.

b) Medarbejderen forlader H1 A/S

Medarbejderen kan forlade H1 A/S af 4 årsager:

• Medarbejderen siger selv op
• Medarbejderen opsiges
• Medarbejderen opsiges pga. tyveri, bedrageri eller groft uagtsom adfærd
• Medarbejderen afgår ved døden

Ad. Medarbejderen siger selv op eller medarbejderen afskediges

Medarbejderen får tildelt sin andel af det opsparede overskud efter skat, som ikke er udloddet endnu.

Ad. Medarbejderen opsiges pga. tyveri el.lign. kriminel eller groft uagtsom handling

Medarbejderen tildeles ikke noget udbytte udover de udbytter, som allerede er udloddet.

Ad. Medarbejderen afgår ved døden

Medarbejderens dødsbo får tildelt Medarbejderens andel af opsparede overskud, som ikke er udloddet på dødsfaldstidspunktet. Opsparingen starter med de overskud, som påløber efter 1.oktober 2007. Det opsparede overskud efter skat per 30. september 2007 andrager:

xx.xxx.xxx kr.

c) Aktionærerne i H1 A/S afhænder aktierne i H1 A/S

I forbindelse med et evt. salg skal H1 A/S udbetale et beløb, som opgøres som forskellen mellem Medarbejderens "andel" af aktierne og den værdi aktierne har per 1. oktober 2007. Værdien per 1. oktober 2007 andrager kurs x. Det vil sige, at 1 stk. 1 kr.'s fantomaktie har en værdi på kr. x.

Eksempel:

Salgskurs på aktierne på salgstidspunktet	7.500
Kurs per 1. oktober 2007	(x.xxx)
Udlodning til medarbejderen	x

I dette eksempel får Medarbejderen udloddet kr. x (10.000 stk. á x kr.).

I forbindelse med denne udlodning "afhændes" fantomaktierne og dermed bortfalder denne aftale. Hvis der på tidspunktet for salg af aktier henstår et ikke udbetalt udbytte af tidligere års overskud, anses dette for afregnet gennem salgsbonussen.

d) Stemmeret/indflydelse

Indehaverne af fantomaktierne har ingen stemmeret på generalforsamlinger, i bestyrelsen eller lign. Medarbejderen har alene indflydelse via sin jobfunktion.

e) Skattemæssig behandling

Alle udlodninger på fantomaktierne bliver beskattet som lønindkomst.

Såfremt Medarbejderen ønsker det, kan udlodninger indbetales af H1 A/S på en pensionsordning.

§ 4 Varighed af aftalen

Denne aftale er gældende indtil medarbejderen fratræder sin stilling, jf. § 3 b eller der sker et salg af aktierne, jf. § 3 c."

Selskabets repræsentanter har overfor Landsskatteretten oplyst, at der er tilbudt fantomaktier til 4 navngivne medarbejdere med følgende titler: Service Manager, Head of Administration, Sales Manager og Head Supervisor. Det er i øvrigt ledelsens intention, at flere kommende medarbejdere også skal tilbydes fantomaktier. Af de 4 er en af dem tidligere medarbejderaktionær. For de øvrige 3 personers vedkommende er der ikke tale om kompensation for tidligere medarbejderaktieposter i selskabet.

Selskabet havde pr. 1. oktober 2007 ca. 50 ansatte. Ifølge regnskabet for 2006/07 (for perioden 1. oktober 2006 til 30. september 2007) var der i gennemsnit 49 ansatte i denne periode.

Skatterådets afgørelse

De stillede spørgsmål 1 og 2 er besvaret med Ja og spørgsmål 3 med "Nej".

Vedrørende spørgsmål 3:

Hvis udgiften primært tjener til at sikre indkomstgrundlaget, eller hvis udgiften primært tjener aktionærens interesser, foreligger der ikke en driftsudgift for selskabet.

Det betyder eksempelvis, at hvis bonusudgiften skal dække et (mer)arbejde, hvis væsentligste indhold er at få aktierne i selskabet solgt til størst mulig pris, anses udgiften til bonus for at være afholdt for at sikre, vedligeholde eller måske oven i købet forbedre/udvide selskabets indtjeningsgrundlag. Disse udgifter anses efter statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a, for ikke fradragsberettigede udgifter, fordi de relaterer sig til virksomhedens indkomstgrundlag (formue).

Der henvises til SKM2007.534.VLR. I selskabets tilfælde er der som i dommen tale om en transaktionsbonus, som aftales med det formål at belønne ledende medarbejdere og sikre deres loyalitet i forbindelse med et salg af aktierne. Landsretten fandt i dommen, at et sådant vederlag ikke tjener til at erhverve, sikre eller vedligeholde selskabets indkomst, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at besvarelsen af spørgsmål 3 ændres til "Ja".

Selskabets udgifter til bonusudbetalinger er en driftsomkostning efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, også i et år, hvor selskabet sælges, idet udgifterne er afholdt for at erhverve, sikre og vedligeholde selskabets løbende indtægt.

Udgangspunktet efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, er, at alle omkostninger, som et selskab afholder til medarbejderne, er fradragsberettigede driftsomkostninger. Dette gælder uanset, om udgifterne vedrører løn, bonus eller lignende udgifter, der udbetales til medarbejderne.

Bonusaftalen er tænkt om et led i den almindelige aflønning. I det bindende svar af 19. august 2008 fremgår det da også af SKATs svar, at afkastet fra en fantomaktie skal beskattes som A-indkomst, herunder at der skal beregnes arbejdsmarkedsbidrag efter reglerne herom. Alle udlodninger vedrørende fantomaktier beskattes således som lønindkomst. Yderligere fremgår det, at selskabet har fradrag for udgifterne til bonusudbetalinger i de indkomstår, i hvilke der træffes beslutning om at udlodde udbytte.

I det tilfælde at selskabet bliver solgt, vil bonusudbetalinger fortsat knytte sig til den løbende indkomsterhvervelse i selskabet. Aftalen med fantomaktieejerne om, at disse skal have andel i det overskud efter skat, der realiseres fra og med den 1. oktober 2007 og frem til at der eventuelt senere sker salg af selskabet, ændres ikke ved et salg. Der foreligger således fortsat en direkte og umiddelbar forbindelse mellem udbetaling af bonus og erhvervelse af indkomst i selskabet. Udgiften til bonus i forbindelse med salg ligger således inden for de naturlige rammer for selskabet på lige fod med udlodning af udbytte. Der er reelt tale om en særlig og uafhængig opgørelse af bonusgrundlaget.

Der er ikke tale om en udgift til (mer)arbejde i forbindelse med at sikre selskabet solgt til størst mulig pris. Derimod er der tale om en helt naturlig fortsættelse af den indgåede aftale, hvis formål alene er at knytte de pågældende medarbejdere tættere til virksomheden og sikre dem en rimelig andel af den værditilvækst, de har været med til at skabe. Dette understøttes af, at der ikke er tale om ledende medarbejdere, ligesom medarbejderne ikke har indflydelse på de beslutninger, der træffes på generalforsamlingsniveau. Bonusaftalen tilsigter alene at bevare og opretholde medarbejdernes tilknytning til virksomheden. Aftalens formål er ikke at sikre medarbejderne bonus i tilfælde af, at selskabet sælges.

Bonussens størrelse afhænger alene af den merværdi, som aktierne måtte have opnået i tidsrummet mellem skæringsdagen den 1. oktober 2007 og det tidspunkt, hvor aktionærerne træffer beslutning om udlodning henholdsvis salg af aktierne. Bonussen er dermed et vederlag for den løbende værdistigning, medarbejderne genererer via det daglige arbejde i selskabet, og kan dermed ikke anses som vederlag for merarbejde knyttet til en eventuel beslutning om salg af selskabet. Salget er i det omtalte tilfælde alene den begivenhed, der afgør størrelsen af bonus, ligesom tilfældet er i forbindelse med beslutning om udlodning af udbytte.

Selskabet er ikke børsnoteret, hvorfor markedsværdien af selskabets aktier er forbundet med nogen usikkerhed. Dette bevirker, at der uden for salgssituationen ikke er noget objektivt konstaterbart kriterium for, hvilken værdi aktierne har. Salget afspejler selskabets handelsværdi og udgør et objektivt grundlag for værdiansættelsen af selskabet på salgstidspunktet og danner dermed også et objektivt grundlag for beregning af medarbejdernes bonus.

Vedrørende SKATs henvisning til SKM2007.534.VLR bemærkes, at sagen adskiller sig fra den her foreliggende på væsentlige punkter. I dommen var der tale om to ledende medarbejdere, der i øvrigt havde en tidligere indgået aftale om fastholdelsesbonus, og hvor aftalen om transaktionsbonus blev indgået særligt med henblik på at belønne og sikre de to direktørers loyalitet i forbindelse med et direkte forestående salg af selskabet. Bonussen og dens størrelse afhang alene af et salg af selskabet, ligesom udgiften i selskabets regnskab var henført til en særlig post, der i regnskabet blev beskrevet som omkostninger, der ikke kunne henføres direkte til virksomhedens normale drift. Udbetalingen var desuden sket for at fastholde direktørernes interesse i at præstere et merarbejde, som salget indebar, udover det arbejde, der knyttede sig til den almindelige drift. I dommen havde skattemyndighederne ikke bestridt, at selskabet havde fradragsret for udgifterne til fastholdelsesbonus. Det var alene aftalen om transaktionsbonus, sagen drejede sig om.

Eneste lighedspunkt med dommen er, at bonus i et år hvor selskabet måtte blive solgt, udløses ved aktiesalg og også i denne situation beregnes på grundlag af aktiernes eventuelle kursstigning. Dette er imidlertid en nødvendig følge af, at aflønning delvis sker i form af fantomaktier, og siger intet om, hvordan udgiften til bonus forholder sig til selskabets indtjening, indkomstgrundlag, udvidelse heraf eller lignende. En lønudgift bliver ikke en etableringsudgift, fordi den i et år måtte blive udløst af aktiesalg, kapitaludvidelse eller andre lignede forhold, som en (ikke ledende) medarbejder er helt uden indflydelse på.

SKATs indstilling til Landsskatteretten

SKAT har indstillet afgørelsen stadfæstet.

Ved besvarelsen af spørgsmål 3, må det lægges til grund, at det ikke på forhånd vides, hvilken arbejdsindsats, bonussen vil være en betaling for, og om det pågældende arbejde vil omfatte aktiviteter i tilknytning til selskabets løbende indkomsterhvervelse med driftsfradrag for selskabet til følge, eller om betalingen må karakteriseres som aktionærernes private og dermed ikke fradragsberettigede udgift.

Der henvises til SKM2009.271.HR. Der er i nærværende tilfælde tale om en bonus, der er betinget af salg af selskabet og bonussens størrelse afhænger af selskabets salgssum. Det må derfor fastholdes, at spørgsmål 3 besvares med et "Nej".

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

I henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, kan udgifter, der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger, fradrages. Der skal således foreligge en direkte og umiddelbar forbindelse mellem afholdelsen af udgiften og erhvervelsen af indkomsten. Dette kræver, dels at udgiftsafholdelsen ligger inde for de naturlige rammer af virksomheden, dels at udgiften ikke kan karakteriseres som en privatudgift, som er indkomstopgørelsen uvedkommende.

Den beskrevne fantomaktieordning anses efter omstændighederne som en bonusordning, hvor bonus udbetales i tilfælde af udbytteudlodning, den pågældende medarbejders fratræden og salg af selskabet.

Spørgsmål 3 vedrører bonusudbetalinger i forbindelse med salg af selskabet. Spørgsmålet er, hvorvidt udgiften hertil er en fradragsberettiget driftsomkostning for selskabet eller om udgiften i stedet påhviler aktionærerne i selskabet.

Det lægges til grund, at bonusaftalerne indgås i forbindelse med en ny investors indtræden i selskabet og ophør af den hidtidige medarbejderaktieordning.

Henset til at bonusaftalerne ikke indgås i forbindelse med bestræbelser på salg af selskabet, at bestemmelsen om bonusudbetaling ved salg må anses for at skulle udligne den vilkårlighed, der ligger i, at den løbende bonusudbetaling skal være knyttet til udbytteudlodningen og at en tilsvarende bonusudbetaling skal ske ved medarbejderens fratræden, anses bonusaftalerne - også i forbindelse med udbetaling ved salg - at skulle belønne medarbejdernes løbende arbejdsindsats i virksomheden og således være knyttet til selskabets løbende drift. Herefter anses udgiften i det konkrete tilfælde for en fradragsberettiget driftsomkostning for selskabet.

Besvarelsen af spørgsmål 3 ændres herefter til "Ja".