Kan tab og gevinst på den planlagte finansielle kontrakt indgå i virksomhedens bogføring som virksomhedsindkomst?

Nej.

A driver virksomhed med smedemontage og landbrug. Landbruget omfatter en ejendom, der drives i lige sameje med B. Begge skatteydere anvender virksomhedsordningen.
Virksomheden drives i interessentskabet C I/S og består af en landbrugsejendom på ca. 20 ha. med almindelig landbrugsdrift og udlejning til hestehold. Desuden består interessentskabet af en smede- og montageforretning.

C I/S påtænker at udvide virksomhedens forretningsområde ved at indgå en finansiel kontrakt (en valutaswap) med sit pengeinstitut. Ifølge denne kontrakt påtager interessentskabet sig over en 3-årig periode at betale en variabel rente, svarende til Den Europæiske Centralbanks 3-måneders rente plus et tillæg (løbende præmie) på 4 pct., mod til gengæld at oppebære forrentningen af et tilsvarende beløb i TRY (tyrkiske lira).

Forespørgerens repræsentant har oplyst, at interessentskabet ved at påtage sig denne forpligtigelse regner med kunne oppebære en nettorente på ca. 14 pct. p.a. Risikoen for C I/S ligger i udsving i valutakurserne. Interessentskabet har ingen øvrige økonomiske transaktioner i TRY.

Kontrakten påtænkes indgået med en pålydende værdi på ca. 4 mio. kr., dvs. at der byttes renter af et beløb på denne størrelse. Den finansielle kontrakt indgås af C l/S med interessenterne som aftaleparter. Interessentskabets CVR- nr. påføres rammeaftalen med pengeinstituttet. Renteindbetalingerne vedrørende aftalen indgår på C I/S'  konto, og et eventuel tab dækkes af virksomheden drift.

Spørgerens repræsentant har anført, at finansielle kontrakter behandles efter reglerne i kursgevinstlovens §§ 29-33. Endvidere har repræsentanten anført, at gevinst og tab på kontrakten skal opgøres som værdien af de løbende indbetalinger samt lagerværdien af kontrakten på statustidspunktet, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 1.

Den finansielle kontrakt har ingen tilknytning til virksomhedens drift eller rentebetalinger og har som sådan ikke tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed jf. definitionen i kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Efter kursgevinstlovens § 32 skal gevinster medregnes til indkomsten, hvorimod tab alene kan fratrækkes, såfremt de kan indeholdes i tidligere års gevinster på lignende forretninger. Tab kan fremføres til senere modregning i fremtidige gevinster.

Da den finansielle kontrakt indgås af C I/S med interessenterne som aftaleparter, er det repræsentantens opfattelse, at gevinster og tab på kontrakten er virksomhedsindkomst og skal henføres til virksomhedens bogføring efter virksomhedsskattelovens § 2, stk. 1. Endvidere har repræsentanten anført, at værdien af kontrakten skal medtages som et aktiv/passiv i virksomhedens balance efter virksomhedsskattelovens § 1.

I forbindelse med at sagsfremstillingen og indstillingen blev sendt til høring hos spørgerens repræsentant, har han bemærket følgende:

"I kursgevinstloven § 32, stk. 1, er anført, at en kontrakt skal have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, for at en person kan fratrække et tab. Hvis dette ikke er tilfældet, kan tabet alene fratrækkes, hvis det kan indeholdes i tidligere tilsvarende gevinster. Evt. overskydende tab fremføres til modregning i fremtidige gevinster. Der er altså tale om en kildeartsbegrænsning for tab, der ikke har en direkte tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår ikke af bestemmelsen i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, hvad der forstås ved kravet om, at en finansiel kontrakt skal have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, men begrebet er fastslået via en lang retspraksis, som har defineret begrebet ud fra et kriterium om, at virksomheden skal have gæld eller transaktioner, som kan tilknyttes den finansielle kontrakt.

Nærværende sag handler ikke om definitionen efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, men derimod om, hvorvidt SKAT har ret i, at man - som beskrevet i flere tidligere sager - skal anvende en tilsvarende definition ved vurderingen af, om en finansiel kontrakt skal henføres til virksomhedens bogføring efter virksomhedsskattelovens § 2, stk. 1.

SKAT anfører i forbindelse med sin indstilling, at man anser swapaftalen for et privat aktiv, som derfor ikke er omfattet af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, og dermed ikke kan indgå i virksomheden. I den forbindelse henvises til en række konkrete afgørelser, hvor Skatterådet har taget stilling til, hvorvidt en renteswap er et erhvervsmæssig aktiv. I de af SKAT fremførte afgørelser er diskussionen, om skattemæssig aktiv eller ej, foretaget ud fra kursgevinstlovens § 32, stk. 1. Af afgørelserne ses det alene at være SKM 2007.573.SR, der forholder sig til virksomhedsskattelovens § 1. I den afgørelse kommer Skatterådet ikke med en klar konklusion, idet man ikke tager stilling til repræsentantens spørgsmål 2 og 3.

Vi mener det er forkert, når SKAT argumenterer ud fra kursgevinstlovens § 32, for så vidt angår spørgerens spørgsmål. Spørgeren er enig med SKAT i, at den påtænkte renteswap - med baggrund i retspraksis omhandlende kursgevinstlovens § 32, stk. 1, - ikke har den fornødne direkte tilknytning til den erhvervsmæssig virksomhed, da den ikke knytter sig direkte til fordringer, gæld eller andre transaktioner i virksomheden. Denne definition mener vi kun skal henføres til en vurdering efter kursgevinstlovens § 32, som fastlægger beskatnings/fradragstidspunktet. Der er derfor intet til hinder for, at virksomheden kan modtage fortjenesten og betale tabet på en sådan kontrakt, jf. virksomhedsskattelovens § 2, stk. 1.

Det er vores opfattelse, at kursgevinstloven indeholder en særlig restriktiv afgrænsning, som betyder at man kildeartbegrænser tab, som ikke har en direkte tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Denne begrænsning bunder i, at kursgevinstlovens §§ 32 og 33 indeholder et seperationsprincip, som betyder, at tab på finansielle kontrakter skal opgøres uden hensyn til det underliggende aktiv. I den forbindelse har man indført lagerbeskatning af finansielle kontrakter, hvilket har til formål at undgå risikofri skattespekulation, jf. således Jan Børjesson, Anders Oreby Hansen og Henrik Peytz i "Kursgevinstloven med kommentar", Jurist og økonomforbundets forlag 2004, 2. udgave, 1. oplag, side 518 nederst.

Tilsvarende kildeartsbegrænsninger kendes fra bl.a. tab opstået efter ejendomsavancebeskatningsloven. Tabsbegrænsningen i ejendomsavancebeskatningsloven betyder ikke, at tabet skal henføres til privatsfæren.

I kursgevinstloven er der, under hensyn til separationsprincippet, videreført en særskilt vurdering af, hvorvidt en finansiel kontrakt har tilknytning til erhvervsvirksomheden. Dette princip bygger formentlig på et ønske om, at begrænse tabsfradrag for spekulative forretninger i anden indkomst.

Vi mener derfor det er forkert, når man anvender den snævre fortolkning jf. kursgevinstlovens tilknytningskrav i § 32, som grundlag for at definerer om et aktiv eller passiv som privat i virksomhedsskattelovens forstand. Som ovenfor anført, bygger dette krav på andre meget snævre definitioner, og kan derfor ikke lægges til grund, for så vidt angår en vurdering efter virksomhedsskatteloven om, hvorvidt der er tale om et erhvervsmæssigt aktiv eller ej.

Hvis virksomheden i stedet for at indgå en swap, havde taget et lån i schweizerfranc og købt almindelige tyrkiske obligationer, ville man kunne opnå nøjagtig samme effekt som ved den påtænkte swap. I denne situation, kunne virksomheden med hjemmel i virksomhedsskattelovens § 1 kunne henføre obligationsbeholdningen under virksomhedsordningen. På samme måde kunne man henføre gælden, og dermed opnå den af spørgeren ønskede effekt.

Pga. omkostningerne ved kurtage, er der imidlertid udviklet et "reguleret" marked, hvor sådanne forretninger handles som finansielle kontrakter. Vi anerkender, at kursgevinstlovens § 32 ser forskelligt på det to situationer, pga. separationsprincippet, men vi mener, ikke at man med baggrund i virksomhedsskatteloven skal se forskelligt på de to situationer.

I forbindelse med indførelsen af kursgevinstlovens § 33 i den nugældende kursgevinstlov, har lovgiver videreført bestemmelsen i 1985 lovens § 6, stk. 1, hvorefter personers gevinst og tab på almindelige fordringer i fremmed valuta, kun medregnedes i den skattepligtige indkomst, såfremt fordringen/gælden havde tilknytning til erhvervsvirksomheden. Ved indførelsen af den nugældende lov nr. 660 af 4. juli 1996 blev der indført en generel beskatning af disse gevinster jf. lovens § 16.

Kriteriet med erhvervsmæssig tilknytning rækker altså tilbage til før virksomhedsskatteloven blev indført. Ved indførelsen af virksomhedsskatteloven i 1986, har man fra lovgivers side, ikke valgt at inddrage vurderingen af erhvervs- og ikke erhvervsmæssig tilknytning fra anden lovgivning, som definition på hvad der skal defineres som erhvervs- og ikke erhvervsmæssige aktiver, men derimod lavet en generel hovedregel i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, og en undtagelse i stk. 2.

Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, at alle erhvervsmæssige aktiver skal indgå i ordningen. Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, er således en hovedregel, hvorimod stykke 2 er undtagelsen. En sådan undtagelse skal derfor som udgangspunkt fortolkes indskrænkende. Denne opfattelse støttes af bindende svar fra Skatterådet i SKM2008.786.SR. I denne afgørelse lægger SKAT netop vægt på, at et indekseret og uforrentet kontoprodukt ikke ud fra en ordlydsfortolkning, kunne ses at være omfattet af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, og derfor kunne indgå i ordningen. Afgørelsen er refereret i Ligningsvejledningen, afnit E.G.2.1.2. I dialogen med SKAT om denne indstilling, har SKAT bekræftet, at man ikke anser den spekulative finansielle kontrakt for at være begrænset efter § 1, stk. 2, men derimod efter den generelle opfattelse i virksomhedsskattelovens § 1, om at private aktiver ikke kan indgå i ordningen.

Der findes ingen eksakt liste over, hvilke aktiver der skal anses for erhvervsmæssige, men i retspraksis og cirkulære, som litteratur i øvrigt, ses der anvendes et "anvendelses-princip" ofte ved vurderingen. Dvs., at aktiver og afkast som anvendes udelukkende erhvervsmæssigt kan henføres ti ordningen. Formålet med den i denne sag påtænkte finansielle kontrakt, er netop, at udvide virksomhedens forretningsomfang, som i forvejen består af flere uafhængige driftsgrene. Det er derfor virksomhedens hensigt, at et overskud fra forretningen, skal anvendes i virksomheden, og derfor skal indgå i virksomhedens bogføring. Det er vores opfattelse at SKAT, ikke med baggrund i virksomhedsskatteloven, har kunnet henvise til lovhjemmel som nægter virksomheden denne adgang.

Denne opfattelse styrkes af flere lokale afgørelser fra lokale skattecentre, som netop er fremkommet til den konklusion. Afgørelserne er os bekendt.

Den påtænkte renteswap påtænkes uomtvistelig indgået af virksomheden, i dennes navn og CVR nummer, på baggrund af virksomhedens solvens. Der kan ikke være tale om et privat aktiv, da de løbende ind- og udbetalinger indgår på virksomhedens konto og en evt. fortjeneste tilfalder virksomheden. Derfor skal ind- og udbetalingerne henføres til virksomhedens bogføring jf. virksomhedsskattelovens § 2.

Ved ændringer af aktieavancebeskatningsloven i 2005, ved lov nr. 407 af 1. juni 2005, indførtes en rettelse til undtagelsen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, hvorefter det er muligt at henføre obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, indeksobligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2 a, stk. 7, til virksomhedens bogføring.

I forbindelse med forarbejderne til denne lov, fremgår det af bemærkningerne til lovforslagets § 11, at investeringsbeviser m.v. i investeringsselskaber gerne må indgå i virksomhedsordningen. Det skyldes, at investeringsbeviserne lagerbeskattes. Det sikrer, at det løbende afkast fra investeringsbeviset kommer til beskatning. Der er derfor ingen grund til, at disse investeringsbeviser ikke ejes i virksomhedsordningen.

En finansiel kontrakt lagerbeskattes jf. kursgevinstlovens § 33. Af ovenstående bemærkning fra Skatteministeriet fremgår det, at det er selve lagerbeskatningen, der anvendes som argumentet for, at en aktie i et investeringsselskab kan indgå i virksomhedsskatteordningen. Ud fra den almindelige erhvervsmæssige definition i virksomhedsskattelovens § 1, kan vi ikke se, hvordan en sådan aktie i sig selv er mere eller mindre erhvervsmæssig, end en rente eller valutaswap.

Vi mener ikke der med baggrund i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, er hjemmel til at nægte en virksomhed at udvide sin forretning med valutaspekulation, og henføre et eventuelt aktiv eller passiv opstået på baggrund heraf under ordningen, blot fordi indkomsten efter en speciallovgivning underlægges et tilknytningskrav for at undgå kildeartsbegrænsning. Vi mener, at SKAT anlægger en alt for indskrænkende fortolkning efter virksomhedsskattelovens § 1, og at denne fortolkning savner direkte hjemmel, og sammenhæng med hvilke aktiver der i øvrigt kan anses for erhvervsmæssige. 

Skattepligtige, der anvender virksomhedsordningen, skal som udgangspunkt medtage samtlige erhvervsmæssige aktiver og passiver i virksomhedsordningen.

Private aktiver kan ikke indgå i virksomhedsordningen.

Skatterådet har i flere afgørelser taget stilling til, om swaps kan anses for erhvervsmæssige. Ved en swap forstås en aftale mellem normalt to parter om at bytte betalingsstrømme, f.eks. renter på to lån eller fordringer i samme valuta (renteswap) eller udveksle rentebetalinger og hovedstol i to forskellige valutaer (valutaswap).

Afgørelserne SKM2006.451.SR, SKM2007.411.SR, SKM2008.108.SR og SKM2009.152.SR, vedrørte alle spørgsmålet om, hvorvidt swapaftaler havde en sådan tilknytning til den skattepligtiges erhvervsmæssige virksomhed, at eventuelle tab på kontrakten ville være fradragsberettigede i medfør af kursgevinstlovens § 32, stk. 1. Det fremgår af afgørelserne, at dette spørgsmål skal afgøres efter en konkret vurdering.

I SKM2007.573.SR fandt Skatterådet, at en renteswapaftale kunne indgå i virksomhedsordningen. Det blev herved lagt til grund, at swapaftalen måtte anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Der blev i den forbindelse bl.a. lagt vægt på, at formålet med indgåelse af aftalen var at opnå en lavere renteudgift, hvilket ligeledes var formået i SKM2007.411.SR, og at swapaftalen ikke oversteg hovedstolen på et oprindeligt erhvervsmæssigt lån. Skatterådet afviste at tage stilling til, om det ville ændre besvarelsen, hvis renteswappen oversteg spørgerens gæld i virksomheden, idet vurderingen bl.a. ville afhænge af, hvor meget renteswappen oversteg den oprindelige erhvervsmæssige gæld. Det udelukkede efter Skatterådets opfattelse ikke, at renteswappen blev placeret i virksomhedsordningen, at den blev sammensat af to fremmede valutaer, men i det konkrete tilfælde var der ikke anført en tilstrækkelig erhvervsmæssig begrundelse for dette.

Efter SKATs opfattelse beror det på en konkret vurdering, om en swap kan anses for et erhvervsmæssigt aktiv, der kan indgå i virksomhedsordning, jf. SKM2007.573.SR. Ved denne vurdering kan der henses til den ovenfor nævnte praksis for, hvornår tab på en swap-kontrakt er omfattet af kursgevinstlovens § 32, stk.1.

Da den omhandlede swap-kontrakt hverken har tilknytning til virksomheden drift eller til virksomhedens gæld, er det SKATs opfattelse, er der er tale om et ikke-erhvervsmæssigt aktiv, der ikke kan indgå i virksomhedsordningen. Det indstilles derfor, at Skatterådet svarer "nej" til spørgsmålet.

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling.