Spørgsmål

1. Vil person A blive ramt af CFC-skat på baggrund af de finansielle nettoindtægter i B Ltd., når han vender hjem til Danmark, hvis dette selskab er et holdingselskab til C ApS, der kun investerer i obligationer?
2. Hvis ja til spørgsmål 1, vil person A så også blive ramt af CFC-skat hvis B Ltd. kun investerer i aktier omfattet af ABL § 19?
3. Hvis ja til spørgsmål 2 skal CFC-aktiegevinsten så opgøres efter lagerprincippet eller efter realisationsprincippet?
4. Vil det være EU-lovligt at gennemføre CFC-skat af C ApS på baggrund af renteindtægterne i B Ltd., hvis B Ltd. er et datterselskab til C ApS, der har foretaget reel etablering på Cypern?
5. Hvis ja til spørgsmål 4 bliver C ApS så også ramt af CFC-skat, hvis det kun investerer i aktier omfattet af ABL § 19?

Svar

1. Ja.
2. Ja.
3. Se indstilling og begrundelse.
4. Ja.
5. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Person A bor i Østrig pt., men overvejer at flytte hjem til Danmark i løbet af 3-6 måneder, og blive skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, hvorfor han ønsker SKATs stillingtagen til ovenstående spørgsmål.

Han ønsker at opstarte en aktivitet, hvor han skal hjælpe virksomheder med søgemaskineoptimering. Til dette formål har han tænkt sig et dansk anpartsselskab, som vi herefter kan kalde C ApS.

Herudover har han tænkt sig et selskab på Cypern, der skal forvalte overskuddet fra C ApS. Cypern er valgt fordi skatten er meget lav på finansielle indtægter. Aktiegevinster er således skattefrie på Cypern.

B Ltd. vil leje en direktør til selskabet fra firmaet D, der har sæde på Cypern. Direktørens navn bliver Mr. X.

B Ltd. vil få adresse hos D i Cypern, og dermed muligheden for at benytte de kontorfaciliteter, der er hos D. Mr. X vil foretage alle ledelseshandlinger, der er forbundet med driften af B Ltd. Han vil endvidere sørge for bogføringen, årsregnskabet og skatteregnskabet.

Alle bestyrelsesmøder, direktionsmøder og generalforsamlinger vil udelukkende foregår på Cypern, og det kan lægges til grund, at B Ltd. vil få ledelsens sæde på Cypern, og efter dbo-overenskomsten med Danmark bliver hjemmehørende på Cypern.

Mr. X bliver endvidere den eneste, der har prokura til at hæve på B Ltds bankkonto. Det bliver ligeledes ham, der tager kontakt til banken, der skal investerer pengene i B Ltd. Banken vil endvidere være på Cypern.

B Ltd. vil enten primært foretage investeringer i obligationer eller primært foretage investeringer i aktier. Bliver det aktieinvesteringer, så bliver det udelukkende i aktier i akkumulerende investeringsforeninger, der bliver administreret af Banken Y. Det kan lægges til grund, at investeringsforeningerne bliver af den type, der er omtalt i aktieavancebeskatningslovens § 19.

De pågældende foreninger foretager typisk ikke udlodning, men investor får pengene ved at sælge beviserne/aktierne tilbage til foreningen, der er retlig forpligtiget til at købe til handelsværdi.

Han overvejer om B ltd. skal være et datterselskab eller holdingselskab til C ApS.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad spørgsmål 1 til 3 (B Ltd er et holdingselskab)

Spørgsmål 1 til 3 relaterer sig til den situation, hvor B Ltd. er et holdingselskab til C ApS.

Spørgsmål 1 skal forstås derhen, at når person A vender hjem til Danmark, vil han så blive ramt af CFC-skat, hvis B Ltd. bliver et holdingselskab til C ApS, og kun investerer i obligationer?.

Spørgsmålet er ment både som en stillingtagen til national ret og EU-ret.

Min egen vurdering er, at spørgsmål 1 skal besvares benægtende, da der er tale om en reel etablering.

Hvis ja så bliver spørgsmålet, hvordan CFC-skatten skal beregnes, hvis aktiverne i B ltd. kun består af aktier i akkumulerende investeringsforeningsbeviser omfattet af ABL § 19.

Min egen vurdering er derhen, at der ikke skal ske CFC-skat på aktiegevinsterne. Alternativt skal gevinsterne opgøres efter realisationsprincippet.

Ad spørgsmål 4 og 5 (B Ltd.er datterselskab til C ApS)

Spørgsmål 4 og 5 relaterer sig til den situation, hvor B Ltd. er et datterselskab til C ApS, og har foretaget reel etablering på Cypern. Enten i form af obligationsinvestering eller aktieinvestering.

Jeg mener spørgsmål 4 skal besvares med et nej, hvis der er foretaget en reel etablering på Cypern. EU-retten giver ikke hjemmel til CFC-beskatning, hvis der er en reel etablering.

Skal der alligevel gennemføres CFC-skat, så mener jeg som minimum, at spørgsmål 5 skal besvares med et nej, da der er tale om aktier omfattet af ABL § 19.

Supplerende oplysninger

Rådgiver er den 12. december 2007 blevet bedt uddybe hans spørgsmål i forhold til hans ønske om stillingtagen til national ret og EU-ret.

Rådgiver bekræftede i den sammenhæng, at person A vil blive skattemæssigt hjemmehørende i Danmark ved sin tilflytning til Danmark.

Ved brev af 13. december 2007, er der sket følgende tilføjelse til den oprindelige anmodning vedrørende spørgsmål 1 til 3:

Spørgsmål 1 til 3 relaterer sig til den situation, hvor B Ltd. er et holdingselskab til C ApS.

Spørgsmål 1 skal forstås derhen, at når person A vender hjem til Danmark, vil han så blive ramt af CFC-skat, hvis B Ltd. bliver et holdingselskab til C ApS, og kun investerer i obligationer?

Spørgsmålet er ment som en stillingtagen til national ret og EU-ret. EU-retten har 4 grene, der relaterer sig til selskabsetablering.

1. Retten til for selskabet at etablere sig hvor som helst i EU/EØS, og nyde fordelene af denne etablering på samme måde som tilsvarende lokale etableringer.

2. Retten til for selskabets ejere at drive virksomhed i en hvilken som helst EU/EØS stat, gennem et selskab fra en hvilken som helst anden stat inden for EU/EØS.

3. Retten til ved grænseoverskridende etablering at vælge etableringsformen, herunder at vælge mellem fx datterselskab og filial (fast driftssted).

4. Retten til efter etableringen at nyde samme rettigheder, som filialstatens egne selskaber mv. har.

De vigtigste bestemmelser er artikel 43 og 48 EF, men alle bestemmelser, der omhandler etableringsretten mv. er selvfølgelig relevante.

Min egen vurdering er, at spørgsmål 1 skal besvares benægtende, da der er tale om en reel etablering.

Hvis ja så bliver spørgsmålet, hvordan CFC-skatten skal beregnes, hvis aktiverne i B ltd. kun består af aktier i akkumulerende investeringsforeningsbeviser omfattet af ABL § 19.

Min egen vurdering er derhen, at der ikke skal ske CFC-skat på aktiegevinsterne. Alternativt skal gevinsterne opgøres efter realisationsprincippet.

SKAT fremsendte ved brev af 10. januar 2008 anmodning om yderligere oplysninger:

På det foreliggende grundlag er det ikke tilstrækkelig belyst, hvorvidt B Ltd. er reelt etableret og udøver reel økonomisk virksomhed på Cypern.

Vedrørende fritagelse for beskatning efter LL § 16H, stk. 2, fremgår det af bemærkningerne til L213 af 18. april 2007, at fritagelse kan ske, såfremt etableringen er reel og selskabet ikke anses for at udgøre et rent kunstigt arrangement. Det kræves, at selskabet deltager i det økonomiske liv i medlemsstaten. Det anføres endvidere, at der kan sættes spørgsmålstegn ved, om holdingselskaber, hvor de underliggende datterselskaber er beliggende i Danmark eller tredjelande, deltager i det økonomiske liv i holdingselskabets hjemland. Der kan stilles krav om, at selskabet udøver en eller anden form for virksomhed, hvorved der må forstås erhvervsmæssig virksomhed.

Det er den skattepligtige, dvs. person A, som skal dokumentere, at selskabet er reelt etableret og udøver reel økonomisk virksomhed, jf. LL § 16H, stk. 2, 1. pkt. Denne dokumentation bedes fremlagt.

Endvidere bedes B Ltd.'s aktiviteter beskrevet nærmere. I den forbindelse ønskes det oplyst;

• Hvilket omfang aktiviteten har, herunder hvor meget personale selskabet forventer at ansætte, og hvor mange arbejdsdage der forventes på ugebasis og månedsbasis?
• Hvilke faciliteter er nødvendige til udøvelsen af den økonomiske virksomhed?

Yderligere ønskes det oplyst;

• Hvilken kontraktlig regulering der eksisterer mellem direktøren, Mr. X og eneaktionæren, person A?
• I hvilket omfang inddrages person A i B Ltd.'s aktivitet?
• Hvor vide er Mr. X beføjelser? Træffer han samtlige investeringsbeslutninger?
• Hvilke kompetencer besidder Mr. X i forhold til varetagelsen af B Ltd.'s aktiviteter?

Det er anført i anmodningen, at rådgiver ikke mener, der skal ske CFC-beskatning af aktiegevinster, såfremt B Ltd. investerer i investeringsforeningsbeviser efter ABL § 19.

CFC-indkomst skal opgøres efter SEL § 32, stk. 5. I denne bestemmelses nr. 4 og nr. 5 fremgår det, at skattepligtige udbytter og fortjenester efter aktieavancebeskatningslovens bestemmelser anses for CFC-indkomst. Det bedes uddybet, hvorfor der i givet fald ikke skal ske CFC-beskatning, blot fordi det er aktiegevinster.

Rådgiver er ved brev af 14. januar 2008 fremkommet med følgende:

"Med hensyn til erhvervsmæssig virksomhed vil jeg påpege, at Højesteret i SKM2004.297.H har tilkendegivet, at også holdingselskaber driver erhvervsmæssig virksomhed.

Derudover vil jeg påpege, at de selskabsretlige regler på Cypern minder om de danske. Det betyder, at Cypern-selskaber skal have såvel vedtægtsmæssig adresse på Cypern samt sit hovedkontor på Cypern, og det skal være et reelt hovedkontor. Postkasseselskaber accepteres ikke. På den adresse som selskabet angiver som sit officielle hovedkontor i vedtægterne, skal der således være en person, der reelt repræsenterer selskabet.

Endvidere må bemærkes, at ifølge Cadbury-Schweppes-dommen må udgangspunktet være, at CFC-beskatning ikke er mulig inden for EU/EØS - bortset fra kunstige arrangementer, dvs. rene postkasseselskaber uden ansatte. Der må således ikke gælde en forhåndsformodning for, at al etablering på Cypern er kunstig - med mindre skatteyderen beviser noget andet udover enhver rimelig tvivl. Formodningen er derimod derhen, at al selskabsetablering i andre EU-lande er reel. Det er derfor skattemyndighederne, der skal løftebevisbyrden for at etableringen ikke er reel.

Det er således skattemyndighederne, der specifikt skal anmode om de oplysninger, der kan løfte bevisbyrden for, at etableringen er reel.

SKAT har stillet 6 spørgsmål:

Ad 1) aktiviteten har et sådan omfang, at der er basis for at ansætte en lokal direktør - nemlig Mr. X. Senere hen kan det også komme på tale at ansætte en lokal bogholder.

Til at starte med bliver der vel omkring 10 fulde arbejdsdage på en måned. Senere hen er det også planen, at holdingselskabet skal eje aktiverne i driftsselskabet, som herefter bliver lejet ud til driftsselskabet.

Ad 2) det er nødvendigt med kontorfaciliteter på Cypern og nødvendigt med en lokal direktør, der har prokura til at binde selskabet, og som kan varetage kontakten til lokale myndigheder og banken. Derudover skal der være tilknyttet en lokal bogholder og lokal revisor.

Ad 3) der eksisterer ikke nogen kontrakt mellem Mr. X og person A. Derimod vil der blive udarbejdet en almindelig direktørkontrakt mellem Mr. X og Cypern-selskabet, der giver Mr. X helt sædvanlige direktørbeføjelser i selskabet.

Ad 4) person A får ikke noget med aktiviteten at gøre.

Ad 5) Mr. X  træffer i samarbejde med banken samtlige investeringsbeslutninger.

Ad 6) Mr. X bliver den eneste person, der har formel og reel kompetence i selskabet. Han bliver således den eneste, der kan indgå aftaler med bindende virkning for selskabet, og han bliver den eneste, der får adgang til selskabets bankkonto.

Med hensyn til det sidste spørgsmål, står der i LL § 16H, stk. 1, nr. 3.

"Den skattepligtiges aktier, investeringsforeningsbeviser m.v. i selskabet er ikke aktier eller investeringsforeningsbeviser m.v. i investeringsselskaber efter aktieavancebeskatningslovens regler."

Jeg læste det derhen, at hvis aktierne inde i CFC-selskabet er ABL § 19-aktier, så bliver man ikke omfattet af CFC-skat."

SKAT har den 24. januar 2008 været i telefonisk kontakt med rådgiver, hvor følgende blev anmodet:

Ved SKATs henvendelse af 10. januar 2008 blev der stillet spørgsmål til Mr. X kompetencer, disse ses ikke angivet i rådgivers besvarelse af 14. januar 2008. Rådgiver forespurgte hvorvidt det var et CV SKAT eftersøgte. Det kunne det være.

Det er i rådgivers skrivelse af 14. januar 2008 anført, at person A indgår kontrakt med Mr. X. I den oprindelige anmodning er det anført, at direktøren lejes af et selskab, D på Cypern. Der blev spurgt ind til, hvorledes det hænger sammen. Rådgiver oplyste, at kontrakten indgås med Mr. X personligt, men at han ligeledes har ansættelse i D. Kontrakten blev indgået med Mr. X personligt, da det ifølge rådgiver ikke kan lade sig gøre at ansætte en direktør på anden vis.

Lokalerne som Mr. X sidder i vil være D, som stiller disse til rådighed i forbindelse med det arbejde Mr. X skal udføre for B Ltd.

Kontrakten med Mr. X vil ifølge rådgiver være en "almindelig direktørkontrakt". Han blev bedt om at fremsende kontrakten eller udkast hertil. I den forbindelse skulle det præciseres hvilke beføjelser han vil have. Selskabet har i lighed med danske ApS'er ikke en bestyrelse.

Rådgiver har i skrivelse af 14. januar 2008 anført, at investeringsbeslutningerne træffes af Mr. X i samarbejde med banken. Det blev spurgt ind til omfanget af Mr. X engagement i investeringsbeslutningerne kontra bankens. Rådgiver oplyste, at Mr. X ikke vil fungerer som day-trader, og at banken hovedsagligt vil forestå investeringsbeslutninger.

Der blev endvidere spurgt til hvorledes aflønningen af Mr. X vil foregå? Vil dette ske til Mr. X personligt eller til D? Rådgiver oplyste, at betaling vil ske til Ds bankkonto. Rådgiver blev bedt om at redegøre herfor ved indsendelse af de øvrige informationer der er bedt om.

Endelig blev der forespurgt til eksistensen af en forretningsplan eller budgetter. Rådgiver oplyste, at der ikke foreligger hverken budget eller forretningsplan. Han pointerede i den forbindelse, at der er tale om et holdingselskab. Der foreligger heller ingen uskreven forretningsplan, men rådgiver ville beskrive investeringsplaner nærmere.

Ved skrivelse af 25. januar 2008 har rådgiver oplyst følgende:

"Person A vil indgå en aftale med selskabet D om at dette selskab skal varetage alle opgaver vedrørende B Ltd. Det skal f.eks. sørge for:

At stille vedtægtsmæssig adresse og hovedkontor-adresse til rådighed for B Ltd.

At stille postadresse til rådighed for B Ltd.

At åbne og besvare al post.

At sørge for bogføringen.

At opbevare bilagsmateriel efter lovens forskrifter.

At sørge for, at der bliver udarbejdet Årsrapport.

At sørge for, at der bliver udarbejdet selvangivelse.

At sørge for, at selskabet får et telefonnummer og besvare telefonopkald til selskabet.

At sørge for at tildele selskabet en direktør, der kan varetage selskabets interesser.

At sørge for at overvåge direktørens præstationer.

At sørge for, at selskabet får en bankkonto.

At sørge for, at selskabets kapital bliver forvaltet så gunstigt som muligt i samarbejde med banken.

At sørge for, at selskabet altid har et fast fuld møbleret kontor til rådighed, hvor direktøren kan arbejde, hvor der kan holdes møder, generalforsamlinger og hvor selskabets bilag, bogføring, regnskaber, kontrakter og andet materiale skal være til rådighed for myndighederne på Cypern og aktionærerne.

Vi har fået fortalt, at det sandsynligvis bliver Mr. X som D vælger som direktør for selskabet, men det står D frit for at vælge en anden direktør til selskabet, eller udskifte ham undervejs. Personen skal blot være lønansat hos D-Cypern og have hjemting på Cypern. Mr. X er ansat hos D-Cypern som skattekonsulent, og vedbliver med at være det hele tiden ved siden af sin direktør funktioner i B Ltd.

Hos D er Mr. X CV beskrevet således:

"X graduated from the E University  in 1997 with a degree in  Tax Law. As of September 1997, he worked for Z Tax Consultants in the International Tax department. As of December 2000, he worked for Z in their Curaçao (Netherlands Antilles) office, primarily covering international taxation including the former Netherlands Antilles offshore regime, which was later transformed into the New Fiscal Regime. As of December 2003, he worked for S Attorneys and Tax Consultants (Curacao, Netherlands Antilles) mainly handling international taxation. In May 2006, he joined D's International Tax Services Division as International Tax Manager."

Hvorfor D vil vælge en skattekonsulent som direktør for selskabet er uafklaret, men det skyldes måske de skattemæssige konsekvenser som investeringerne kan have, og som banken ikke kan overskue.

D er et firma, der tilbyder skatterådgivning, bogføring, finansiel rådgivning, regnskabsmæssig assistance, kontorhotel, telefonpasning, controller funktioner, vikarbureau og ledelse til Cypern-selskaber.

Der er ingen bestyrelse i B Ltd., og Mr. X bliver derfor eneste ledelsesperson i selskabet.

Investeringsplan

Hvis B Ltd. skal være holdingselskab, skal det primært investere sine modtagne udbyttemidler i investeringsbeviser eller obligationer. Bliver det er datterselskab, skal det gøre det samme.

Forretningsplan

B Ltd. skal primært agere holding selskab overfor datterselskabet C ApS og investere de modtagne udbytter, så hensigtsmæssigt som muligt.

Bliver B Ltd. et datterselskab, skal det agere datter-investeringsselskab for C ApS.

Budgetter

Der er ikke udarbejdet budgetter.

Direktørkontrakt

Der vedlægges udkast til direktør kontrakt."

Ved skrivelse af 21. februar 2008 har SKAT anmodet om følgende:

• Det bedes oplyst størrelsen af kapital til rådighed i B Ltd. Herunder hvilken del af kapitalen er henholdsvis bunden og fri kapital.

• Yderligere ønskes det oplyst, hvorledes aktionæren i B Ltd. modtager udbytte /afkast fra selskabet. Hvem beslutter tidspunkt og størrelsen af dette udbytte / afkast?

• Det er oplyst, at direktørens, Mr. X, løn indbetales til D. Lønnens størrelse bedes oplyst?

• Betales der et særskilt honorar til D for deres ydelser? Størrelsen af dette honorar bedes i givet fald oplyst?

• Kontrakten mellem D og B Ltd. bedes ligeledes fremsendt.

• Endelig bedes De fremkomme med yderligere dokumentation eller oplysninger om selskabets aktivitet, som ikke allerede er fremlagt, med henblik på belysning af hvorvidt betingelserne om reel etablering og udøvelse af faktisk økonomisk virksomhed på Cypern vedrørende CFC-indkomsten, er opfyldt. Det er den skattepligtige som skal dokumentere, at selskabet reelt er etableret i den pågældende stat og dér udøver reel økonomisk virksomhed, jf. LL § 16H, stk. 2, 1. pkt. Af bemærkningerne til lovforslag L213 af 18. april 2007 vedrørende § 8, nr. 3 (særligt vedr. stk. 2) (LL§ 16H, stk. 2) fremgår det: I lovforslaget foreslås det, at det er den dansk bosiddende person, der skal fremlægge dokumentationen for, at etableringen er reel og at selskabet udøver en reel økonomisk virksomhed. Dette skal ligeledes ses i lyset af EF-domstolens præmisser i Cadbury Schweppes dommen (præmis 70-71).

Ved skrivelse af 13. marts 2008 har rådgiver fremsendt følgende:

Ad 1 Kapitalens størrelse:

Det kan lægges til grund for svaret, at selskabet bliver stiftet med en aktiekapital på 1.500 €. Der spørges om kapitalen er bunden eller fri? Den del af egenkapitalen, der modsvarer aktiekapitalen er selvfølgelig bundet forstået på den måde, at den ikke må udloddes til aktionærerne.

Ad 2 udbytte:

Aktionæren til B Ltd. får sit udbytte på helt normal vis. På samme måde som i et dansk selskab. Der afholdes en generalforsamling på Cypern, hvor man tager stilling til udbyttes størrelse på baggrund af den seneste reviderede årsrapport.

Det er aktionæren, der bestemmer størrelsen af udbyttet.

Ad lønnens størrelse:

Der er ikke aftalt nogen fast løn. D/direktøren får et fast fee på 1.000 € om året alene for at lægge navn til. Herefter afregnes pr. time. Gennemsnitlig er lønnen omkring 300-600 kr./time.

Ad særskilt honorar til D

Der er ikke aftalt noget fast honorar. Der er nogle minimums fee, som tager udgangspunkt i, at selskabet er stort set hvilende. De er som følger (uden moms):

Direktør	€ 1.000
Bogholderi	€ 1.000
Revision	€ 1.500
Sekretærservice	€ 1.100

Herudover afregnes pr. time (300-600 kr./time). Der er kalkuleret med, at den samlede betaling nok bliver mellem 50.000 kr. og 250.000 kr.

Ad Betales, der særskilt vederlag for ydelserne?:

Som påpeget ovenfor, så betales der særskilt for ydelserne.

Ad kontrakten mellem D og B Ltd. bedes indsendt:

Der bliver ikke indgået nogen skriftlig kontrakt mellem D og B Ltd. Der er blot holdt et møde, hvor priserne for de enkelte ydelser er aftalt, jf. ovenstående.

Det kan sammenlignes med en revisor og en bogholder. Her indgår man normalt heller ikke nogen skriftlig aftale omkring, hvad der skal foretages af arbejde. Det følger af loven.

Ad yderligere oplysninger:

Der er naturligvis igen yderligere dokumentation, da vi taler om en påtænkt aktivitet. Men vi kan godt indlægge nogle ekstra fakta-forudsætninger ind i sagen, hvis SKAT skønner det er nødvendigt.

SKAT opfordres i så fald til at præcisere, hvad man ønsker yderligere uddybet.

Sammenfatning og refleksioner:

Jeg har lidt svært ved at forstå de mange yderligere spørgsmål. Det kan lægges til grund, at al aktivitet foregår på Cypern og udføres af lokal arbejdskraft og intet vedrørende driften styres direkte fra Danmark.

Det er nok vigtigt at være opmærksom på, at begreberne "reel etablering" og "reel økonomisk virksomhed" blot står i modsætning til "wholly artificial arrangements" som EF-domstolen nævnte i Case C-196/04. Dvs. arrangementer, hvor man via tomme bogholderimæssige posteringer vilkårligt henfører indtægter til CFC-selskabet uden for rammerne af arms-længde-princippet.

I slut præmisserne i Case C-196/04 skrev domstolen (egen understreget tekst).

Articles 43 EC and 48 EC must be interpreted as precluding the inclusion in the tax base of a resident company established in a Member State of profits made by a controlled foreign company in another Member State, where those profits are subject in that State to a lower level of taxation than that applicable in the first State, unless such inclusion relates only to wholly artificial arrangements intended to escape the national tax normally payable. Accordingly, such tax measure must not be applied where it is proven, om the basis of objektive factors which are ascertainable by third parties, that despite the existance og tax motives that controlled company is actually established in the host Member State and carries on genuine economic activities there.

Konklusionen er således, at hvis alle de transaktioner som B Ltd. foretager, er på almindelige markedsvilkår, og alene udføres ved hjælp af lokal arbejdskraft, og medarbejderne tillige har et møbleret fast driftssted på Cypern at operere fra, så er etableringen pr. definition reel. Jeg kan ikke se, at der kan indfortolkes yderligere betingelser.

Det er korrekt, at man i lovbemærkningerne til L 213 smider en masse bolde op i luften, bl.a. betvivle det om holdingselskaber kan udøve reel økonomisk virksomhed, hvis pengene lånes tilbage til aktionæren, men det er ikke noget, der kan udledes af dommen, og det er under alle omstændigheder irrelevant i nærværende sag.

Alle de transaktioner som B Ltd. foretager er jo på almindelig markedsvilkår - alene af den grund, at det slet ikke udføres transaktioner med nærstående personer bortset fra den årlige udbytteudlodning til aktionærerne.

Betaling for direktør, bogholder, revision og bankomkostninger mv. er således på markedsvilkår og det samme er de korresponderende finansielle indtægter. Alle de finansielle aktiver bliver endvidere parkeret i et depot i en Cypriotisk bank, hvorfor aktiviteten simpelthen ikke kan være mere lokal.

Det eneste som er lidt kryptisk i nærværende sag, er det forhold, at aktiviteten ikke er stor nok til at bære en fuldtidsansat direktør, hvorfor man lejer en deltidsdirektør hos D.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Såfremt en skattepligtig omfattet af kildeskattelovens § 1, kontrollerer et udenlandsk selskab, skal den skattepligtige medregne selskabets CFC-indkomst, jf. Ligningslovens § 16H.

Person A vil ifølge rådgivers oplysninger blive skattepligtig efter kildeskattelovens § 1, når han vender hjem til Danmark.

Afgørende er således hvorvidt de øvrige betingelser i ligningslovens § 16H er opfyldt.

B Ltd.'s samlede udenlandske indkomstskat skal være mindre end ¾ af skatten beregnet på grundlag af satsen i selskabsskattelovens § 17, stk. 1, af selskabets samlede skattepligtige indkomst opgjort efter stk. 4 og 5 for det pågældende indkomstår.

Det er ikke på grundlag af det modtagne materiale muligt at konstatere hvorvidt denne betingelse er opfyldt. Dog antages dette at blive tilfældet, da rådgiver har oplyst, at skatten på finansielle indtægter er meget lav på Cypern. Aktiegevinster er således skattefri på Cypern.

Endvidere skal B Ltd.'s CFC- indkomst for samme periode udgøre mere end ½ af selskabets skattepligtige indkomst.

Det er i spørgsmålet oplyst, at B Ltd. kun investerer i obligationer, hvorfor indkomsten i selskabet må bestå af renteindtægter. Ifølge ligningslovens § 16H skal CFC-indkomsten opgøres efter bestemmelserne i samme bestemmelses stk. 7-10 samt selskabsskattelovens § 32, stk. 5. Af selskabsskattelovens § 32, stk. 5 fremgår det, at CFC-indkomsten opgøres som summen af blandt andet renteindtægter. Da selskabet efter det oplyste ikke har anden aktivitet end investering i obligationer, vil mere end ½ af selskabets skattepligtige indkomst være CFC-indkomst.

Af ligningslovens § 16H, stk. 2 vil person A kunne fritages for beskatning efter bestemmelsens stk. 1, såfremt han kan dokumentere, at B Ltd. reelt er etableret i den pågældende stat og dér udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende CFC-indkomsten.

Stk. 2 er indsat efter EF-domstolens dom i Cadbury Schweppes-sagen (C-196/04). Af dommen fremgår det, at en medlemsstat kan have regler om medregning af CFC-indkomst, såfremt "medregningen kun angår rent kunstige arrangementer, der har til formål at undgå den normalt skyldige skat. Anvendelsen af en sådan skattemæssig foranstaltning skal derfor undlades, når det på grundlag af objektive omstændigheder, som kan efterprøves af tredjemand, fremgår, at CFC-selskabet, uanset at der foreligger skattemæssige bevæggrunde, reelt er etableret i værtsmedlemsstaten og dér faktisk udøver økonomisk virksomhed." (præmis 75)

Af forarbejderne til L213 af 18. april 2007 fremgår det af bemærkningerne til lovforslagets § 8, nr. 3 (LL § 16H), at de danske CFC-regler for personer i ligningslovens § 16H begrænses til de situationer, hvor forskelsbehandling er tilladt efter EU-retten. Hvorvidt et CFC-selskab er omfattet af dansk CFC-beskatning, afhænger af, om det reelt er etableret i det andet land og dér faktisk udøver økonomisk virksomhed. Det er således, at det er den økonomiske virksomhed, der skal være "faktisk", dvs. ægte eller reel.

Af EF-domstolens dom i ovennævnte sag fremgår det af præmis 67-68 vedrørende reel etablering og udøvelse af faktisk økonomisk virksomhed; at det "..konstateres på grundlag af objektive omstændigheder, som kan efterprøves af tredjemand angående bl.a. graden af CFC-selskabets fysiske eksistens med hensyn til lokaler, personale og udstyr. Hvis efterprøvelsen af sådanne omstændigheder fører til den konklusion, at CFC-selskabet svarer til en fiktiv etablering, hvorfra der ikke faktisk udøves nogen økonomisk virksomhed på værtmedlemsstatens område, må oprettelsen af CFC-selskabet anses for at udgøre et rent kunstigt arrangement. Dette kan bl.a. være tilfældet for et datterselskab, som er et "postkasse"- eller "skærm"-selskab".

Af bemærkningerne til § 8, nr. 3 i L213 anføres det, at det "kræves, at CFC-selskabet deltager i det økonomiske liv i det land, hvori det er hjemmehørende. CFC-selskabet kan ikke anses for at deltage i det økonomiske liv i en situation, hvor den dansk skattepligtige person flytter hele (eller en meget stor del af) sin kapital til CFC-selskabet, som efterfølgende låner penge tilbage til den fysiske person. Der vil endvidere kunne sættes spørgsmålstegn ved, om holdingselskaber, hvor de underliggende datterselskaber er beliggende i Danmark eller tredjelande, deltager i det økonomiske liv i holdingselskabets hjemland. Det fremgår direkte, at der kan stilles krav om, at selskabet udøver en eller anden form for virksomhed, hvorved der må forstås erhvervsmæssig virksomhed. "Postkasse-" eller "skærmselskaber" udøver derfor ikke reel økonomisk aktivitet. Det fremgår tillige, at der blandt andet kan stilles krav, om at selskabet har fysiske lokaler, personale og udstyr. ... Det afgørende må antages at være, om etableringen af CFC-selskabet og dets transaktioner giver anledning til reel økonomisk aktivitet, der skaber erhvervsmæssig indkomst til selskabet eller koncernen som sådan, eller om der alene er tale om at omplacere eller omdirigere indkomst i forhold til aktionærens danske selskaber eller hans personlige økonomi, hvor gruppen som helhed ikke bibringes nogen vækst."

Rådgiver har henvist til SKM2004.297.HR, da han mener Højesteret ved denne dom har tilkendegivet, at holdingselskaber driver erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT finder derimod ikke, at dommen kan udstrækkes til ligningslovens § 16H, stk. 2. I denne bestemmelse benyttes "udøver reel økonomisk virksomhed". I lighed med SKM2006.145.SKAT mener SKAT, at Højesterets dom beskæftigede sig med sondringen mellem erhvervsvirksomhed og ikke-erhvervsmæssig virksomhed som fx hobbyvirksomhed. SKAT finder, at dommen angik ordet "erhvervsvirksomhed" i betydningen forretningsforetagende. Begrebet i ligningslovens § 16H, stk. 2 "reel økonomisk virksomhed" har mere substans. Det fremgår direkte af forarbejderne til loven, at der stilles yderligere krav førend selskabet udøver reel økonomisk virksomhed i værtsmedlemsstaten. Fx er det direkte anført, at der kan sættes spørgsmålstegn ved, om holdingselskaber, hvor de underliggende datterselskaber er beliggende i Danmark eller tredjelande, deltager i det økonomiske liv i holdingselskabets hjemland.

Til yderligere belysning af denne fortolkning fremgår det af bilag 10 til L110 af 13. december 2006 vedrørende hvilke aktiviteter, som et ultimativt moderselskab må udøve, hvis selskabet skal spaltes med tilbagevirkende kraft, at passiv kapitalanbringelse af overskydende likviditet fra datterselskabet ikke betragtes som erhvervsmæssig aktivitet i den forbindelse.

SKAT finder på den baggrund, at SKM2004.297.H ikke kan anvendes ved fortolkning af ligningslovens § 16H, stk. 2.

Det er i anmodningen oplyst, at B Ltd. udelukkende skal forvalte overskuddet fra det danske selskab, C ApS. Dette vil foregå enten ved investering i obligationer eller aktier i akkumulerende investeringsforeninger. Investeringerne vil blive administreret af Banken Y. Det er oplyst fra rådgiver, at Mr. X ikke vil have en aktiv rolle i investeringer, fx som day-trader.

Rådgiver har endvidere oplyst, at aftalen med D indebærer, at det er D, som bestemmer hvem der er direktør i B Ltd. Aftalen indebærer, at personen blot er ansat i D. Det er endvidere D som påtager sig, at forestå alt administrativt arbejde i B Ltd., samt overvåge direktørens præstationer og sørge for at forvaltningen af selskabets kapital bliver så gunstig om muligt i samarbejde med banken.

Investeringerne vil hovedsagligt foretages af banken, ikke af ansatte i B Ltd. B Ltd. vil ikke selv have ansatte, lokaler eller andre faciliteter, da alt stilles til rådighed af D. Direktøren, Mr. X, og B Ltd. har udfærdiget en ansættelseskontrakt, men det står samtidig D frit for at vælge en anden af sine medarbejdere til at varetage direktør-posten i B Ltd.

Som refereret fra lovbemærkningerne ovenfor lægger SKAT vægt på, at det ikke ses at, etableringen af CFC-selskabet og dets transaktioner giver anledning til reel økonomisk aktivitet, der skaber erhvervsmæssig indkomst til selskabet eller koncernen som sådan,... men at der alene er tale om at omplacere eller omdirigere indkomst i forhold til aktionærens danske selskaber eller hans personlige økonomi, hvor gruppen som helhed ikke bibringes nogen vækst.

Det beskrevne arrangement, synes ikke at understøtte, at der vil ske udøvelse af faktisk økonomisk virksomhed på Cypern. Dette ses bl.a. ikke at være tilfældet grundet selskabets karakter. Selskabet vil ikke have egne lokaler eller egentlig ansatte. Selskabet vil leje en direktør, som gennem sin ansættelse hos D får et fast fee på 1.000€ om året for at lægge navn til. Derudover foretages investeringerne, som er selskabets eneste aktivitet, af en bank. D eller direktøren foretager ikke investeringerne eller rådgiver herom. Endvidere bestemmes udbytteudlodningerne af selskabets aktionær, person A.

Ud fra en konkret vurdering af de forelagte oplysninger, mener SKAT ikke, at B Ltd. udøver reel økonomisk virksomhed i Cypern. Vurderingen er foretaget med udgangspunkt i de forhold, som er opstillet i bemærkningerne til L213 af 18. april 2007 samt præmisserne i EU-dommen i Cadbury Schweppes-sagen (C-196/04), som omtalt ovenfor. Da betingelsen om udøvelse af reel økonomisk virksomhed ikke anses for opfyldt, er der ikke foretaget en prøvelse af hvorvidt selskabet er reelt etableret.

Sagsfremstillingen har været sendt i høring hos rådgiver, som den 28. april 2008 har fremsendt følgende bemærkningerne vedrørende spørgsmål 1:

Ikke enig.

Generelt

Indledningsvist bør det slås fast, at begrebet " reel økonomisk virksomhed" som nævnt i ligningslovens § 16H, stk. 2 blot står i modsætning til "wholly artificial arrangements" som EF-domstolen nævnte i case C-196/04. Dvs. arrangementer, hvor man udenfor rammerne af arms-længde-princippet henfører finansielle indtægter til et postkasseselskab altså et selskab, der ikke har nogen ansatte eller kun stråmandsansatte.

Eller som skatterådgiver Simon Whitehead fremfører det: "Descriptions of a wholly artificial arrangements as "a fictitious establishment" a letterbox" or a "front" (paragraph 68) imply that a fairly high level of abuse is required."

EF-domstolen taler således om rene fup-etableringer, hvilket i Danmark vil tangere en overtrædelse af straffeloven eller skattekontrolloven. Vi taler sandsynligvis om selskabsetableringer, der er rene nulliteter idet selskabet ikke har en reel selvstændig ledelse, og der dermed ikke er en reel formueadskillelse mellem ejernes aktiver og selskabets. Som absolut minimum taler vi om selskaber, der ikke har ledelsens sæde i registreringslandet, og dermed ikke er hjemmehørende i registreringslandet efter sædvanlige DBO-overenskomster.

Det er vigtigt at være opmærksom på, at EF-domstolen fremhæver, at selskaber altid pr. definition driver reel økonomisk virksomhed i det land, hvor det har sit vedtægtsmæssige hovedkontor, medmindre der er tale om rene postkasseetableringer eller noget der kan sidestilles hermed, jf. præmis 68, der igen henvises til case C-341/04 Eurofood IFCS præmis 34 og 35, hvor der står:

"34) It follows that, in determining the centre of the main interests of a debtor company the simple presumption laid down by the Community legislature in favour of the registered office of that company can be rebutted only if factors which are both objective and ascertainable by third parties enable it to be established that an actuel situation exists which is different from that which locating it at that registered office is deemed to reflect.

35)That could be so in particular in the case of a 'letterbox' company not carrying out any business in the territory of the Member State in which its registered office is situated".

EF-domstolen tilkendegiver således, at udgangspunktet er derhen, at i det land hvor selskabet har sit vedtægtsmæssige hovedkontor, der er selskabets formodningsvist også reelt etableret - medmindre det helt åbenbart ikke er tilfældet f.eks. i tilfælde, hvor der etableres rene postkasse-selskaber eller tilsvarende.

Der kan også henvises til præmis 54, hvor EF-domstolen skriver, at ved etablering af reel økonomisk virksomhed menes blot, at selskabet er etableret i landet via et møbleret fast driftssted, hvor der vedvarende udøves en aktivitet, der kan karakteriseres som erhvervsmæssig. Mere minimalistisk kan det næppe formuleres.

Et Cypriotisk selskab, der har sit vedtægtsmæssige hovedkontor på Cypern, og som kun benytter Cypriotisk bosiddende arbejdskraft til at udføre sine funktioner, vil naturligvis altid pr. definition være reelt etableret på Cypern - uanset hvor beskeden aktiviteten end måtte være. Man kan ikke have et selskab, der ikke udøver reel økonomisk virksomhed nogen steder i verden - medmindre selskabsetableringen må betragtes som en ren fup-etablering.

Der kan således ikke stilles krav til en vis form for intensitet eller udadvendt aktivitet, eller at CFC-aktiviteten udelukkende skal servicere lokalsamfundet. Det bør nok også nævnes, at den engelske domstol fandt, at i Cadbury Schweppes sagen var der tale om en reel etablering i Irland for de to Irske datterselskaber selvom de udelukkende skulle servicere koncernselskaber udenfor Irland.

Passiv formuepleje kan også etablere reel økonomisk virksomhed som defineret af EF-domstolen. Men kan også formulere det derhen at fungererB Ltd. på samme måde som typisk tilsvarende Cypriotiske selskaber, der har samme formålsparagraf, og er cypriotisk ejet, så er CFC-skat udelukket. Ideen er jo, at der skal være lige skattemæssige konkurrencevilkår for udøvelse af samme aktiviteter i samme land - uanset om aktiviteten er passiv formuepleje, holdingvirksomhed eller mere aktiv CFC-virksomhed.

Der kan også henvises til skatterådgivere Peter Sundgren fra Sverige, der på baggrund af de tilsvarende svenske CFC-regler skriver (egen understregning):

"If a foreign CFC is considered “wholly artificial" because it has neither premises nor personnel nor equipment etc. in the pertinent Member State consideration should also be given to the question whether such a CFC has a permanent establishment in the state where it has been set up. Where, one must ask oneself, is the business by such a CFC carried on.

Because it must be assumed that a CFC even if it is wholly artificial in its host state must nevertheless have a permanent establishment somewhere!  In many such cases one may conclude that the CFC, to quote article 5 of most Tax treaties, has “a fixed place of business through which its business is wholly or partly carried on" in the country of the controlling shareholder because it has its “place of management" or “office" located there."

Peter Sundgren skriver således fornuftigt nok, at CFC-aktiviteten i sagens natur må have et fast etableringssted et eller andet sted i verden, men nok mest naturligt i det land, hvor den reelle ledelse sidder.

I den forbindelse er det også interessant at se hvad, der står i ligningsvejledningen omkring fast forretningssted (egen understregning).

"Udtrykket forretningssted dækker alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler hverken findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet.

Og videre i momsvejledningen hvor der står (egen understregning):

"EF-domstolen har i dommen i sag C-73/06, Planzer Luxembourg Sàrl, udtalt, at for så vidt angår et selskab som det i hovedsagen omhandlede vedrører begrebet hjemsted for økonomisk virksomhed i trettende direktivs artikel 1, nr. 1, det sted, hvor de beslutninger, der vedrører den almindelige ledelse af selskabet, træffes, eller hvor selskabets centrale administration udøves.

Fastlæggelsen af hjemstedet for et selskabs økonomiske virksomhed indebærer, at der skal tages hensyn til en bred vifte af faktorer, herunder først og fremmest selskabets vedtægtsmæssige hjemsted, stedet, hvor selskabets centrale administration befinder sig, hvor ledelsen træffes, og stedet - normalt det samme - hvor selskabets forretningspolitik fastlægges. Andre faktorer, såsom ledernes bopæl, stedet, hvor generalforsamlingen afholdes, hvor administrations- og bogholderiakter opbevares, og stedet hvor selskabets finansielle  transaktioner, især af bankmæssig art, foretages, kan endvidere tages i betragtning. En fiktiv etablering, som er kendetegnet ved et »postkasse«- eller »skærm«-firma, udgør således ikke hjemstedet for den økonomiske virksomhed som omhandlet i trettende direktivs artikel 1, nr. 1."

Konklusionen må derfor være, at et cypriotisk holdingselskab, der har sit vedtægtsmæssige hovedkontor på Cypern, der udelukkende fungerer ved hjælp af cypriotisk bosiddende arbejdskraft, der udelukkende handler på markedsvilkår, der har et fast møbleret driftssted til rådighed på den vedtægtsmæssige adresse, der har rådighed over alle relevante aktiver mv. til at udøve CFC-aktiviteten, som tillige er placeret på selskabets vedtægtsmæssige hovedkontor, har sin bank, direktører, bogholder og revisor på Cypern, vil altid pr. definition være reelt etableret på Cypern. Det kan jo af indlysende grunde ikke være etableret andre steder, og CFC-aktiviteten skal jo henføres til et eller andet permanent driftssted i verden.

I nærværende sag taler vi jo netop om et selskab, der opfylder alle ovennævnte krav.

Det lidt specielle i nærværende sag er udelukkende det forhold, at intensiteten i opstartsfasen ikke er så stor, at det kan bære en fuldtidsansat direktør. Derfor "lejer" man en deltidsdirektør hos specialfirmaet D, der kan varetage aktiviteten i selskabet. Ligeledes bliver det lokale D-ansatte, der kommer til at stå for bogføringen, revision og udarbejdelse af årsregnskab.

Alle selskabets funktioner varetages således udelukkende af cypriotisk bosiddende arbejdskraft. D sørger ligeledes for, at selskabet altid har et fast fuld møbleret kontor til rådighed, hvor direktøren kan arbejde, hvor der kan holdes møder, generalforsamlinger og hvor selskabets, bilag, bogføring, regnskaber, kontrakter og andet materiale kan være til rådighed for myndighederne på Cypern og aktionærerne.

Ligeledes får selskabet telefonnummer, brevpapir og e-mailadresse.

Bemærkninger til Skatterådets agterskrivelse:

Bemærkninger til fakta:

Indledningsvist må det påpeges, at Skatterådet har fået fakta galt i halsen flere steder. F.eks. skrives på side 13:

"Investeringerne vil blive administreret af banken Y". Dette er klart forkert, så vidt angår spørgsmål 1.

I spørgsmål 1 er der alene tale om, at B LtD. investerer i obligationer, der kommer til at ligge i depot hos en Cypriotisk bank. Der er ikke tage stilling til, hvilken type obligationer, der er tale om.

Og videre skriver Skatterådet:

"Selskabet vil ikke have egne lokaler eller egentlig ansatte".

Dette er ligeledes klart forkert.  Mr. X vil blive ansat i selskabet som direktør, og B Ltd. har indgået en direktørkontrakt med personen. Det er således udelukkende direktøren, Mr. X, der har adgang til bankkontoen og udelukkende ham, der har prokura. Han har således både kompetencen og kvalifikationerne, og det skal naturligvis lægges til grund for svaret, at han reelt udøver alle direktørfunktionerne og alle bestyrelsesfunktionerne.

Derudover er det selvfølgelig ligegyldigt om selskabet lejer en direktør (arbejdsudleje) eller ansætter en direktør. Det afgørende må alene være om direktøren reelt varetager selskabets direktørfunktioner eller ej.

Det er korrekt, at B Ltd. ikke selv ejer de lokaler og driftsmidler, den benytter til virksomhedsaktiviteten, men lejer dem af D. Det er således en del af pakken, at man får stillet lokaler og driftsmidler til rådighed.

Til oplysning kan jeg fortæller, at lokalerne bliver på adressen R.

Retlige bemærkninger

Skatterådet fremfører videre: "Endvidere bestemmes udbytteudlodningerne af selskabets direktør, person A:" Ja. aktionæren bestemmer, hvor meget der skal udbetales i udbytte. Det er jo det normale. Men hvorfor skulle det tælle til fordel for, at der ikke er en reel etablering.

Så skriver SKAT noget med, at et holdingselskab ikke kan udøve reel økonomisk virksomhed, og der henvises til SKM2006.145. Det har SKAT efter min bedste mening misforstået, jf. præmis 68 i EU-dommen med tilhørende henvisninger. Reel økonomisk virksomhed står jo kun i modsætning til postkasseetableringer.

Skatterådet må ikke glemme, at ideen med det hele er, at der skal være lige skattekonkurrence for samme aktiviteter i samme land. Det er naturligvis ligegyldigt om aktiviteten er en holdingaktivitet, en bank, eller en børsmæglervirksomhed. Alle selskaber skal behandles lige i skattemæssig henseende, hvis de ellers er etableret reelt i registreringslandet. Hvorfor skulle man undtage holdingselskaber fra dette lighedsprincip? EF-domstolen vil blot ikke give fup-etableringer EU-beskyttelse, hvilket virker naturligt nok

B Ltd. må siges at være reelt etableret på Cypern da det har en lokal direktion, der varetager alle ejerbeføjelserne. Ligeledes deltager selskaber i det økonomiske liv på Cypern på samme måde som tilsvarende cypriotiske ejet holdingselskaber, jf. det forhold, at B Ltd. har en cypriotisk bankkonto og værdipapirdepot, cypriotisk bogholder, cypriotisk revisor og et cypriotisk fast driftssted, hvor bogføringsmateriale mv. opbevares. Det kan jo ikke være mere cypriotisk.

Sammenfattende vil jeg sige, at det virker som om SKAT lider af 3 retlige misforståelser. For første virker det som om SKAT mener, at der kan være en etablering, som nok ikke er en postkasse-etablering eller tilsvarende, men som heller ikke er af en sådan substans, at det kan være en reel økonomisk aktivitet som beskrevet af EF-domstolen. Det mener jeg er en misforståelse. Enten må man karakterisere etableringen som en postkasse-etablering eller tilsvarende, eller også er der tale om en reel økonomisk etablering.

For det andet virker det som om SKAT mener, at der kan være en CFC-aktivitet, der ikke kan henføres til noget møbleret permanent driftssted overhovedet. Det mener jeg også er en misforståelse. CFC-aktiviteten har altid i sagens natur sit udspring fra et eller andet møbleret fast driftssted i verden. Om ikke andet så der hvor direktøren eller den personlige aktionær bor privat.

Hvis SKAT i nærværende sag vil argumentere for, at CFC-aktiviteten ikke kan henføres til noget møbleret permanent driftssted på Cypern, så skal SKAT jo argumentere for, at det kan henføres til et møbleret permanent driftssted i Danmark. SKAT kan ikke påstå, at CFC-aktiviteten ikke kan henføres til noget permanent driftssted overhovedet. SKAT bliver nød til at vælge mellem Danmark eller Cypern, eller naturligvis et helt tredje land, hvis man mener, det kan komme på tale.

For tredje viser SKAT usikkerhed omkring sondringen "reel selskabsetablering" contra "reel økonomisk virksomhed".

F.eks. skriver SKAT på side 14. "Da betingelsen om udøvelsen af reel økonomisk virksomhed ikke anses for opfyldt, er der ikke foretaget en prøvelse af hvorvidt selskabet er reelt etableret".

Jeg tror SKAT har misforstået situationen. Om selskabsetableringen er reel i relation til CFC-aktiviteten afhænger blot af, hvorvidt det er selskabet i CFC-landet, der reelt driver CFC-aktiviteten eller ej.

Det EF-domstolen påpeger er blot, at hvis man vil etablere et holdingselskab på Cypern, og nyde godt af den lave skat på Cypern, så skal det reelt være personer på Cypern, der varetager alle holdingselskabets funktioner. Er det de facto personer i aktionærlandet, der styrer det hele, så nyder man ikke EU-beskyttelse. Så kalder EF-domstolen det med rette en postkasse-etablering. Det er vel temmelig simpelt og moralsk rimelig nemt at forstå.

SKAT finder ikke rådgivers bemærkninger giver anledning til en ændret bedømmelse af sagen, hvorfor SKAT fortsat indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "ja".

Spørgsmål 2

I henhold til ligningslovens § 16H, stk. 1, skal CFC- indkomsten opgøres efter stk. 7-10 samt selskabsskattelovens § 32, stk. 5. I selskabsskattelovens § 32, stk. 5 fremgår det, at CFC-indkomst omfatter skattepligtige udbytter og skattepligtige afståelsessummer vedrørende aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven. Endvidere omfattes skattepligtig fortjeneste og fradragsberettigede tab ved afståelse af aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven.

Rådgiver spørger om aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, vil være omfattet af CFC-beskatning. Bestemmelsen lyder:

§ 19 Gevinst og tab på aktier og investeringsforeningsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.
Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1)

Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, jf. bilag 1.

2)

Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Den indre værdi opgøres uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle aktiver. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist.

Rådgiver mener ikke, der er CFC-skat på aktiegevinster i henhold til ligningslovens § 16H, stk. 1, som lyder;

1. pkt. finder kun anvendelse, hvis ... betingelserne nedenfor er til stede:

1)	Selskabets samlede udenlandske indkomstskat er mindre end ¾ af skatten beregnet på grundlag af satsen i selskabsskattelovens § 17, stk. 1, af selskabets samlede skattepligtige indkomst opgjort efter stk. 4 og 5 for det pågældende indkomstår.
2)	Selskabets CFC-indkomst, jf. stk. 4 og selskabsskattelovens § 32, stk. 5, for samme periode udgør mere end ½ af selskabets skattepligtige indkomst opgjort efter stk. 4. Ved bedømmelsen ses der bort fra skattepligtig indkomst hidrørende fra selskaber kontrolleret af selskabet, eller som selskabet har væsentlig indflydelse på, hvis selskaberne er hjemmehørende i samme land som selskabet. I stedet inddrages skattepligtig indkomst i de pågældende selskaber forholdsmæssigt efter selskabets direkte eller indirekte ejerandele.
3)	Den skattepligtiges aktier, investeringsforeningsbeviser m.v. i selskabet er ikke aktier eller investeringsforeningsbeviser m.v. i investeringsselskaber efter aktieavancebeskatningslovens regler.

Det er betingelse nr. 3, som rådgiver mener, skulle begrunde at ABL-§19-aktier ikke er omfattet af CFC-beskatning.

Rådgiver anfører i den forbindelse, at dette er tilfældet "hvis aktierne inde i CFC-selskabet er ABL § 19-aktier".

SKAT mener dette er en fejlagtig forståelse af betingelsen. "Den skattepligtiges aktier" er i den konkrete situation person As aktier/anparter i B Ltd. De aktier/anparter person A ejer er med andre ord ikke aktier eller investeringsforeningsbeviser i investeringsselskaber efter aktieavancebeskatningslovens regler. Til bedømmelse af betingelsen er det altså udelukkende typen af aktier/anparter, som den skattepligtige ejer, dvs. person A.

Indkomsten fra B Ltd. vil dermed være omfattet af ligningslovens § 16H, såfremt betingelserne anført under spørgsmål 1 er opfyldt, også i situationer hvor der kun investeres i aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "ja".

Rådgivers høringssvar vedrørende spørgsmål 2: Enig med SKAT.

Spørgsmål 3

I Aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 5 fremgår det, at gevinst og tab på aktier og investeringsforeningsbeviser omfattet af § 19, stk. 1, skal opgøres efter lagerprincippet.

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 besvares med, at gevinst og tab skal opgøres efter lagerprincippet, såfremt der investeres i investeringsforeningsbeviser omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Rådgivers høringssvar vedrørende spørgsmål 3: Enig med SKAT.

Spørgsmål 4

I denne situation vil B Ltd. være datterselskab til det danske selskabs C ApS. Dermed vil forholdet skulle vurderes efter selskabsskattelovens § 32 vedrørende eventuel CFC-beskatning.

Af bemærkningerne til L213 af 18. april 2007, fremgår det, at reglerne er ændret efter EU-dommen i Cadbury Schweppes-sagen (C-196/04). Ændringerne er foretaget for at bringe de danske CFC-regler i overensstemmelse med EU-retten. Efter ændringerne gælder der ikke længere nogen forskelsbehandling mellem udenlandske datterselskaber og danske datterselskaber, da såvel danske som udenlandske selskaber er omfattet af CFC-reglerne.

SKAT indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "ja".

Der er ved besvarelsen ikke foretaget en vurdering af, hvorvidt B Ltd. er reelt etableret.

Rådgivers høringssvar vedrørende spørgsmål 4: Ikke enig.

Skattereglerne i Danmark er stadigvæk derhen, at hvis et dansk moderselskab har sit finansielle datterselskab i Irland, så betaler det mere i dansk selskabsskat end hvis det har datterselskabet i Danmark. Det er efter min mening EU-stridigt.

Spørgsmål 5

I henhold til selskabsskattelovens § 32, stk. 5 opgøres CFC-indkomsten som summen af følgende indtægter og udgifter:

...

4) skattepligtige udbytter og skattepligtige afståelsessummer vedrørende aktier mv. , der omfattes af aktieavancebeskatningsloven.

5) skattepligtig fortjeneste og fradragsberettigede tab ved afståelses af aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven.

...

Investeringer i investeringsforeningsbeviser omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, vil være omfattet af selskabsskattelovens § 32.

I lighed med besvarelsen af spørgsmål 2, vil betingelsen i selskabsskattelovens § 32, stk. 1, nr. 3 være opfyldt.

Betingelsens ordlyd:

3) Moderselskabets aktier i datterselskabet er ikke aktier eller investeringsforeningsbeviser m.v. i investeringsselskaber efter aktieavancebeskatningslovens regler.

Moderselskabet er C ApS og datterselskabet er B Ltd. i denne sammenhæng. C ApS' aktier/anparter i B Ltd. er ikke investeringsforeningsbeviser, men aktier/anparter, hvormed betingelsen er opfyldt.

SKAT indstiller derfor, at spørgsmål 5 besvares med "ja".

Rådgivers høringssvar vedrørende spørgsmål 5: Enig med SKAT.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, der regnes fra modtagelsen af svaret jf. SFL § 25, stk. 1.