Klagen vedrører fradrag for låneomkostninger.

 

Landsskatterettens afgørelse

 

Skattepligtig indkomst

SKAT har afslået selskabets anmodning om fradrag for yderligere

låneomkostninger med 348.110.877 kr.

 

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

 

Sagens oplysninger

 

A A/S, der er et børsnoteret selskab, er det ultimative moderselskab i B-koncernen, der omfatter en række danske og udenlandske selskaber. Koncernens kerneområder er transport og logistik. Koncernens omsætning i 2002 og 2003 udgjorde henholdsvis 17,9 mia. kr. og 17,7 mia. kr.

 

I efteråret 2000 erhvervede A A/S samtlige aktier i C A/S for ca. 5,5 mia. kr. På tidspunktet for aktieerhvervelsen havde A A/S ikke tilstrækkelige finansielle midler til selv at erlægge købesummen, hvorfor der var behov for at fremskaffe den nødvendige kapital i løbet af meget kort tid.

 

Likviditeten til erhvervelsen af C A/S blev fremskaffet via:

 

• Aktiekapital
• Lån (almindeligt banklån) (D og E)
• Mezzaninkapital (efterstillet lån) (F)

 

Lån/kreditfaciliteter på op til 4,8 mia. kr. blev givet af D/E, der samtidig stillede krav om, at der skulle være 1,5 mia. kr. i efterstillet kapital (aktiekapital og mezzaninkapital). I forbindelse med handlens gennemførelse havde A A/S kun tre dage til rådighed, hvilket var en meget kort tidsfrist, til at fremskaffe 1,5 mia. kr. i efterstillet kapital, men det lykkedes via en kapitaludvidelse på 750 mio. kr. og mezzaninlån på 750 mio. kr. hos F.

 

Om mezzaninlånet, hvorom aftale blev indgået den 18. oktober 2000, fremgår at dette blev udbetalt med 450 mio. kr. forrentet med cibor + 3 % og resten med 40.336.134,45 euro, svarende til 300 mio. kr., forrentet med libor  + 3 %. Lånet skulle tilbagebetales i den valuta, det blev udbetalt i.

 

Lånet skulle være tilbagebetalt senest otte år efter udbetalingen, men blev allerede tilbagebetalt i 2003 i forbindelse med en refinansiering af koncernens gæld.

 

Som en del af vederlaget for lånet udstedte A A/S tegningsretter til F til tegning af aktier for nominelt 3.171.122 kr. i A A/S svarende til 1.585.561 aktier á nominelt 2 kr. Tegningsretterne svarede til knap 10 % af A A/S' daværende aktiekapital.

 

Tegningskursen fastsattes til 248,15 kr. pr. tegningsret svarende til markedskursen på aktien den 16. oktober 2000. Det blev samtidig med udstedelsen af tegningsretterne aftalt, at A A/S skulle betale 48,15 kr. til F i back end fee pr. aktie.

 

Repræsentanten har i klagen anført, at der efter at låneaftalen var på plads, gik en periode på nogle måneder, inden lånet skulle effektueres. I den periode var markedskursen på en aktie i A A/S steget fra 200 kr. til 248,15 kr. Formentlig for at undgå skattemæssige konsekvenser for de hidtidige aktionærer, såfremt der blev udstedt tegningsretter til en favørkurs på kr. 200, aftaltes det, at F for hver udnyttet tegningsret skulle modtage et kontant beløb på 48,15 kr. I realiteten udgjorde tegningskursen således 200 kr. pr. aktie.

 

Fee'et skulle betales til F ved udnyttelse af tegningsretterne, uanset F's eventuelle overdragelse af retterne helt eller delvist til tredjemand.

 

Repræsentanten har ved brug af Black-Scholes modellen efterfølgende beregnet værdien af tegningsretterne på tidspunktet for tildelingen til 240.095.419,37 kr., svarende til kurs 151,43.

 

Af aftalen indgået den 18. oktober 2000 fremgår bl.a.:

 

Pkt. 11.3

"Som betingelse for at Mezzanin Financierne stiller Faciliteten til rådighed for Selskabet, tildeles Mezzanin Financierne tegningsretter (warrants), således at disse warrants skal give ret til at tegne nominelt kr. 3.171.122 B-aktier i Selskabet og som i øvrigt giver Mezzanin Financierne de i bilag 6 anførte rettigheder.

 

De tildelte warrants udgør ikke sikkerhed for Faciliteten og tildelingen er således endelig og de tildelte warrants berøres ikke af Facilitetens tilbagebetaling udover hvad der fremgår af Warrant Dokumentation.

 

Det er aftalt, at warrants som udgangspunkt kan udnyttes til kurs 248,15, dvs. kr. 248,15 pr. B-aktie i Selskabet a nominelt kr. 2, pr. tildelingsdagen den 17. oktober 2000. Da denne tildelingskurs overstiger 200, skal Selskabet betale Mezzanin Financierne et honorar, der svarer til differencen mellem tildelingskursen og kurs 200 multipliceret med det antal aktier (á nominelt kr. 2) som de tildelte warrants giver ret til at tegne. Dette honorar forfalder til betaling ved udnyttelse af de tildelte warrants...."

 

Pkt. 22.2

" Overdragelse af Mezzanin Financierne. Mezzanin Financierne må uden samtykke fra Selskabet overdrage deres rettigheder og forpligtelser helt eller delvist i henhold til denne Aftale til selskaber indenfor samme koncern og/eller til eller mellem fonde / andre enheder administreret eller rådgivet (på eksklusiv eller ikke-eksklusiv basis) af F eller selskaber koncernforbundet med F. I øvrigt må Mezzanin Financierne kun overdrage deres rettigheder og forpligtelser i henhold til denne Aftale i mulitipla af DKK 5.000.000 og minimum DKK 10.000.000"

 

Af bilag 1 til selskabets vedtægter underskrevet den 19. oktober 2000 fremgår om tegningsaftalerne bl.a.:

 

Indledning:

"...F kan frit overdrage sine tegningsretter helt eller delvist til tredjemand og betegnelsen "F" omfatter således ligeledes den til hvem tegningsretterne måtte blive overdraget...."

 

Pkt. 2

"Tegningsrettighederne er endelig og ubetinget tildelt F med virkning fra dags dato. Der betales ikke vederlag for tegningsretterne...."

 

Pkt. 4.3

"Tegningsretterne skal dog udnyttes senest 30 hele kalendermåneder efter fuld tilbagebetaling af lånet stort kr. 750.000.000 ydet i henhold til Mezzaninaftalen af 18. oktober 2000 (herefter "Mezzaninaftale") og betaling af alle andre skyldige beløb i henhold til Mezzaninaftalen (herefter "Tilbagebetalingstidspunktet"). Hvis selskabet ikke har misligholdt Mezzaninaftalen på Tilbagebetalingstidspunktet og i det væsentlige har overholdt den til Mezzaninaftalen bilagte Business Plan, nedsættes den i 1. punktum nævnte periode fra 30 måneder til 9 måneder. Uanset det foregående skal den nævnte periodes længde dog være 39 måneder såfremt børskursen for selskabets aktier er 200 eller mindre i en periode på 10 børsdage efter Tilbagebetalingstidspunktet."

 

Samtlige tegningsretter blev udnyttet af F til tegning af aktier i A A/S i 2004 og 2005, idet aktierne blev erhvervet til en væsentlig favørkurs i forhold til aktiernes værdi. Omkostningerne relateret til tegningsretterne, herunder back end fee, kunne herefter endeligt opgøres således:

 

Udnyttelsesdag	Antal udnyttet	Børskurs	Udnyttelseskurs	Omkostning
4. februar 2004	52.852	264,04	248,15	839.818 kr.
13. september 2004	126.845	312,57	248,15	8.171.355 kr.
24. november 2004	31.711	356,15	248,15	3.424.788 kr.
7. marts 2005	1.374.153	436,87	248,15	259.330.154 kr.
I alt	1.585.561			271.766.115 kr.

 

Back end fee blev opgjort til i alt 76.344.762 kr.

 

SKAT har i forbindelse med låneoptagelserne godkendt fradrag i indkomstårene 2002 og 2003 for følgende omkostninger, som af SKAT er anset for låneomkostninger, som kan indgå ved opgørelsen af avance og tab på gæld, jf. kursgevinstlovens regler:

 

Vedrørende lånet hos D/E:
- up front fee	15.887.500 kr.
- nye låneomkostninger	3.173.332 kr.
Vedrørende mezzaninlånet hos F:
- up front fee	8.437.500 kr.
I alt fradragsberettigede låneomkostninger	27.498.332 kr.

 

SKAT har samtidig nægtet fradrag for yderligere omkostninger vedrørende lånet til F. Det drejer sig om tab ved udnyttelse af tildelte tegningsretter, i alt 271.766.115 kr., og back end fee, i alt 76.344.762 kr., eller i alt 348.110.577 kr.

 

SKATs afgørelse

 

SKAT har nægtet selskabet fradrag for omkostninger til back end fee, 76.344.762 kr. og til tab ved udnyttelse af tegningsretter, 271.766.115 kr.

 

SKAT har indledningsvis bemærket, at det må lægges til grund, at de indgåede låneaftaler er indgået mellem uafhængige parter, og at de fastsatte honorarer, herunder de ydede tegningsretter efter de foreliggende oplysninger alene udspringer af de indgåede låneaftaler.

 

Det er SKATs opfattelse, at der ikke er fradragsret for hverken back end fee eller omkostninger i forbindelse med udnyttelse af tegningsretter, idet der ikke er tale om driftsudgifter omfattet af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, eller låneomkostninger omfattet af ligningslovens § 8, stk. 3, eller kursgevinstlovens § 26, stk. 4.

 

I relation til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, bemærkes, at der er tale om rene kapitaldispositioner, som er selskabets drift uvedkommende.

 

Omkostningerne kan endvidere ikke anses for låneomkostninger, som kan indgå ved fastsættelse af gældens værdi til brug for opgørelse af gevinst og tab på gæld i henhold til kursgevinstlovens § 26, stk. 4, eller kan fratrækkes efter ligningslovens § 8, stk. 3.

 

SKAT har henvist til Ligningsvejledningen for 2004, Almindelig Del, afsnit A.D.2.15. Herefter anses låneomkostninger i den sædvanlige forståelse typisk for engangsomkostninger som tidsmæssigt er knyttet snævert til låneoptagelsen/-indfrielsen. Tilsvarende er disse låneomkostninger typisk afholdt til dækning af selve papirgangen vedrørende lånene samt eventuel rådgivning i denne forbindelse.

 

At der ikke er tale om låneomkostninger støttes af, at der er tale om forskellige finansielle instrumenter, henholdsvis et lån og en tegningsret, at tegningen af aktierne og forfaldstidspunktet for honoraret er helt uden tidsmæssig sammenhæng med selve lånets optagelse og indfrielse, og at der er tale om så atypisk store beløb, der er helt uden sammenhæng med, hvad der normalt betales i låneomkostninger og hvad udgiften ved den underliggende papirgang har været.

 

SKAT har herved henvist til Landsskatterettens kendelse offentliggjort i SKM2006.60.LSR, hvori retten fastslår, at instrumenterne, henholdsvis et obligationslån og warrents, skal behandles som to separate instrumenter trods det, at tildelingen af warrents er betinget af optagelse obligationslån.

 

Vedrørende fradrag for back end fee er anført, at honoraret på i alt 76.344.762 kr. skal anses for en integreret del af de udstedte tegningsretter.

 

Med hensyn til fradrag for det beregnede tab på 271.766.115 kr. ved udstedelse af tegningsretter til favørkurs er henvist til, at selskabet ikke har lidt tab ved tildelingen herved. Tab ved udstedelse af tegningsretter bæres af de hidtidige aktionærer, og reguleres udelukkende af bestemmelserne i aktieavancebeskatningsloven.

 

Efter SKATs opfattelse har Højesterets dom af 13. november 2002, SKM2002.571.HR (TfS 2002.1036), ikke ændret herpå. Denne dom er en konkret dom specifikt omhandlende medarbejderaktie-ordningerne i ligningslovens § 7 A.

 

Netop angående medarbejderaktieordningerne er der en række forhold, som kan begrunde det i højesteretsdommen tilkendte fradrag. Det fremgår således direkte af ordlyden af selve bestemmelsen i § 7 A, at der er tale om ydelser mellem arbejdsgiveren (selskabet) og de ansatte. Endvidere fremgik det allerede af de dagældende bestemmelser i § 7 A, at der vedrørende de andre situationer omfattet af bestemmelsen (nyudstedelse af gratis aktier samt tildeling af gratis aktier eller aktier til favørkurs fra egen beholdning af aktier) var en fradragsret, hvorfor der kunne rejses berettiget tvivl om, hvorvidt der ikke også var fradragsret vedrørende nytegning til favørkurs. Samtidig har Skatteministeriet ifølge Højesteret ikke med tilstrækkelig sikkerhed påvist, at den dagældende ligningslov § 7 A efter ændringen i 1987 udelukker selskabets fradragsret, hvorfor selskabet tilkendes fradraget efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

 

SKAT har endelig gjort gældende, at såfremt A A/S er berettiget til et fradrag for låneomkostninger vedrørende tabet på tegningsretterne, skal selskabet samtidig i henhold til statsskattelovens § 4 beskattes af et tilskud fra de hidtidige aktionærer. Dette må være en følge af, at når selskabet får fradrag for en udgift, det ikke selv har afholdt, skal det samtidig beskattes af det tilskud, det har fået ved, at andre har afholdt udgiften for det.

 

Selskabets påstand og argumenter

 

Selskabets repræsentant har fremsat påstand om godkendelse af fradrag for låneomkostninger hvad angår tegningsretter med principalt 271.766.115 kr., subsidiært med 240.095.419 kr., og mere subsidiært udmeldelse af syn og skøn/ hjemvisning, hvad angår back end fee principalt med 76.344.762 kr. og subsidiært med 30.537.905 kr.

 

Repræsentanten har til støtte for sin påstand anført, at samtlige elementer, som indgår i vederlaget til F, er en integreret del af låneaftalen og kan henføres til det forhold, at der er stillet lånekapital til rådighed. De nævnte omkostninger må derfor karakteriseres som låneomkostninger, idet renten er løbende fradragsberettiget, mens de øvrige låneomkostninger indgår i den samlede opgørelse af gevinst og tab i forbindelse med lånets indfrielse. Såfremt omkostningerne ikke var afholdt, ville det ikke have været muligt at optage det pågældende lån, hvilket ville have forhindret erhvervelsen af C A/S.

 

Repræsentanten er enig med SKAT i, at tegningsretterne er udstedt til favørkurs, uanset om tegningskursen ansættes til 200 kr. eller 248,15 kr. pr. aktie. Af Højesterets dom offentliggjort i UfR 2003.330 fremgår således, at udstedelse af optioner uden modydelse, men med ret til at tegne aktier til markedskursen på tildelingstidspunktet, medfører en økonomisk begunstigelse af den berettigede.

 

Repræsentanten er ikke enig med SKAT i, at der som forudsætning for fradragsberettigede låneomkostninger skal være en snæver tidsmæssig sammenhæng mellem optagelsen af lånet og låneomkostningerne. Der er ikke tale om en nødvendig betingelse, hvilket også understøttes af SKATs anvendelse af betegnelsen "typisk".

 

Tidsmæssigt er forpligtelsen fra A A/S' side påtaget ved stiftelsen af lånet. Det er alene F's realisering af vederlaget, der ikke har en tidsmæssig tæt sammenhæng med lånets stiftelse. Dette anses for uden betydning for den skattemæssige fradragsret.

 

Størrelsen af låneomkostningerne skal vurderes under hensyntagen til baggrunden for optagelsen af lånet hos F og den tidsmæssigt korte periode for at få lånevilkårene forhandlet på plads. Der er tale om uafhængige parter. Tegningsretterne ville ikke være blevet udnyttet, hvis aktiekursen faldt til under 200 kr. pr. aktie. Der var således ingen af parterne, der på tidspunktet for aftalens indgåelse, kendte værdien af tegningsretterne på udnyttelsestidspunktet.

 

Landsskatterettens afgørelse offentliggjort i SKM2006.60.LSR anses ikke for sammenlignelig med nærværende sag, da det i sagen slås fast, at der ikke var sammenhæng mellem obligationslån og warrents, og at instrumenterne skulle betragtes som to separate instrumenter.

 

Efter repræsentantens opfattelse er SKATs anbringende om, at tabet ved udstedelsen af tegningsretter til F bæres af de hidtidige aktionærer, og at Højesterets dom gengivet i SKM2002.571.HR er en konkret dom, der kun kan anvendes i relation til medarbejderaktier omfattet af ligningslovens § 7A, udtryk for SKATs manglende anerkendelse af Højesteretsdommen. Der er tale om en særdeles indskrænkende fortolkning af dommen. Repræsentanten har henvist til artikel af Jane Bolander offentliggjort i SKM2006.42.SKAT (TfS 2006.184).

 

Højesteret statuerede i dommen, uanset Skatteministeriets anbringende om, at selskabet ikke havde en udgift ved udstedelse af tegningsretter til favørkurs, at det var selskabet, der som led i aflønningen afholdt udgifterne over for medarbejderne. På tilsvarende måde er det i nærværende sag A A/S, der som et led i låneoptagelsen har forpligtet sig til at afholde udgifterne overfor F som långiver.

 

Hvor udgifterne i SKM2002.571.HR blev anset for lønudgifter og således blev henført til statsskattelovens § 6 a som en driftsomkostning, er der i nærværende sag tale om låneomkostninger, som skal behandles efter kursgevinstlovens regler. Det følger således af ordlyden i mezzaninaftalen, at tegningsretterne er udstedt som en nødvendig betingelse for at modtage lånet. Der er ingen holdepunkter for at antage, at dommen er en konkret dom, der kun kan udstrækkes til udstedelse af tegningsretter til favørkurs til medarbejdere.

 

Opgørelsen af låneomkostningerne kan foretages på to tidspunkter. Enten ved lånets optagelse eller ved udnyttelsen af de udstedte tegningsretter. Efter selskabets opfattelse skal værdien af tegningsretterne opgøres på udnyttelsestidspunktet. Der er ingen holdepunkter i SKM2002.571.HR, i genoptagelsescirkulæret i forbindelse hermed, eller i lovbemærkningerne (L67 2002/2003), der indikerer, at værdien i relation til selskabets udgift skal opgørelse allerede på tildelingstidspunktet.

 

Repræsentanten har i et supplerende indlæg til sagen anført, at back end fee'et må anses som en integreret del af tegningsretterne.

 

Endvidere har han anført, at det var en følge af de selskabsretlige regler, at det blev besluttet at anvende en tegningskurs på 248,15 kr., idet det samtidig blev besluttet, at F skulle modtage en kontant betaling på 48,15 kr. for hver udnyttet tegningsret, således at den reelle tegningskurs udgjorde 200 kr.

 

Lånet kan ikke anses for omfattet af fradragsbegrænsningsreglen i kursgevinstlovens § 7, stk. 1, idet der ikke er indgået nogen aftale mellem A A/S og F om indeksregulering af lånet. Den omstændighed, at A A/S-aktiernes kursværdi indgår som en parameter ved vurderingen af, om tegningsretterne skal udnyttes og dermed om back end fee'et kommer til udbetaling, er ikke tilstrækkeligt til at betragte lånet som et indeksreguleret lån. Endvidere foreligger der ikke en aftale om tilbagebetaling af lånet til en forud fastsat overkurs, jf. § 7, stk. 2.

 

Hvis det statueres, at back end fee'et skal sidestilles med en indeksering af gælden, må 40 % heraf henføres til den del af lånet, der er ydet i euro, og dermed være fradragsberettiget, jf. § 7, stk. 1, det vil sige med 30.537.905 kr.

 

Sammenfattende er det repræsentantens opfattelse, at der bør gives fradrag for låneomkostningerne, i alt 348.110.877 kr. Fradraget bør gives i 2003, hvor lånet blev tilbagebetalt, uanset at fradragets størrelse først endeligt har kunnet opgøres i 2005.

 

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

 

Selskabet optog den 18. oktober 2000 et mezzaninlån hos F på i alt 750.000.000 kr. fordelt med 450.000.000 kr. og 40.336.134 euro med vilkår om forrentning med henholdsvis cibor + 3 % og libor + 3 %, og tilbagebetaling senest 8 år efter udbetalingen. I forbindelse med lånet blev udstedt tegningsretter til F med ret til tegning af aktier i selskabet til kurs 248,15, ligesom der skulle ske regulering med et back end fee.

 

Selskabet har i forbindelse med tegningsretternes udnyttelse lidt tab på i alt 271.766.115 kr. og har betalt back end fee med i alt 76.344.762 kr.

 

Låneomkostninger:

 

I forbindelse med lovrevisionen af kursgevinstloven blev det i bemærkningerne til § 26 (L 194 1996/97) nævnt, at en række eksemplificerede omkostninger i forbindelse med erhvervelse af fordringer og stiftelse af gæld kunne tillægges den faktiske anskaffelsessum. Som eksempler på sådanne omkostninger nævnes gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, det vil sige udgifter direkte forbundet med erhvervelsen af fordringen/gælden.

 

Ligningsvejledningen anviser endvidere omkostninger, der kan fratrækkes som låneomkostninger, jf. Ligningsvejledningens 2004, afsnit A.D. 2.15. Som eksempler nævnes stempelafgifter, stiftelsesprovisioner, tinglysningsafgifter, advokat- og revisorudgifter og kurtage.

 

Efter Landsskatterettens opfattelse kan hverken tegningsretterne eller back end fee'et, der er en betaling afhængig af udnyttelsen af tegningsretterne, sidestilles med sådanne låneomkostninger.

 

Tegningsretterne:

 

Landsskatteretten er enig med SKAT i, at lånet og tegningsretterne skattemæssigt skal behandles hver for sig. Retten har lagt vægt på, at der er tale om to forskellige instrumenter med beskatning efter hver sit regelsæt.

 

Tegningsretterne behandles herefter som et selvstændigt instrument efter reglerne herfor. Selskabet beskattes herefter hverken af gevinst eller tab ved udstedelsen eller udnyttelsen af retterne.

 

Selskabet har således ikke fradrag for det konstaterede tab i forbindelse med udnyttelsen af retterne.

 

Back end fee'et:

 

Back end fee'et er efter afviklingen af lånet betalt i takt med, at tegningsretterne er udnyttet. Fee'et er både af repræsentanten og SKAT anset som en integreret del af tegningsretterne.

 

Landsskatteretten tiltræder, at fee'et anses som en integreret del af tegningsretterne. Fee'et behandles herefter skattemæssigt som en del af retterne.

 

SKATs afgørelse stadfæstes hermed.