Spørgsmål

1. Kan Ligningsrådet bekræfte, at en kapitalforhøjelse i X Inc., USA efter de amerikanske regler om "additional paid in capital", ikke vil udgøre et skattepligtigt tilskud ved opgørelsen af den danske sambeskatningsindkomst.

2. Kan Ligningsrådet bekræfte, at en kapitalforhøjelse i Y GmbH, Tyskland, efter de tyske regler om "Einzahlung in die Kapitalrücklage", ikke vil udgøre et skattepligtigt tilskud ved opgørelsen af den danske sambeskatningsindkomst.

Svar

Ad 1) Ja.

Ad 2) Ja.

Faktiske forhold

NN A/S er moderselskab i en dansk sambeskatning, hvori der indgår både danske og udenlandske datterselskaber.

I sambeskatningen indgår bl.a. det amerikanske selskab X Inc. og det tyske selskab Y GmbH, som begge er ejet af det danske selskab X A/S.

X Inc., USA

X Inc., USA, har dels en egen produktion og er dels forhandler af NN s produkter i USA.

NN-koncernen påtænker at tilføre selskabet $ 10 mio. med henblik på at styrke selskabets kapitalgrundlag. Kapitalen påtænkes tilført af Z A/S direkte som indskud på en egenkapitalkonto i selskabet, der kaldes "additional paid in capital". Der udstedes ikke aktier i den forbindelse. Kapitalindskuddet posteres i balancen som frie reserver.

Y GmbH, Tyskland

Y GmbH, Tyskland, forhandler visse af NN s produkter.

NN-koncernen påtænker ligeledes at tilføre dette selskab kapital med henblik på at styrke kapitalgrundlaget. Tilførslen, der forventes at udgøre i 1 mio., ønskes gennemført direkte til en egenkapitalkonto, der kaldes "kapitalrücklage" (kapitalreserve). Der udstedes ikke aktier i den forbindelse. Kapitalindskuddet posteres i balancen som frie reserver.

Baggrund for anmodningen om bindende forhåndsbesked

De påtænkte kapitaltilførsler skal ske efter de selskabsretlige regler i USA og Tyskland. Disse regler afviger på visse punkter fra de danske selskabsretlige regler for kapitaltilførsler.

NN har derfor ønsket en bekræftelse fra Ligningsrådets på, at de påtænkte kapitaltilførsler ikke vil blive behandlet som skattepligtige tilskud, når det amerikanske og tyske datterselskab skal opgøre deres danske sambeskatningsindkomst.

Selskabs- og skatteretlige regler om kapitaltilførsel i USA og Tyskland

Additional paid in capital

NN s repræsentant har om de amerikanske regler, oplyst, at den amerikanske betegnelse for kapitaltilførsel er "additional paid in capital" eller "contributions to capital".

Efter amerikansk ret findes flere forskellige måder, hvorpå en aktionær kan tilføre et selskab kapital. Den hyppigst anvendte metode er i form af direkte kapitaltilførsel, hvor der overføres likvide midler direkte fra aktionæren til selskabet. De amerikanske regler om additional paid in capital fremgår af Inland Revenue Code, section 118a og Treasury Regulations § 1.118-1 og er kendetegnet ved:

1. Formålet med tilførslen er at styrke det modtagende selskabs kapitalgrundlag med henblik på at dette kan drive sin virksomhed.
2. Der består ingen tilbagebetalingsforpligtelse.
3. Der udstedes ikke aktier i forbindelse med tilførslen.
4. I henhold til amerikansk lovgivning behandles en kapitaltilførsel som en overkurs eller anden form for tillægspris for aktier. Tilførslen skal ikke medregnes til selskabets indkomst, og den er således skatteneutral for det modtagende selskab.
5. Regnskabsteknisk skal tilførslen posteres i det modtagende selskabs balance (balance sheet entry).
6. Kapitaltilførslen forhøjer datterselskabets aktieværdi, hvorfor moderselskabet ikke anses for at have fået en gevinst eller et tab ved overførslen.

Kapitalrücklage

NN s repræsentant har om de tyske regler oplyst, at den tyske betegnelse for kapitaltilførslen er "Einzahlung in die Kapitalrücklage" (indbetaling til kapitalreserven). I det følgende er egenkapitalkontoen (Kapitalrücklage) benævnt "indskudskonto".

Efter repræsentantens oplysninger er denne form for kapitaltilførsel en metode, som hyppigt anvendes i tyske selskaber, f.eks. for at afværge direktionens forpligtelse til at anmelde selskabets konkurs i tilfælde af insolvens. I modsætning til en aktiekapitalforhøjelse er den anvendte metode langt enklere, bl.a. fordi der ikke stilles krav om en notariel godkendelse. Notariel godkendelse medfører, at der skal betales en ikke ubetydelig stempellignende afgift.

De tyske regler om Einzahlung in die Kapitalrücklage er kendetegnet ved:

1. Beslutningen om kapitaltilførslen kan kun træffes af selskabets aktionærer.
2. Formålet med tilførslen er at styrke det modtagende selskabs egenkapital.
3. Der udstedes ikke aktier i forbindelse med tilførslen.
4. Der foreligger for det modtagende selskab som udgangspunkt ingen tilbagebetalingsforpligtelse.
5. Tysk ret tillader ikke, at indskudskontoen forrentes.
6. Indskudskontoen er og forbliver, uagtet eventuelle ændringer i selskabets formuesituation, en egenkapitalkonto.
7. Indskudskontoen har ingen fortrinsstilling i tilfælde af konkurs.
8. Regnskabsteknisk posteres tilførslen direkte på selskabets indskudskonto ("Einlagenkonto").
9. Der er ingen lovmæssige begrænsninger for anvendelsen af en indskudskonto, dvs. selskabsdeltagerne kan beslutte, at den skal anvendes til dækning af tidligere underskud, konverteres til ansvarlig kapital eller udloddes til aktionærerne. En tilbagebetaling til aktionærerne kræver dog - i lighed med kapitalnedsættelser efter danske regler - at selskabet har tilstrækkelige frie reserver.

Efter tyske skatteregler behandles tilførslen efter repræsentantens oplysninger efter følgende principper:

1. Tilførslen er skatteneutral for det modtagende selskab.
2. Hvis tilførslen var blevet foretaget af en tysk selskabsdeltager, ville denne tilførsel ud fra en skatteretlig betragtning blive anset som et tillæg til aktiernes anskaffelsessum. Tilsvarende betragtes en udbetaling fra indskudskontoen til en tysk aktionær (selskab) skattemæssigt som en reduktion af aktiernes skattemæssige anskaffelsessum. En tilbagebetaling sidestilles således ikke med udbytte.

Danske regler om kapitaltilførsler

Den danske selskabslovgivning indeholder ikke tilsvarende regler om kapitalindskud uden samtidig udstedelse af aktier eller anparter. Kapitalindskud i danske selskaber sker derfor ved selskabets stiftelse eller ved efterfølgende kapitalforhøjelser.

De beløb, som danske selskaber modtager ved tegning af aktier eller anparter ud over aktiernes pålydende (overkurs), er skattefri for selskaberne efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1.

Kapitaltilførsel fra en aktionær til et selskab uden samtidig aktieudstedelse anses normalt som et skattepligtigt tilskud for selskabet, jf. Ligningsvejledningen 2001, Selskaber og aktionærer, afsnit S.C.1.2.2.1.

Spørgsmålet i nærværende forhåndsbesked er herefter, om de selskabsretlige regler i USA og Tyskland kan begrunde, at kapitaltilførslerne fra Z A/S ikke skal betragtes som skattepligtige tilskud for de udenlandske selskaber ved opgørelsen af deres danske sambeskatningsindkomst.

Told- og Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Grundlaget for udenlandske sambeskattede selskabers indkomstopgørelse

Ifølge selskabsskattelovens § 31 kan det tillades, at et selskab hjemmehørende her i landet sambeskattes med et eller flere udenlandske datterselskaber. De nærmere vilkår for sambeskatning fastsættes af Ligningsrådet i det årlige sambeskatningscirkulære. Det nugældende sambeskatningscirkulære er TSS-cirkulære nr. 2001-41.

Ifølge sambeskatningscirkulærets vilkår 2.7 er det den skattepligtige indkomst for det udenlandske sambeskattede selskab - opgjort efter danske regler - der omregnes til danske kroner. Det vil sige, at det udenlandske selskabs regnskabsmæssige resultat konverteres til skattepligtig indkomst opgjort efter danske skatteregler og principper.

Efter selskabsskattelovens § 8, stk. 1, opgøres den skattepligtige indkomst for selskaber efter skattelovgivningens almindelige regler, for så vidt de efter deres indhold er anvendelige på de i selskabsskatteloven omhandlede selskaber og foreninger mv.

Det er herefter Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at det klart fremgår af sambeskatningsreglerne i selskabsskattelovens § 31 og det tilhørende sambeskatningscirkulære, at indkomsten i udenlandske selskaber, som er inddraget i en dansk sambeskatning, skal opgøres i henhold til danske skatteregler.

I afgørelsen i SKM2001.217.LR  blev Ligningsrådet anmodet om at fravige sambeskatningscirkulærets vilkår 2.7, således at et udenlandsk sambeskattet datterselskab kunne yde såkaldte "koncernbidrag" til et andet sambeskattet datterselskab i samme land med den virkning, at det ydende selskab - ligesom i hjemlandet - fik fradragsret for beløbet, og det modtagende selskab blev beskattet af beløbet.

Ligningsrådet afslog at fravige vilkår 2.7 med den begrundelse, at selskabsskattelovens § 31 ikke giver Ligningsrådet hjemmel til at fravige gældende dansk lovgivning, i det konkrete tilfælde statsskattelovens § 6a.

NN s repræsentant har henvist til Ligningsrådets bindende forhåndsbesked i SKM2001.322.LR . I denne afgørelse udtalte Ligningsrådet, at det må afgøres ved en konkret fortolkning, hvilke regler for danske selskaber, der finder anvendelse ved opgørelsen af et udenlandsk sambeskattet datterselskabs indkomst. Ligningsrådet fandt herefter, at ligningslovens § 5 H, som omhandler underskud fra udenlandske faste driftssteder og ejendomme, der er erhvervet fra koncernforbundne selskaber, også gælder for udenlandske sambeskattede selskaber. Ligningsrådet fandt, at bestemmelsens forarbejder klart forudsatte, at dette var tilfældet.

Efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse indebærer Ligningsrådets praksis, at der må sondres mellem 1) generelle regler for danske selskaber, der umiddelbart kan overføres til udenlandske selskaber, og 2) specielle regler, der vedrører særlige situationer, som det ikke umiddelbart er muligt at henføre et udenlandsk selskab til. I de sidstnævnte tilfælde må en konkret vurdering af reglernes indhold og baggrund afgøre, om udenlandske sambeskattede selskaber også skal overholde disse.

Statsskattelovens § 4, som medfører skattepligt for aktionærtilskud, og undtagelsen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, som foreskriver skattefrihed for overkurs ved aktieudstedelse, må betragtes som generelle regler, der også finder anvendelse for udenlandske sambeskattede datterselskaber. I det følgende ses der derfor først generelt på indholdet af de danske regler om aktionærindskud og dernæst på, hvorvidt det konkret kan tillægges betydning, at dispositionerne skal foregå efter udenlandske selskabsretlige regler, der afviger fra de tilsvarende danske regler.

Danske regler om beskatning af aktionærindskud

Bestemmelsen i statsskattelovens § 4, sidste stykke, er indsat i statsskatteloven i 1912, hvor den blev foreslået som et ændringsforslag i betænkningen afgivet af Landstingets Udvalg den 26. April 1912, jf. Rigsdagstidende 1911/12, tillæg B, spalte 2777 ff. Det pågældende ændringsforslag, nr. 6, er ledsaget af følgende bemærkninger, jf. Rigsdagstidende 1911/12, tillæg B, spalte 2789:

"Nr. 6 giver en hidtil savnet Regel for, hvorledes den skattepligtige Indkomst skal beregnes for Selskaber og Foreninger."

NN's repræsentant har omtalt højesteretsdommen i UfR 1912.212 H. Denne dom er afsagt den 22. december 1911. Tidsmæssigt kan dommen derfor have influeret på landstingsudvalgets beslutning om at fremsætte ændringsforslaget. Formodningen herom understøttes af dommens præmisser. Dommen omhandler overkurs ved tegning af aktier i forbindelse med udvidelse af aktiekapital. Højesteret henviste i dommens præmisser til "de i Dommen nævnte Skattelove, saaledes som disse efter Forholdets Natur maa forstaas." Derfor bør man formentlig opfatte lovændringen som en kodifikation af retspraksis, men man kan efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse netop af den grund ikke udlede, at landstingsudvalget ved udformningen af ændringsforslaget blot har villet give et eksempel på et antal forskellige former for kapitalindbetaling, der ikke skal indgå i det skattepligtige overskud. Eksistensen af højesteretsdommen støtter snarere den opfattelse, at lovændringen kun angår situationer, hvor der udstedes aktier enten i forbindelse med stiftelse eller udvidelse af aktiekapitalen.

Bestemmelsen i statsskattelovens § 4, sidste stykke, er afløst af den nuværende overkursregel i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, i 1960. I bemærkningerne til bestemmelsen, jf. Folketingstidende 1959/60, tillæg A, spalte 1058, anføres:

"Nr. 1. Bestemmelsen om, at overkurs ved aktieemissioner ikke skal medregnes til selskabets skattepligtige indkomst, svarer til den i den nugældende statsskattelovs § 4, sidste stykke, indeholdte regel."

Også disse bemærkninger understøtter efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at bestemmelsen kun er tænkt anvendt ved aktieemissioner.

Den nyere skatteretlige litteratur er i overensstemmelse hermed:

J.O. Engholm Jacobsen anfører i Selskabsskatteloven med kommentarer, 1997, s. 253, bl.a. følgende om overkursreglen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1:

"...Skattefriheden er ikke betinget af en bestemt anvendelse af overkursen. I modsætning hertil vil aktionærindskud, som ikke bliver fremmedkapital for det modtagende selskab, og som ikke foretages i forbindelse med aktieudstedelse, være skattepligtige for selskabet efter de almindelige regler i statsskattelovens § 4.

Selvom stk. 1, nr. 1 efter ordlyden sigter på aktieselskaber - og hermed også til anpartsselskaber - omfatter bestemmelsen antageligt også de af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 omfattede kapitalselskaber, hvor ingen deltagere hæfter personligt."

Jan Pedersen anfører i Skatteretten 2, 3. udgave, 2000, s. 336, bl.a. følgende:

"Indskud i et selskab af midler, der ikke modsvares af tilsvarende vederlag eller aktieudstedelse, må efter statsskattelovens § 4 som udgangspunkt betragtes som skattepligtig indkomst for selskabet. Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1 indeholder imidlertid den regel, at overkurs som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af aktiekapital, ikke er skattepligtig indkomst for selskabet."

Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, fremstår som en undtagelse til det generelle princip om indkomstskattepligt i statsskattelovens § 4. Bestemmelsen foreskriver skattefrihed for "overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital". Det centrale spørgsmål i sagen er anvendelsesområdet for denne lovbestemmelse.

Det fremgår klart af lovbestemmelsen, at hvis et aktionærindskud foretages som et led i en aktieudstedelse fra selskabet, er kapitaltilførslen ikke skattepligtig for selskabet.

Skattefriheden efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, er altså for det første betinget af, at beløbet kan kvalificeres som "overkurs".

Derudover skal der efter bestemmelsens ordlyd enten være tale om udstedelse af aktier eller om en udvidelse af selskabets aktiekapital.

En udvidelse af aktiekapitalen vil i sagens natur altid indebære, at der udstedes nye aktier, jf. eksempelvis aktieselskabslovens § 30, stk. 1, som foreskriver, at ved enhver kontant forhøjelse af aktiekapitalen har aktionærerne ret til forholdsmæssig tegning af de nye aktier.

Aktieselskabslovens § 111, stk. 2, foreskriver, at beløb, som et aktieselskab ved aktietegning modtager som vederlag for aktierne ud over disses pålydende med fradrag af omkostninger ved selskabets stiftelse eller aktiekapitalens forhøjelse, skal henlægges til den såkaldte overkursfond. Overkursfonden kan kun under særlige betingelser anvendes til andet end dækning af selskabets underskud, jf. aktieselskabslovens § 111, stk. 3.

Anpartsselskabsloven indeholder ikke tilsvarende bestemmelser om overkursfond for så vidt angår anpartsselskaber. Der er således ingen begrænsninger i anpartsselskabers anvendelse af overkursbeløb.

At selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, omhandler overkurs ved aktieudstedelse eller kapitaludvidelse, kan dog efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse ikke medføre, at det herefter kan lægges til grund, at bestemmelsen også omfatter kapitaludvidelse uden samtidig aktieudstedelse. Formuleringen må ses som en tidsmæssig præcisering af bestemmelsens anvendelsesområde, således at det præciseres, at skattefriheden ikke kun gælder ved selskabets stiftelse, men også ved senere kapitalforhøjelser. Den ovenfor omtalte højesteretsdom, UfR 1912.212 H, omhandlede netop senere kapitalforhøjelse med aktieudstedelse.

Ifølge Ligningsvejledningen 2001, Selskaber og aktionærer, afsnit S.C.1.2.2.1., vil en kapitaltilførsel fra en aktionær til et selskab, som ikke foretages i forbindelse med en aktieudstedelse, derimod udgøre et skattepligtigt tilskud for selskabet. Skattepligten af kapital, der tilføres uden aktieudstedelse, følger af den generelle bestemmelse om indkomstskattepligt i statsskattelovens § 4. At undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, kun finder anvendelse ved kapitaltilførsel i forbindelse med aktieudvidelse, understøttes efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse både af den skatteretlige teori og af forarbejderne til den relevante lovbestemmelse, selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1.

Højesteret har senest lagt dette til grund for dommen i TfS 2002, 288 HRD, hvor et moderselskab betalte for et aktiv (goodwill), som reelt måtte anses for at tilhøre selskabets datterselskab. Dette blev betragtet som et kapitaltilskud, der var skattepligtigt efter statsskattelovens § 4. Højesterets flertal udtalte:

"Vi finder, at der i statsskattelovens § 4 sammenholdt med selskabsskattelovens § 8 og § 13, stk. 1, nr. 1, er hjemmel til at indkomstbeskatte en sådan betaling."

Da selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, hjemler skattefrihed, og da spørgsmålet om aktieudstedelse i øvrigt ikke var berørt under sagen, kan der efter sammenhængen ikke være tvivl om, at Højesteret har sluttet modsætningsvis fra bestemmelsen.

Tidligere har Landsskatteretten i en utrykt kendelse af 30. september 1997 statueret, at et kontant kapitalindskud fra et hollandsk moderselskab til et dansk datterselskab var skattepligtigt efter statsskattelovens § 4. Der blev lagt vægt på, at indbetalingen ikke medførte en udvidelse af selskabets indskudskapital. Beløbet var i årsregnskabet bogført under egenkapitalen som "andre reserver".

Endvidere har Ligningsrådet i en afgørelse offentliggjort i TfS 1992, 451, lagt til grund, at værdien af goodwill, som blev overdraget i forbindelse med et selskabs køb af en virksomhed i et søsterselskab, var et skattepligtigt tilskud til det købende selskab. Sagen handlede om værdiansættelsen af den pågældende goodwill.

Foruden de ovennævnte sager, hvor aktieudstedelse ikke har været på tale, kan nævnes tre sager, hvor der angiveligt var påtænkt aktieudstedelse i forbindelse med kapitalindskud. Det drejer sig om TfS 1984, 189 ØLD og TfS 1988, 550 LSR, hvor aktieudstedelsen aldrig blev gennemført, samt TfS 1984, 112 LSR, hvor aktieudstedelsen først blev formelt vedtaget flere år efter kapitalindskuddet. Kapitalindskuddene blev i disse tilfælde anset for fordringer på selskabet med den virkning, at indskyderens tab blev anset som et tab på tilgodehavender og ikke et tab på aktier.

NN's repræsentant har henvist til omstændighederne ved etableringen af Post Danmark som selvstændig offentlig virksomhed pr. 1. januar 1995. Disse omstændigheder kan efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse ikke begrunde, at det herved er generelt anerkendt, at etablering af kapitalgrundlaget efter den retlige regulering, der er gældende for den pågældende enhed, ikke skal henregnes til den skattepligtige indkomst.

Post Danmark blev etableret som selvstændig offentlig virksomhed pr.1. januar 1995 ved overtagelse af Postvæsenets aktiviteter samt et apportindskud fra staten af ansvarlig egenkapital. De aktiver og passiver, Post Danmark herved opnåede, udgjorde efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse den åbningsstatus, hvormed Post Danmark påbegyndte sin skattepligtige virksomhed.

Endelig har NN's repræsentant henvist til bemærkningen i Generationsskifteudvalgets betænkning nr. 1374/August 1999 om at eventuel betaling for udstedelse af tegningsretter (warrants) betragtes som skattefri overkurs for det udstedende selskab. Med hensyn til dette er det Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at Generationsskifteudvalgets bemærkning kun er korrekt i de tilfælde, hvor tegningsretten faktisk udnyttes. I så fald udgør en eventuel forudgående betaling for tegningsretten et tillæg til anskaffelsessummen for de tegnede aktier. Af hensyn til sammenhængen i regelsættet betragtes den forudgående betaling derfor også som overkurs, der er skattefri for selskabet efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1.

I de tilfælde, hvor tegningsretten ikke udnyttes, antages det, at en eventuel forudgående betaling for tegningsretten er skattepligtig for selskabet efter statsskattelovens § 4, jf. Erik Banner-Voigt og Søren Rasmussen: Aktieløn, 2. udgave, 2002, s. 85.

Sammenfattende er det Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at det for så vidt angår kapitalindskud i danske aktie- og anpartsselskaber er en betingelse for skattefrihed i medfør af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, at der udstedes aktier. Der er hverken i lovbestemmelsens forarbejder, den skatteretlige litteratur eller praksis belæg for det af repræsentanten anførte synspunkt, nemlig at kapitalindskud, der ikke sker i forbindelse med aktieudstedelse, skulle være skattefrit.

Da de modtagende selskaber ikke er danske aktie- eller anpartsselskaber, er det herefter nødvendigt at tage stilling til, om dette ændrer ovenstående udgangspunkt.

Aktionærindskuddet i X Inc. og Y Gmbh

Det kan lægges til grund, at de kapitaltilførsler, som ønskes foretaget fra Z A/S til henholdsvis det tyske og amerikanske datterselskab, er lovlige efter de selskabsretlige regler i henholdsvis Tyskland og USA. Kapitaltilførslerne behandles efter lovgivningen i Tyskland og USA som overkurs, men ledsages ikke af en aktieudstedelse eller en udvidelse af aktiekapitalen i datterselskaberne. I stedet for behandles beløbene som tillæg til anskaffelsessummen for de aktier, som Z A/S i forvejen ejer.

Forholdet kan således - med dansk begrebsanvendelse - nærmest betragtes som en supplerende indbetaling af overkurs med tilbagevirkende kraft til tidspunktet for den oprindelige aktietegning.

Efter det oplyste indgår beløbene såvel i Tyskland som i USA på en særlig egenkapitalkonto svarende til overkursfonden i danske aktieselskaber. I Tyskland og USA er der dog ikke de samme begrænsninger i anvendelsen af de indbetalte midler som for danske aktieselskaber.

Udenlandske reglers betydning

Statsskattelovens § 4, som medfører skattepligt for aktionærtilskud, og selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, som foreskriver skattefrihed for overkurs ved aktieudstedelse, må som tidligere nævnt betragtes som generelle regler, der også finder anvendelse for udenlandske sambeskattede datterselskaber.

Reglerne skal ses i sammenhæng med, at det efter danske selskabsretlige regler ikke er muligt for aktionærerne at indbetale overkursbeløb til selskabet uden en samtidig udstedelse af aktier eller anparter.

Spørgsmålet er herefter, om det forhold, at det i Tyskland og USA er muligt at indbetale skattefri overkursbeløb uden en samtidig aktieudstedelse, skal medføre, at de modtagne beløb ved opgørelsen af den danske sambeskatningsindkomst skal anses som omfattet af skattefriheden i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, selv om betingelsen om, at der skal ske en udstedelse af aktier eller en udvidelse af aktiekapitalen, ikke er opfyldt.

Told- og Skattestyrelsen har i denne forbindelse noteret sig, at der ikke i repræsentantens redegørelse oplyses noget om, at lovgivningen i Tyskland eller USA skulle udgøre en hindring for en udvidelse af aktiekapitalen. Når NN ønsker at gøre brug af reglerne om "Einzahlung in die Kapitalrücklage" og "additional paid in capital", er der således tale om et frivilligt valgt alternativ til en udvidelse af aktiekapitalen.

Spørgsmålet om udenlandske civilretlige reglers betydning for bedømmelsen af en udenlandsk disposition er bl.a. pådømt af Østre landsret i to domme offentliggjort i TfS 1997, 102 ØLD, og TfS 1997, 277 ØLD.

I TfS 1997, 102 fandt landsretten, at der ikke var grundlag for beskatning af en fikseret rente i et tilfælde, hvor et dansk selskab havde ydet et rentefrit lån til et svensk sambeskattet datterselskab.

Lånet blev ydet efter svensk ret som et "villkorat aktieägartillskott", og landsretten lagde til grund, at dette var en efter svensk ret rentefri udlånsform med en særegen retlig status af ansvarlig lånekapital, der anvendes til retablering af kapitalgrundlaget i et selskab som følge af underbalance. Landsretten fandt bl.a. på denne baggrund ikke, at rentefriheden kunne anses for en sådan usædvanlig forretningsmæssig disposition, at der var grundlag for at forhøje det danske selskabs skattepligtige indkomst med en fikseret rente af det ydede "aktieägartillskott".

Skatteministeriet, Departementet, har i TfS 1997, 452 DEP offentliggjort en kommentar til dommen, hvori følgende bl.a. fremgår:

"Landsrettens præmisser kan umiddelbart give indtryk af, at landsretten har anvendt svensk ret ved afgørelsen af, om der var grundlag for beskatning af en fikseret rente.

Efter en gennemgang af dommen er det imidlertid Skatteministeriets opfattelse, at dommen må udlægges således, at landsretten ved afgørelsen af, om der er grundlag for rentefiksering, har lagt de danske skatteregler til grund. Henvisningen i dommen til svensk ret om "villkorat aktieägartillskott" har alene betydning for, om rentefriheden i den konkrete sag var usædvanlig eller ej. Henvisningen er således ikke udtryk for, at danske skattemyndigheder og domstole skal anvende et andet lands internretlige regler ved afgørelsen af et dansk skattespørgsmål."

I TfS 1997, 277 ØLD havde en dansk skatteyder været eneaktionær i et italiensk aktieselskab, der var gået konkurs. Efter italiensk ret hæfter en eneaktionær ubegrænset for selskabets forpligtelser. Skatteyderen var blevet dømt i Italien til at indbetale et beløb til dækning af medarbejdernes løntilgodehavender, hvilket han derefter havde gjort. Spørgsmålet var herefter, hvordan betalingen skulle kvalificeres efter dansk ret. Skatteyderen gjorde bl.a. gældende, at man burde se helt bort fra selskabskonstruktionen og ligestille forholdet med en personligt drevet virksomhed efter dansk ret. Landsretten bemærkede imidlertid, at hæftelsen efter dansk ret måtte anses som en lovbestemt kautionsforpligtelse, idet eneaktionærens hæftelse er subsidiær i forhold til selskabets hæftelse. Herefter var tabet i forbindelse med betalingen skattemæssigt et ikke fradragsberettiget formuetab.

Endvidere kan henvises til SKM2002.237.LSR.

Sagen omhandlede en fond, som to danske statsborgere havde stiftet i Liechtenstein i en periode, hvor de var bosat i Spanien. Fonden var stiftet i overensstemmelse med de i Liechtenstein gældende fondsregler. Fondens formål var at understøtte en personkreds, hvis identitet fonden nægtede at oplyse. Begge stifterne var efterfølgende flyttet tilbage til Danmark og derefter afgået ved døden. Skattemyndighederne antog på grundlag af de foreliggende oplysninger om dispositionsrettigheder m.v., at den begunstigede kreds bestod af stifterne og disses pårørende. Selv om der ikke blev sat spørgsmålstegn ved, at de liechtensteinske regler var overholdt, anerkendte Landsskatteretten ikke fonden som et selvstændigt skattesubjekt, idet den efter dansk ret fundamentale forudsætning om, at en fonds formue skal være uigenkaldeligt adskilt fra stifterens formue, ikke ansås for opfyldt. Der blev afgivet dissens for så vidt angår størrelsen af det beløb, der herefter kunne henføres til beskatning i stifternes danske dødsboer.

Endelig fandt Landsskatteretten i kendelsen TfS 1995, 905, at udbytte fra et spansk kommanditselskab ikke kunne ligestilles med aktieudbytte ved anvendelsen af reglen i selskabsskattelovens § 13, stk. 3, om skattefrihed for udbytter fra datterselskaber hjemmehørende i udlandet. Efter spansk ret blev udbetalinger fra spanske kommanditselskaber til udenlandske ejere i en situation som den foreliggende anset som udbytteudlodninger. Landsskatteretten fandt imidlertid at der - i mangel af en udtrykkelig dansk lovhjemmel herfor - ikke kunne bruges interne spanske retsregler ved kvalifikationen af, hvordan betalingen skulle kvalificeres efter dansk skatteret.

Det er på baggrund af disse afgørelser Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at de udenlandske civilretlige regler har betydning for bedømmelsen af realiteten i en udenlandsk disposition. De udenlandske regler indgår således i fastlæggelsen af faktum. Om muligt identificeres et udenlandsk civilretligt begreb med et kendt dansk civilretligt begreb. Herefter foretages der en skatteretlige kvalifikation af det fastlagte faktum. Denne foretages alene på baggrund af danske skatteregler.

Told- og Skattestyrelsen finder således på baggrund af repræsentantens oplysninger om de amerikanske og tyske selskabsretlige regler, at det kan lægges til grund, at de beløb, som Z A/S indbetaler til X Inc., USA og Y GmbH, Tyskland, kan anses som overkurs, selv om det ikke efter danske selskabsretlige regler er muligt at indbetale overkurs på en tilsvarende måde.

Told- og Skattestyrelsen finder derimod ikke, at de amerikanske og tyske regler kan begrunde, at kapitaltilførslerne kan anses som overkurs, der er opnået ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af aktiekapitalen, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1.

Kravet i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, om at overkursen skal være opnået ved aktieudstedelse eller kapitaludvidelse, hænger naturligvis sammen med, at det efter den danske selskabslovgivning ikke er muligt at indbetale overkurs, uden at der samtidig sker nytegning af aktier.

Den amerikanske og tyske selskabslovgivning tillader derimod indbetaling af overkurs uden samtidig aktieudstedelse. Overkursen anses som et tillæg til den overkurs, der knytter sig til de eksisterende aktier i selskaberne. Samtidig anses den supplerende overkurs også som et tillæg til aktionærens oprindelige anskaffelsessum på de aktier, overkursen knytter sig til.

Efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse er der derfor en sådan sammenhæng i de tyske og amerikanske regler mellem den skattemæssige behandling af kapitalindskud hos henholdsvis selskabet og aktionærerne, at disse regler også i relation til den danske skatteretlige kvalifikation må betragtes som et samlet og sammenhængende regelsæt.

Hvis det accepteres, at kapitaltilførslerne skal betragtes som skattefri overkurs, vil det af hensyn til sammenhængen i regelsættet være nødvendigt også at betragte kapitaltilførslerne som et tillæg til anskaffelsessummen for de aktier, som Z A/S i forvejen ejer.

Hvis Ligningsrådet tillagde kapitaltilførslerne denne virkning, ville der efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse opstå en asymmetri i forhold til reglerne i aktieavancebeskatningsloven. Det er således en betingelse for at behandle et eventuelt senere tab som et tab på aktier, at beløbet er registreret som værende indbetalt på aktiekapitalen, således at der er tale om et tillæg til aktiernes anskaffelsessum. Der henvises i den forbindelse til de tre sager om ikke registreret aktiekapital, der er omtalt ovenfor under gennemgangen af de danske regler om beskatning af aktionærindskud, TfS 1988, 550 LSR, TfS 1984, 189 ØLD og TfS 1984, 112 LSR. I alle tilfælde blev indskyderens tab anset for et tab på tilgodehavender og ikke et tab på aktier.

Efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse taler praksis vedrørende den skattemæssige behandling af tab efter aktieavancebeskatningsloven for, at der også efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, består et krav om aktieudstedelse. Det kan ikke antages, at det har været lovgivers hensigt, at der skulle opstå en asymmetri som beskrevet ovenfor.

Fri etableringsret

For så vidt angår Y GmbH, Tyskland, har forespørgers repræsentant anført, at det ikke vil være foreneligt med princippet om den fri etableringsret, hvis danske skatteregler forhindrer, at man tilrettelægger et kapitalindskud i et datterselskab i et andet EU-land hensigtsmæssigt.

Hertil bemærker Told- og Skattestyrelsen, at sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 er en skatteberegningsregel, som det er frivilligt for danske selskaber, om de vil benytte sig af. Hvis et udenlandsk datterselskab frivilligt inddrages i en sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31, har det danske moderselskab således valgt, at det udenlandske datterselskabs indkomst skal undergives beskatning efter danske skatteregler med de fordele og ulemper, dette måtte medføre, jf. herved Betingelse 2 i sambeskatningscirkulæret, der har følgende ordlyd:

"2. Under sambeskatningen - og ved dennes ophør - er de sambeskattede selskaber undergivet de til enhver tid gældende vilkår. For tiden gælder følgende: "

Efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse er der derfor ikke tale om, at danske skatteregler forhindrer en hensigtsmæssig kapitaltilførsel til det tyske datterselskab, hvis beskatningen i Danmark er en følge af, at koncernen har valgt at lade det tyske datterselskab indgå i en dansk sambeskatning.

Konklusion

Udenlandske datterselskaber, der er inddraget i en dansk sambeskatning, skal i henhold til selskabsskattelovens § 31 og sambeskatningscirkulærets vilkår 2.7 opgøre den skattepligtige indkomst efter den danske skattelovgivnings almindelige regler, jf. selskabsskattelovens § 8.

Kapitalindskud i selskaber, såvel nominel forhøjelse som overkurs, anses ikke for skattepligtig indkomst for selskaber omfattet af selskabsskattelovens 1, stk.1, jf. statsskatteloven § 4 og selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1. Skattefriheden er betinget af, at der i forbindelse med kapitalindskuddet ved stiftelse eller ved udvidelse af aktiekapitalen udstedes aktier.

I modsætning til skattefriheden ved kapitalindskud og samtidig aktieemission vil kapitalindskud, som ikke har tilknytning til en aktieemission, som udgangspunkt være skattepligtigt for selskabet som tilskud i medfør af statsskattelovens § 4.

Ligningsrådets afgørelse

Idet bemærkes, at der efter Ligningsrådets opfattelse ikke består et krav om, at der skal sluttes modsætningsvis fra selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1, og når henses til de foran af forespørgeren afgivne oplysninger om, hvorledes der selskabsretligt såvel som regnskabsmæssigt forholdes med hensyn til indbetalingerne i de modtagende selskaber i henhold til den for disse gældende lovgivning, finder Ligningsrådet efter en samlet konkret vurdering, at der ikke består det fornødne grundlag for at anse indbetalingerne for skattepligtige.

På denne baggrund er der efter Ligningsrådets opfattelse det fornødne grundlag for at besvare begge de stillede spørgsmål med ja.