Ved vurderingen af, om der ved opførelsen af andelsboliger skal betales moms efter reglerne om byggeri for egen eller fremmed regning, er det afgørende, om der ved byggeriets påbegyndelse foreligger en bindende aftale mellem parterne (byggevirksomhed og andelsboligforening) om køb af ejendommen.
Den bindende aftale med byggevirksomheden kan være indgået af en allerede stiftet andelsboligforening eller af de kommende andelshavere af en endnu ikke endelig stiftet andelsboligforening. Det er altså ikke foreningens stiftelsestidspunkt, der har betydning for, hvornår den bindende aftale anses for indgået.
Se SKM2010.326.VLR, hvor et byggefirma ansås for at have opført en række andelsboligprojekter for fremmed regning. Landsretten fandt herved, at byggefirmaet i hvert af de af sagen omhandlede byggeprojekter havde indgået endelige og bindende handler med en eller flere kommende andelshavere inden støbningen af soklerne i byggerierne. Byggefirmaet skulle derfor opkræve moms af byggeleverancerne efter momslovens almindelige regler, og leverancerne var ikke momsfritaget efter reglen i lovens § 13, stk. 1, nr. 9, om afgiftsfritagelse for levering af fast ejendom.
Byggevirksomheder mv., der opfører andelsboligbyggeri, skal betale moms efter reglerne om byggeri for fremmed regning, hvis andelsboligforeningen, før støbningen af fundamentet er påbegyndt, har indgået aftale med bindende virkning med en byggevirksomhed om overdragelse af grund og byggeri.
Der skal ligeledes betales moms efter reglerne om byggeri for fremmed regning, hvis de kommende andelshavere har indgået bindende aftale med en byggevirksomhed, før støbningen af fundamentet er påbegyndt, og har forpligtet sig til at lade en andelsboligforening overtage byggeri og grund på et senere tidspunkt.
I TfS 1990, 37TSS har Told- og Skattestyrelsen udtalt sig om forståelsen af begrebet "bindende aftale" mellem kommende andelshavere og byggevirksomheden. Nedenstående 3 situationer er gengivet i overensstemmelse med indholdet heraf.
Ved dette byggeri var der udfærdiget en slutseddel, hvorefter den kommende andelshaver overtager brugsretten til en bestemt bolig. Byggeriet påbegyndes ikke, før alle andelene er solgt. Den kommende andelshaver forpligter sig til at medvirke til stiftelsen af andelsboligforeningen og dens køb af ejendommen efter udleveret salgsmateriale. Hvis andelshaveren misligholder sine forpligtelser over for andelsboligforeningen, har byggevirksomheden ret til at hæve aftalen. Slutsedlen underskrives af både byggevirksomheden og den kommende andelshaver. Der skal beregnes moms af byggeriet - når slutsedlen er udformet og underskrevet på denne måde - efter reglerne om byggeri for fremmed regning. Styrelsen fandt, at der - når bare én af de kommende andelshavere har købt en andel, og begge parter har underskrevet aftalen - er indgået en bindende aftale mellem parterne. Aftalen medfører, at byggevirksomheden er forpligtet til at gennemføre byggeriet som andelsboligbyggeri. I relation til momsreglerne er det således ikke afgørende, om der er solgt 75 % eller 100 % af andelene, før byggeriets påbegyndelse.
Ved dette byggeri havde begge parter tiltrådt en tegningsaftale med den klare forudsætning/betingelse, at byggevirksomheden og den kommende andelshaver gensidigt gør aftalen betinget af, at minimum 75 % af andelsboligerne bliver solgt inden en given frist, som ligger efter den planlagte påbegyndelse af byggeriet. Hvis byggevirksomheden påbegynder byggeriet en måned før fristens udløb og på et tidspunkt, hvor kun 74 % af andelsboligerne er solgt, er der risiko for, at byggeriet ikke gennemføres, selv om begge parter har en forventning om, at betingelsen bliver opfyldt. Styrelsen afgjorde også i dette tilfælde, at der skal betales moms efter reglerne om byggeri for fremmed regning. Forudsætningerne/betingelserne er uden momsmæssig betydning, fordi begge parter har tiltrådt tegningsaftalen, inden byggeriet påbegyndes.
Ved dette byggeri har byggevirksomheden sendt salgstilbud om indtrædelse i andelsboligforeningen i form af tegningstilbud til de kommende andelshavere. På tidspunktet for kommunens endelige godkendelse af anskaffelsessummen før byggeriets påbegyndelse foreligger der tilbud fra potentielle andelshavere, som har tegnet sig for f.eks. 75-100 % af de boliger, som er planlagt. Alle tilbudsgivere har stillet bankgaranti for andelsindskuddet (20 % af anskaffelsessummen). Dokumentet, som de kommende andelshavere har underskrevet, er et ensidigt tegningstilbud, hvorefter andelshaveren tilbyder at blive medlem af andelsboligforeningen og senere overtage ejendommen og stifte foreningen. Støbning af fundament til det første hus sker på ét matrikelnr., hvor i øvrigt alle andelsboligerne inden for dette byggeprojekt vil blive opført. Entreprenøren indkalder til stiftende generalforsamling, som finder sted 14 dage efter byggeriets påbegyndelse. På generalforsamlingen bekræfter byggevirksomheden, at virksomheden accepterer alle tegningstilbuddene. Foreningen stiftes, og de nødvendige dokumenter som skøde mv. underskrives. Hvis tegningstilbuddet ikke indeholder bestemmelser udover de anførte, kan byggeriet momsberigtiges efter reglerne om byggeri for egen regning.