Parter
A
(v/Adv. Michael Serup)
Mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/adv. Steffen Sværke)
Afsagt af Landsretsdommerne
Joachim Kromann, Dorthe Wiisbye og Marie Tullin (kst.)
Sagens oplysninger
Denne sag, der er anlagt ved Byretten den 25. februar 2015, er ved kendelse af 8. juli 2015 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
Sagen angår den skattemæssige værdiansættelse af As unoterede anparter i selskabet H1 ved ophør den 29. november 2010 af dansk beskatningsret i forbindelse med hans flytning fra Danmark til Schweiz, jf. aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 4, jf. stk. 1.
Sagsøgeren, A, har nedlagt principal påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at værdien af hans anparter i H1 ved hans skattepligtsophør den 29. november 2010 fastsættes til 1.250.000 kr., og subsidiært, at sagen hjemvises til fornyet behandling hos SKAT.
Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.
Sagsfremstilling
A flyttede fra Danmark til Schweiz den 29. november 2010. Han ejede på fraflytningstidspunktet samtlige anparter i selskabet H1.
Af Landsskatterettens afgørelse af 22. december 2014 om den skattemæssige værdiansættelse af de omhandlede anparter pr. fraflytningsdagen, jf. aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 4, jf. stk. 1, fremgår blandt andet:
"...
Landsskatterettens afgørelse
Bindende svar
Indkomståret 2010
Klageren har stillet følgende spørgsmål:
"(1) Kan det bekræftes, at værdien af As anparter i H1 ved skattepligtens ophør den 29. november 2010 kan ansættes til 1.250.000 kr., så denne værdi kan lægges til grund i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 38?
(2) Hvis spørgsmål 1 besvares benægtende, bedes SKAT meddele, hvilken værdi anparterne i stedet kan ansættes til?"
SKAT har besvaret spørgsmål (1) med nej og spørgsmål (2) med 150 mio. kr. Landsskatteretten stadfæster SKATs besvarelse af spørgsmål (1) og (2).
...
Sagens oplysninger
H1 er moderselskab for 2 datterselskaber i Danmark og 8 datterselskaber i udlandet. H1 blev den 1. juli 2009 moderselskab, idet H1 via gældsbrevsfinansiering erhvervede de 2 datterselskaber i Danmark og 8 datterselskaber i udlandet fra klagerens moders selskab.
Koncernen har som hovedaktivitet at udvikle, producere og sælge ventilatorvinger til industrielle formål. Alle selskaberne har kalenderåret som regnskabsår.
H1s regnskabstal for perioden 2006 - 2010 er således:
|
I mio. kr.
|
2006
|
2007
|
2008
|
2009
|
2010
|
|
Resultatopgørelse
|
|
|
|
|
|
|
Bruttoresultat
|
73,1
|
93,6
|
82,6
|
83,4
|
91,4
|
|
Driftsresultat
|
28,2
|
39,0
|
2,2
|
-3,2
|
37,2
|
|
Finansielle poster
|
-0,9
|
-0,5
|
0,2
|
0,1
|
-7,4
|
|
Årets resultat
|
18,9
|
27,0
|
-2,0
|
-3,3
|
18,8
|
|
Balance
|
|
|
|
|
|
|
Balancesum
|
107,4
|
130,0
|
139,2
|
144,5
|
169,6
|
|
Egenkapital
|
83,1
|
100,9
|
79,8
|
0,7
|
22,4
|
|
Nøgletal
|
|
|
|
|
|
|
Overskudsgrad
|
16,99 %
|
19,14 %
|
1,00 %
|
0,82 %
|
14,22 %
|
|
Forrentning
|
77,37 %
|
77,62 %
|
57,33 %
|
0,59 %
|
13,23 %
|
|
Forrentning af egenkapital
|
24,48
|
29,35
|
-2,21
|
0,32
|
141,13
|
Den 12. december 2009 erhvervede klageren ved gavebrev fra sin moder 100 % af anpartskapitalen i H1. Klagerens daværende revisor opgjorde værdien af anparterne i H1 til 1 kr.
Klagerens revisor har den 28. november 2010 opgjort egenkapitalen og periodens resultat som følger:
|
Anpartskapital
|
125.000 kr.
|
|
Nettoopskrivninger datterselskaber
|
1.065.332 kr.
|
|
Overført til næste år
|
-495.454 kr.
|
|
Periodens resultat
|
-5.931.369 kr.
|
|
Værdiregulering fra datterselskaber
|
2.662.037 kr.
|
|
Egenkapital i alt
|
-2.574.454 kr.
|
|
Resultat for perioden 01.01.2010 - 28.11.2010
|
-4.435.297 kr.
|
|
Afskrivninger goodwill tilbageført
|
1.129.470 kr.
|
|
Renteperiodiseringer 01.07.2010 - 28.11.2010 på gældsbrev
|
-2.625.542 kr.
|
|
Periodens resultat
|
-5.931.369 kr.
|
Klagerens fulde skattepligt til Danmark ophørte den 29. november 2010.
H1s årsrapport for 2010 blev offentliggjort af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 10. maj 2011. Det fremgår af den omhandlede årsrapport, at egenkapitalen udgjorde 22.438.855 kr. i indkomståret 2010. Det fremgår af årsrapporten for indkomståret 2010, at H1s årsresultat var på 37.217.098 kr.
Det fremgår af H1s budget for indkomståret 2011, at selskabets årsresultat er budgetteret til 52.088.000 kr.
SKAT har efterfølgende udarbejdet en værdiansættelse af selskabets handelsværdi den 29. november 2010. Der er anvendt tre værdiansættelsesmetoder. De tre metoder har medført en ansættelse af selskabets værdi for klageren på henholdsvis 165.648.090 kr., 139.930.377 kr. og 389.691.048 kr./639.537.645 kr.
Det fremgår af Skatteministerens svar af 15. februar 1999 på ministerspørgsmål S 1114, at:
"Ved beregning af bo- og gaveafgift skal man efter loven og Cirkulære nr. 185 af 17.11.1982, som er udstedt af Skatteministeriets Departement, anvende handelsværdien. Hvis der imidlertid ikke kan fremskaffes oplysninger om handelsværdien ud fra stedfunden omsætning, så bestemmer cirkulæret, at formueskattekursen kan finde anvendelse. Der er altså her tale om lempeligere adgang til at anvende skattekursen end ved avancebeskatningen ved arv og handel mellem interesseforbundne parter.
Hvis formueskattekursen lægges til grund for afgiftsberegningen i forbindelse med arveforskud og gave, finder den automatisk anvendelse ved avanceopgørelsen på de pågældende aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 1, 1. pkt.
...
1982-cirkulæret giver altså skatteydere et retskrav på i visse situationer at anvende skattekursen dels ved beregning af bo- og arveafgift, dels ved avancebeskatning ved gave og arveforskud.
Ændringer i værdiansættelsen på dette område kan kun ske ved lovændring eller ændring af Departementets cirkulære. Jeg har i denne sammenhæng besluttet, at jeg vil afvente Generationsskifteudvalgtes rapport, før jeg foretager mig noget i forhold til værdiansættelsescirkulæret fra 1982, jf. vedlagte brev af 12. februar 1999 til skatteordførerne. "
SKATs afgørelse
Ved ophør af fuld skattepligt til Danmark er anparterne anset for realiseret på fraflytningstidspunktet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 1. Handelsværdien af anparterne ved skattepligtens ophør skal anvendes som afståelsessum, jf. aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 4. Det fremgår af lovbemærkningerne, at handelsværdien skal opgøres i henhold til reglerne i cirkulære nr. 185 af 17. november 1982. Efter dette cirkulære skal børsnoterede aktier ansættes til kursværdien, mens værdien af unoterede værdipapirer skal fastsættes på basis af retningslinjerne for beregning af formueskattekursen.
Ved værdiansættelse af aktier og anparter i forbindelse med fraflytning kan både retningslinjerne i TSS-cirkulære nr. 2009-9 og TSS-cirkulære nr. 2000-10 og Værdiansættelsesvejledningen finde anvendelse, jf. SKM2002.156.VLR og TfS 2006.163 (SKM2005.530.LSR).
SKAT har foretaget en fastsættelse af selskabets værdi ud fra to hovedkriterier/undersøgelser.
Den første undersøgelse er foretaget i G1 og har taget udgangspunkt i, hvad selskaber inden for branchen "Industiastrial Machinery" blev handlet til den 29. november 2010, hvilket undersøgelsessammenligningsgrundlag er blevet geografisk afgrænset til selskaber med hovedsæde i Danmark, Sverige, Norge og Tyskland.
Ud fra denne metode/undersøgelse er den samlede værdi af selskabet opgjort til 299,1 mio. kr., hvilket har givet en egenkapital på 165,6 mio. kr. (Enterprise value på 197,8 mio. kr. fratrukket minoritetsaktionærernes andel på 16,24 %). Værdien er opgjort på følgende måde:
|
EV/EBIT-multipel
|
13,93
|
Fundet via søgning i G1
|
|
Normaliseret indtjening
|
17.892.130
|
|
|
Entreprise value på minoritetsbasis
|
249.237.371
|
13,93*17.892.130
|
|
Kontrolpræmie (20 %)
|
49.847.474
|
249.237.371*20 %
|
|
Entreprise value på minoritetsbasis
|
299.084.845
|
249.237.371 + 49.847.474
|
|
Nettorentebærende gæld
|
101.327.140
|
101.321.153*11/12 + 101.393.000*1/12
|
|
Værdi af egenkapital og minoritetsinteresser
|
32.109.614
|
197.757.705*16,24 %
|
|
Minoritetsinteresser
|
27.124.433
|
167.054.810*16,24 %
|
|
Værdi af egenkapital
|
139.930.377
|
167.054.810 - 27.124.433
|
Medianen af EV/EBIT-multiplen fra de sammenlignelige selskaber findes til 13,93 ud fra undersøgelsen. Dette er udtryk for prisen på selskabet i forhold til driftsindtjeningen. Således er sammenlignelige selskaber handlet til 13,93 kr. pr. indtjeningskrone (EBIT). Ved anvendelse af den sammenligningsgruppe, som selskabet selv har anført som konkurrenter, vil værdien således være endnu større. Der er beregnet en normaliseret indtjening på 17,9 mio. kr.
Nettorentebærende gæld er i indkomstårene 2009 og 2010 estimeret til henholdsvis 101.393.000 kr. og 101.321.153 kr.
Den anden undersøgelse/vurdering af selskabets handelsværdi er foretaget ud fra en undersøgelse af værdien af de pengestrømme, som er genereret i H1. Dette er foretaget ved at benytte den normaliserede indtjening efter skat og finde nutidsværdien af pengestrømmene ved at tilbagediskontere disse.
Ud fra denne metode er den samlede værdi af selskabet opgjort til knap 268,4 mio. kr., hvilket har givet en egenkapital på 139,9 mio. kr. Værdien er opgjort på følgende måde:
|
I mio. kr.
|
|
|
|
Normaliseret indtjening
|
17.892.130
|
|
|
Skat (25 %)
|
4.473.033
|
17.892.130 * 25 %
|
|
Normaliseret
|
13.419.098
|
17.892.130 - 4.473.033
|
|
Indtjening efter skat Diskonteringssats (WACC-vækst)
|
5 %
|
0,08 - 0,03 %
|
|
Enterprise value
|
268.381.950
|
13.419.098/0,05
|
|
Nettorentebærende gæld
|
101.327.140
|
101.321.153 * 11/12 + 101.393.000 * 1/12
|
|
Værdi af egenkapital og minoritetsinteresser
|
27.124.433
|
167.054.810 * 16,24 %
|
|
Værdi af egenkapital
|
139.930.377
|
167.054.810 - 27.124.433
|
For at finde værdien af hele selskabet er der taget udgangspunkt i den normaliserede indtjening efter skat. Herefter er disse pengestrømme blevet tilbagediskonteret. Diskonteringsfaktoren er fundet ud fra en søgning i selskabsdatabasen Orbis. Der er søgt på børsnoterede selskaber i Vesteuropa med samme branchekode som H1 (US SIC: 5084 Induststrial Machinery and Equipment). Diskonteringsfaktoren for denne gruppe selskaber er herefter fundet i G1. Herefter er fratrukket en vækst på 3 %. Væksten er estimeret ud fra Den Internationale Valutafund, som i oktober 2010 var på 2,9 % for Danmark, mens den var på henholdsvis 3,1 % og 7,1 % for EU og resten af verden. Vækstestimatet på 3 % er skønnet ud fra, at koncernen har hovedsæde i Danmark, men har salg over det meste af verden. Dette vil give selskabet en værdi på 268,4 mio. kr.
På grundlag af begge disse undersøgelser er værdien skønsmæssigt fastsat til 150.000.000 kr.
TfS 2004, 266 LSR (SKM2004.104.LR) kan ikke finde anvendelse.
...
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Gevinst og tab på aktier omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven betragtes som realiseret, hvis gevinsten eller tabet vedrører en aktie, der er omfattet af dansk beskatning, og den danske beskatningsret ophører af anden grund end den skattepligtiges død, jf. dog stk. 2 og 3, jf. aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 1, 1. pkt. (lovbekendtgørelse nr. 171 af 6. marts 2009).
Gevinst og tab, der anses for realiseret efter aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 1, skal opgøres i henhold til aktieavancebeskatningslovens §§ 23 - 29 og § 47, dog træder værdien ved skattepligtens ophør i stedet for afståelsessummen, jf. aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 4, 1. pkt.
Det fremgår af forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 4, 1. pkt., (bemærkningerne til § 13a som blev indført ved lov nr. 310 af 25. maj 1987) at værdien skal opgøres efter reglerne i cirkulære nr. 185 af 17. november 1982.
Af cirkulære nr. 185 af 17. november 1982 om værdiansættelse af aktiver og passiver i dødsboer m.m. og ved gaveafgiftsberegning fremgår af punkt 2, at aktiver, der omfattes af skatte- og afgiftsberegningen, normalt ansættes til deres værdi i handel og vandel på det tidspunkt, der er afgørende for afgiftsberegningen. Ved værdien i handel og vandel forstås det beløb, som aktivet vil kunne indbringe ved et salg i det åbne marked. Af cirkulærets punkt 17, 2. afsnit, fremgår det ligeledes, at værdiansættelsen for unoterede aktier skal ske efter aktiernes handelsværdi. Såfremt handelsværdien ikke kan fastsættes ud fra stedfundne omsætninger, vil skattekursen udregnet efter de af Ligningsrådet fastsatte retningslinjer kunne anvendes ved værdiansættelsen.
Det bemærkes, at Cirkulære nr. 2000-9 af 28. marts 2000 og cirkulære nr. 2000-10 af 28. marts 2000 vedrørende overdragelse mellem interesseforbundne parter alene finder anvendelse, hvor overdragelsen ikke er omfattet af cirkulære nr. 185 af 17. november 1982.
Det følger af SKATs meddelelse af 21. december 2009, offentliggjort i SKM2009.804.SKAT, at værdiansættelse skal foretages i overensstemmelse med hidtidig praksis, jf. Ligningsvejledningen 1996, afsnit A,H.3.1.1.
Af Folketingssvar af 15. januar 1999 på spørgsmål S 1114 fremgår, at der i visse situationer er retskrav på at anvende skattekursen.
På baggrund af konkrete omstændigheder kan skattekursen fraviges, jf. blandt andet Vestre Landsrets dom af 24. marts 2010, offentliggjort i SKM2010.290.VLR, hvor skattekursen for 4 nystiftede selskaber ikke blev lagt til grund, idet der på et tidspunkt mellem stiftelsen af de 4 selskaber og gaveoverdragelse heraf var foretaget kapitalforhøjelser ved apportindskud af aktier og anparter i selskaberne.
Det bemærkes, at klagerens fraflytning fandt sted den 29. november 2010 - umiddelbart før afslutningen af regnskabsåret 2010, hvorved der ikke ved fastsættelse af handelsværdien kan bortses fra regnskabsåret 2010. Henset til H1s egenkapital og resultat for 2010 som fremgår af årsrapporten for 2010 anses skattekursen beregnet på baggrund af årsregnskabet for 2009 således for uegnet som udtryk for anparternes handelsværdi på fraflytningstidspunktet.
Herefter anses skattemyndighederne for berettiget til at ansætte værdien af anparterne på fraflytningstidspunktet efter et samlet skøn over handelsværdien.
Vedrørende skønsudøvelsen bemærker to retsmedlemmer - herunder retsformanden:
Henset til H1s resultater for 2010 som de fremgår af årsrapporten samt budgettet for 2011 anses der ikke ved det anførte at være grundlag for at tilsidesætte SKATs skøn.
Disse retsmedlemmer finder derfor, at SKATs afgørelse skal stadfæstes. Et retsmedlem bemærker:
Det af SKAT udøvede skøn er fortaget på et spinkelt grundlag. Skønnet kan ikke umiddelbart tiltrædes.
Dette retsmedlem finder derfor, at der på det foreliggende grundlag ikke kan fastsættes en værdi af anparterne.
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, og SKATs afgørelse stadfæstes herefter.
..."
Af årsrapporten for G5 for 2008, som vedtoges på selskabets generalforsamling den 31. maj 2009, fremgår om hoved- og nøgletallene for 2004-2008 blandt andet følgende:
|
Hoved- og nøgletal
Koncern (mio. kr.)
|
2008
|
2007
|
2006
|
2005
|
2004
|
|
Resultatopgørelse
|
|
|
|
|
|
|
Nettoomsætning
|
219,4
|
203,8
|
166,0
|
126,4
|
101,5
|
|
Årets resultat
|
-2,0
|
27,0
|
18,9
|
13,9
|
11,3
|
Af årsrapportens ledelsesberetning fremgår blandt andet:
"Udviklingen i regnskabsåret
Koncernens omsætning steg lidt mindre end forventet i 2008. Omsætningen steg med 8 % i forhold til regnskabsåret 2007 og blev 219,4 mio. kr. Denne vækst har været mest markant i den indledende del af året, for derefter at aftage markant ved udgangen af 2008. ...
Væksten er igen i år fordelt på samtlige geografiske markeder, dog har Kina haft en særdeles markant udvikling.
På det nordamerikanske marked steg omsætningen med 10 % og selskabets amerikanske forhandler fastholder dermed sin position. G2' salg til G3 har dog i 2008 udviklet sig negativt, da man i det amerikanske selskab kraftigt har nedbragt lagre i sidste kvartal, i forventning om tilbagegang i 2009.
Usædvanlige omkostninger
Resultatet i 2008 er påvirket af en række usædvanlige omkostninger.
I forbindelse med at den hidtidige direktør fratrådte sin stilling i regnskabsårets begyndelse, blev der udbetalt 18,1 mio. kr. i fratrædelsesgodtgørelse, ligesom der i forbindelse med fratrædelsen blev brugt advokat og revisorbistand for ca. 400 tkr. Der er i regnskabsåret endvidere iværksat projekter vedrørende personaleudvikling, nyt ERP system, samt strategiudvikling, hvor der er anvendt ca. 3,5 mio. kr. i konsulentbistand udover den bistand, der normalt anvendes.
Derudover er der opstartet en produktionsenhed i Tjekkiet, og det direkte salg til Centraleuropa er overført fra G2 til G4 i andet halvår, men med bemanding fra 1. januar. Der er endvidere blevet bygget betydelige og nødvendige lagre op i G4 Resultatet i G4 påvirker derfor resultatet i G5 negativt med 6 mio. kr.
G5 styrkede i 2008 endvidere sin position på det italienske marked ved købet af G1 distributøren G6. G6 er nu et 100 % ejet datterselskab og det næststørste selskab i G1 gruppen.
Koncernens resultat ender derfor efter de usædvanlige omkostninger med et underskud på 1,997 mio. kr."
A blev ved et generationsskifte gennemført i 2009 eneejer af G1 koncernen, som hidtil havde været ejet af hans mor, IA. I den forbindelse stiftedes H1, der erhvervede samtlige anparter og aktier i koncernen. Af et notat af 20. oktober 2009 fra advokat JJ fremgår, at købesummen blev aftalt til 95.703.624 kr., som blev berigtiget ved modregning af gæld samt udstedelse af gældsbrev på ca. 78 mio. kr. I et bilag til notatet ansattes koncernens overdragelsesværdi til kr. og selskabets goodwill til 24.490.000 kr.
Forud for generationsskiftet havde G1 koncernen i 2008 i samarbejde med konsulentfirmaet R1 iværksat udarbejdelsen af en strategiplan for perioden 2009 til 2013. Af planen fremgår blandt andet:
"...
Stategic ambition - To be recognized as the world leader in axial impellers measured on revenue, reputation and presence.
Financial ambition - Turnover of DKK 529,4 million in 2013 EBIT margin of 17.5% for every year in the period 2009-2013
...
The consolidated business case for H1 Strategy 2013 is as follows:
- Total investments: DKK 44.8 million
- Total running costs: DKK 74.6 million
- Total benefits: DKK 268.2 million
- Pay back period: 30 months
- ROI 108 %
...
H1 financial performance
H1 has created and maintained very solid financial performance in the period 2003-2008. While growth figures are not above the competitive par, the earnings performance is excellent. The continued profitability of H1 has resulted in a Holding equity of DKK 100.9 millions, providing the company with significant strategic flexibility to invest in organic as well as acquisitative growth moves.
..."
Af et referat af et bestyrelsesmøde afholdt den 26. januar 2009, hvori deltog IA, A, koncernens bestyrelsesformand, advokat JJ, og revisor, PV, fremgår blandt andet, at A gennemgik resultatet af strategiprocessen, herunder den finansielle ambition om en omsætning på 529,4 mio. kr. i 2013 og en EBIT margin på 17,5 % hvert år frem til 2013. Bestyrelsen godkendte de strategiske temaer samt den strategiske og finansielle ambition.
Af H1s årsrapport for 2009, som vedtoges på selskabets ordinære generalforsamling den 28. maj 2010, fremgår af ledelsesberetningen blandt andet:
"...
Udviklingen i regnskabsåret
...
Koncernen har været mærket af den globale finansielle afmatning, men vurdere at aktiviteten og resultatet siden koncernetableringen har været i fremgang og der ses positivt på fremtiden.
...
Den forventede udvikling
For 2010 er forventningerne fortsat usikre. Der forventes en fremgang i salget, dog er tempo og styrke af denne fremgang særdeles usikker. Der forventes endvidere store geografiske forskelle.
I Kina forventes igen stærk vækst, vores markedsposition i Kina er styrket i 2009 og forventes yderligere styrket i 2010.
Stillingen på det nordamerikanske markedet er fortsat stærk, her er udsigterne for 2010 særdeles usikre, dog forventes der også her vækst men først fra andet halvår af 2010.
Situationen i 2010 vil også blive vanskelig, dog er der foretaget meget store ændringer i omkostningsstrukturen i 2009, som først får fuld resultateffekt i 2010. Resultatet forventes derfor kraftigt forbedret i 2010, alle selskaber forventes overskudsgivende og vi forventer at øge vores investeringer betydeligt i specielt andet halvår af 2010.
..."
Af årsrapporten for 2009 fremgår endvidere, at nettoomsætningen i koncernen udgjorde 79.193.419 kr. og årsresultatet 126.703 kr. På aktivsiden udgjorde goodwill 26.429.525 kr. og moderselskabets kapitalinteresser i datterselskaber 87.478.401 kr.
Af et koncernbudget for 2010 fremgår blandt andet, at koncernen budgetterede med en omsætning på 179.031.000 kr. og et resultat før skat på 8.631.000 kr. Af et referat fra et bestyrelsesmøde afholdt den 30. september 2010, hvori deltog blandt andre A og revisor IK, fremgår blandt andet:
"...
Ad 2) Orientering om driften generelt i selskabet Budgetterne holdes.
Men det er dog svært at holde fragtomkostningerne indenfor budget i takt med den stigende ordremængde.
...
Oktober ser god ud ifølge de seneste tal. Salgsselskaberne har den største pipeline nogensinde.
...
Fremskrivning 2010: omsætning dkk 244 mio. i gruppen. Dkk 38,6 mio. i indtjening før skat efter renter. Mål for næste år: over dkk 250 mio.
..."
Af H1s koncernbudget for 2011, der blev gennemgået og godkendt på et bestyrelses møde den 25. januar 2011, fremgår blandt andet, at der budgetteredes med en omsætning på 287.125.000 kr., et driftsresultat på 62.726.000 kr. og et resultat før skat på 44.445.000 kr.
Af selskabets årsrapport for 2010, som blev vedtaget på selskabets ordinære generalforsamling den 5. maj 2011, fremgår blandt andet, at der i 2010 opnåedes en omsætning på 250.071.000 kr., et driftsresultat på 37.217.098 kr. og et resultat før skat på 29.842.705 kr. Egenkapitalen var ved udgangen af året 22.438.855 kr. med en forrentning på 141,13 %, og goodwill var ansat til 25.074.162 kr. Af ledelsesberetningen fremgår blandt andet følgende:
"...
Koncernen har oplevet en markant bedring i markederne efter den globale finansielle afmatning i 2009, og selskabets aktiviteter og resultatet har været i fremgang og der ses positivt på fremtiden.
Den ændrede omkostningsstruktur i 2009 har haft den forventede effekt på koncernens resultat i 2010, dog medførte for høje lagerværdier, at resultatet blev knap så godt som forventet.
...
Den forventede udvikling
For 2011 er forventningerne generelt positive for koncernen, dog med en forventning om, at der til stadighed vil være fokus på omkostningsbesparelser hos især de globale kunder. Der forventes en vis fremgang i salget, dog er tempo og styrke af denne fremgang særdeles usikker. ...
...
På baggrund af den ændrede omkostningsstruktur og en forventning om, at væksten vil tiltage i 2011, forventes det, at koncernen har en realistisk mulighed for at forbedre resultatet i 2011. Forbedring hænger dog nøje sammen med de faktorer, der er nævnt ovenfor, herunder hastigheden i væksten, ligesom vi også forventer at øge vores investeringer i innovation for at sikre en fremtidig og langsigtet vækst.
..."
I et notat af 19. november 2015 fra revisor IK med underliggende beregninger er det anført, at årets resultat før minoritetsaktionærer for 2010 rettelig burde have været ca. 6,1 mio.kr. lavere, men at resultatet for 2011 i så fald ville have været tilsvarende højere.
Forklaringer
A har forklaret blandt andet, at H1 producerer ventilatorvinger i størrelser fra 30 cm til 3 meter, som sælges til tusindvis af forskellige kunder verden over. H1 er en leverandør af enkeltkomponenter, der indarbejdes i andre producenters produkter.
Han begyndte i selskabets bestyrelse i 2002 og i selskabets ledelse som direktør i 2008. Da han begyndte som direktør, blev han meget overrasket over at opdage, hvordan situationen i selskabet i virkeligheden var. Der var ingen, der havde et samlet overblik over virksomhedens globale kunder, herunder intet overblik over, i hvilke produkter kunderne indarbejdede H1's ventilatorvinger, og man vidste derfor intet om, hvad der drev efterspørgslen. Selskabet blev i økonomisk henseende ledet af regnskabschef JK, som havde været i selskabet i mange år, og som var selvlært. Økonomien blev styret på en meget gammeldags måde, og selskabets regnskabsprogram fra 1990'erne var forældet. Af samme årsag var der intet overblik over dækningsgrad og likviditet. Den øvrige ledergruppe, som var ret stor, bestod primært af funktionsledere med primært fokus på Danmark og på, hvad der skete inden for de pågældende lederes egne områder, således at ingen havde et overordnet overblik over virksomheden. Det gjorde det svært at planlægge aktiviteter samt at udvikle og prisfastsætte produkter.
I 2009 overtog han selskabet fra sin mor ved et generationsskifte. Det havde aldrig været hans plan at arbejde i H1, men han kom ind i ledelsen, efter at hans mor var raget uklar med den tidligere direktør. Efter kort tid kom han selv i samme situation som den tidligere direktør, idet han ikke kunne arbejde sammen med sin mor og samtidig få selskabet gennem krisen. Efter drøftelser med selskabets revisor fik de forhandlet sig frem til det generationsskifte, som efterfølgende fandt sted. Det var hårde forhandlinger, og der opstod mange problemer i forbindelse med generationsskiftet. Han betalte samme pris for selskabet, som en udefrakommende skulle have betalt.
Formålet med at udarbejde strategiplanen "G1 Stragegy 2013" var at få styr på virksomheden. Han blev i begyndelsen mødt med massiv modstand fra medarbejderne, og han ønskede derfor en strategiproces, som involverede den øvrige ledergruppe. Han hyrede R1 til projektet, og der påbegyndtes en proces, hvor de lærte virksomheden at kende og fik et bedre indblik i de forskellige lederes kvaliteter og mangel på samme. Det primære formål var at tilvejebringe et overblik over virksomheden og skabe et lederteam. Der blev lavet en plan med store målsætninger for at skabe en gejst. De opstillede mål byggede på tal, som var grebet ud af den blå luft, for der var ikke data eller dokumentation, som kunne danne grundlag for målene. Tallene var baseret på den fremgang, der havde været i selskabet i perioden 2002-2007. Han husker ikke, om han på bestyrelsesmøder sagde, at tallene var grebet ud af den blå luft. I strategiplanen indarbejdedes også nogle delmål om blandt andet indgåelse af aftaler med virksomhedens store kunder og global koordinering af priser.
Finanskrisens indtræden betød, at kunderne holdt op med at købe H1's produkter fra den ene dag til den anden. Krisen ramte selskabet meget hårdt og meget pludseligt. Der var reelle problemer med likviditeten, og han måtte afskedige medarbejdere. Der var tale om krisehåndtering. I 2010 havde de fået nedbragt omkostningerne, så de kunne tjene penge på grundlag af en meget lavere omsætning end tidligere. Det skyldtes primært, at de havde flyttet produktionen til et nyetableret datterselskab i Tjekkiet. Denne manøvre havde ikke været uden risiko for selskabet. Desuden havde H1 afskediget en række medarbejdere og skåret alle støttefunktioner væk.
Budgettet for 2010 var udarbejdet under den forudsætning, at man kunne nå de angivne salgstal, hvilket imidlertid var meget usikkert. H1 var - og er stadig - meget dårlig til at udarbejde sikre salgsprognoser. Overskuddet i 2010-budgettet svarer til et resultat på ca. 8 mio. kr. efter, at hans mor havde fået de aftalte 8 % i rente af gælden til hende.
Hans samarbejde med F1-bank var præget af, at banken syntes, at det var vanvittigt at udskifte den tidligere direktør og at lave et generationsskifte på det pågældende tidspunkt. Banken var meget kritisk over for ham og opstillede strenge krav for fortsat kredit.
I november 2010 flyttede han til udlandet med sin familie. Den primære årsag var, at 2008 og 2009 havde været rædselsfulde for både ham personligt og for hans familie, og han havde desuden et meget anstrengt forhold til sin mor og til medarbejderne i H1. Endvidere spillede Danmark en mindre og mindre rolle i H1, og han ville gerne globalisere virksomheden. Han havde i øvrigt mange rejsedage om året i forvejen.
I december 2010 skete der igen en brat nedgang i salget. På grund af H1's gamle økonomisystem kunne lagre og valutakurser ikke ajourføres, så det var en voldsom negativ overraskelse.
Budgettet for 2011 blev udarbejdet på baggrund af indberetninger i november og december 2010 fra datterselskaberne rundt om i verden vedrørende deres salgs- og omkostningsforventninger. Det var et problem, at man på grund af det dårlige økonomisystem ikke da havde et overblik over resultatet for 2010. Resultatet for 2010 kendte de først i januar 2011. Der var bedre grundlag for at lave salgsbudgettet for 2011, end der havde været for 2010, men også 2011-budgettet var behæftet med stor usikkerhed. Det var i det hele taget en usikker tid, og årsresultatet blev da også væsentligt lavere, end de havde forventet.
Efter 2011 er det gået godt for H1. Ændringerne på det amerikanske marked og H1's genetablering af samarbejdet med deres amerikanske distributør har betydet meget. Der har også været en god udvikling i Kina. Endvidere har selskabet fået en professionel ledergruppe, som er placeret i Singapore, og det gamle økonomisystem er langt om længe blevet udskiftet.
Han mener, at en investor i 2010 ville se H1 som en virksomhed, hvor der havde været stor turbulens, hvor man ikke kendte kundegrundlaget, og hvor man ikke kunne lave en valid kvalitetsrapportering. SKATs værdiansættelse af virksomheden til 150 mio. kr. virker vanvittig i forhold til den virkelighed, som H1 i 2010 befandt sig i. Det var en virksomhed i en meget tidlig udviklingsproces. Situationen i virksomheden var kaotisk. Anparterne var pantsat, og han havde ingen formue i øvrigt. H1's omsætning for 2010 var 56,1 mio. kr. lavere end forudsat i strategiplanen, hvilket navnlig skyldtes, at omsætningen i relation til strategien "Customer Management & Segmentation" blev 52 mio. kr. lavere end det måltal, som fremgik af planen.
Bestyrelsesreferaterne blev udarbejdet af hans daværende assistent, som deltog i møderne. Før bestyrelsen fik referaterne til godkendelse, gennemlæste han dem selv, og han ville have foretaget rettelser deri, hvis der stod noget forkert. Når der i referatet fra bestyrelsesmødet den 30. september 2010 står, at salgsselskaberne har den største pipeline nogensinde, skal det forstås på den måde, at det var den største i den tid, hvor man havde målt på dette. De begyndte på dette i 2009. Bemærkningen i samme referat om, at det var svært at holde fragtomkostningerne inden for budget, var som sådan ikke udtryk for et problem, idet det skyldtes stigende ordremængde. Det i referatet nævnte omsætningsmål for 2010 på 244 mio. kr. beroede på et gæt fra hans side baseret på hans mavefornemmelse. Omsætningen for året endte på ca. 250 mio. kr. For så vidt angår målet for 2011 på 250 mio. kr. beroede dette ligeledes på et gæt. At målet for 2011 i det budget, der blev udarbejdet ca. 4 måneder senere, var 37 mio. kr. højere, skyldtes, at man på dette senere tidspunkt havde større viden om selskabets situation. H1's budgetter baseres på oplysninger fra datterselskaberne, men tingene ændrer sig undervejs, og der er ofte mange udgaver af budgetterne.
På fra R1' hjemmeside er han citeret for at sige: "R1 Strategy Consulting gennemførte en strategiproces, der var både provokerende, pragmatisk og formåede samtidig at løfte ledelsesteamets strategiske niveau markant. G1 var derfor klar til handling da den økonomiske krise kom - strategien leverer allerede resultater". Det er ikke forkert, hvad der står.
Vidnet IK har forklaret blandt andet, at han begyndte som revisor for H1 i 2008. Selskabets daværende revisor blev en del af det kontorfællesskab, vidnet deltog i. Da den pågældende revisor pludselig afgik ved døden overtog han rådgivningen i forbindelse med generationsskiftet i virksomheden. I løbet af 2009 blev han selskabets revisor.
Det var hans opfattelse, at der i H1 var en stor nervøsitet for fremtiden, og at virksomhedens kompetencer ikke levede op til kravene i en organisation som H1. A blev udset som syndebuk og lagt for had, hvilket var tydeligt, når man kom i virksomheden. H1's bestyrelse havde i forhold til det kommende generationsskifte fokus på at sikre As mors forhold, og det var ikke det store strategiske arbejde, der foregik. Der var ikke en decideret ledergruppe, så alt var centreret om A, som også varetog al kontakt til revisor.
Selskabets økonomifunktion blev varetaget af JK, som havde været i virksomheden i mange år. JK var god til at tage kontakt til revisor, når han blev opmærksom på et problem, men der var mange problemstillinger, han ikke fik identificeret. Den tidligere revisor forekom reelt at have været en del af ledelsen. Virksomhedens økonomisystem var meget gammelt, og der var ingen konsolideringsfunktion, ligesom der ikke blev foretaget kursregulering eller eliminering af koncernens interne avancer. Kvaliteten af økonomirapporteringen var så ringe, at han reelt ikke kunne bruge den til noget.
Det er hans opfattelse, at A betalte en høj pris for virksomheden i forbindelse med generationsskiftet, og han drøftede både prisen og modellen med A med henblik på at undersøge andre løsninger, men A sagde, at forhandlingerne var afsluttet, og at der ikke kunne rokkes ved resultatet.
Finanskrisen betød, at selskabets resultater svingede meget, og at flere projekter, herunder en fornyelse af økonomisystemet, blev udskudt. Han deltog ikke i møder med F1-bank, men han har forstået, at der var et anstrengt forhold mellem A og banken. I begyndelsen af 2009 var der tvivl om, hvorvidt banken ville understøtte selskabet i en 12-måneders periode, hvilket var nødvendigt. Man var meget spændt på regnskabet for 2010, da dette var afgørende for selskabets mulighed for fortsat kredit.
Han har i november 2015 udarbejdet et notat vedrørende H1's resultat for 2010, hvori han redegør for fejl i beregningerne og det aflagte regnskab. Konsolideringsarket fra den tidligere revisor var på en række punkter ikke hensigtsmæssigt udarbejdet, og det var svært at overskue. Selskabet havde i 2009 erhvervet et varelager fra et andet selskab, og man var nødt til at justere for dette i 2009-regnskabet. I 2010 havde man brugt samme model ved varelagerberegningen, hvilket var forkert, men det blev ikke opdaget på grund af revisorskifte. Der var betydeligt færre restvarer på lager den 31. december 2010, end der havde været den 31. december 2009, så den interne avance burde i 2010 have været højere end det i regnskabet anførte. Han fik ikke tilsendt referat af bestyrelsesmøderne. Han ved derfor ikke, hvilke justeringer eller avancer der henvises til i referatet af bestyrelsesmødet den 25. januar 2011, hvoraf fremgår, at A gjorde opmærksom på, at der i forbindelse med revisionsgennemgangen ville komme nogle relativt store justeringer for avancer på lagre. Han mener imidlertid, at A ikke kan have været bekendt med den pågældende fejl vedrørende beregning af intern avance i 2010-regnskabet. De bilag, der er vedlagt hans notat, har han selv udarbejdet ud fra konsolideringsark. Beløbet på 6.728.210 mio. kr., som ifølge hans notat skulle have været trukket fra i resultatet for 2010, skulle i stedet være indgået i 2011-regnskabet.
Han tog som revisor ingen forbehold i regnskaberne for 2009 og 2010. Budgettet for 2011 forelå i begyndelsen af 2011. Han husker ikke datoen.
Han har deltaget som revisor i ca. ti virksomhedshandler, og i et tidligere job deltog han som ledende revisor i et projekt i Vækstfonden vedrørende generationsskifte i mindre virksomheder, hvor de screenede 40-50 virksomheder. Det er hans erfaring, at en ejer ofte har en alt for positiv forestilling om værdien af den pågældendes virksomhed. For så vidt angår værdiansættelsen af H1 i 2010 er det hans opfattelse, at en køber ville have lagt vægt på blandt andet, at organisationen da var afhængig af enkeltpersoner, at regnskabsmaterialet ikke var validt, og at der ikke kunne genereres et validt cash flow-perspektiv.
Han har i dag ikke den samme kontakt med H1 som tidligere, fordi der er sket en betydelig professionalisering i virksomheden, herunder har virksomheden i dag en velfungerende ledergruppe.
Vidnet IS har forklaret blandt andet, at han er Chief Strategy Officer i H1 med ansvar for strategi og planlægningsarbejde. Han sidder desuden i en række internationale komitéer. Forud for sin ansættelse i H1 arbejdede han som blandt andet strategikonsulent og som ekstern lektor i marketing ved Y1-by Universitet.
I 2008 var han som strategikonsulent i R1 med til at udarbejde "H1 Stragegy 2013". Hans arbejde bestod blandt andet i at foretage interviews, indsamle data og udarbejde analyser. Undervejs i forløbet overtog han ledelsen af projektet, fordi en kollega blev syg. Det var et godt projekt med henblik på at få skitseret virksomhedens organisatoriske og ledelsesmæssige udfordringer og med henblik på en professionalisering af virksomheden. Planen satte en ramme for virksomheden og tilvejebragte et overblik over segmenter, produkter mv., som man ikke før havde haft. Der var dog ikke tale om en realistisk plan, idet datagrundlaget var mangelfuldt. Derfor tog man i rapporten også en række forbehold ved at opregne en række organisatoriske og kulturelle udfordringer for H1 og dermed give udtryk for, at der var tale om en virksomhed, der organisatorisk skulle forandre sig grundlæggende. Dette er ikke sædvanligt i en strategiplan.
I februar 2010 blev han ansat i H1. Der var på dette tidspunkt uro i virksomheden, og mange ansatte frygtede fyring. Der var i virksomheden en generel modstand mod projektarbejdet. Rapporten blev brugt på et overordnet plan, men der blev ikke iværksat konkrete planer som følge af rapporten. Hans arbejde bestod blandt andet i at udvikle sådanne konkrete planer.
I sin rapport fra oktober 2016 "H1 Strategy 2008 - 2013 - Status og effekten af finanskrisen" har han sammenholdt de forskellige projektbeskrivelser i strategiplanen fra 2008 med de data, som H1 var i stand til at producere.
Procedure
A har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 15. november 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
"...
Der er i sagen tre hovedtemaer:
1. Har A under de foreliggende omstændigheder ret til at anvende 1982-cirkulæret og de heri anviste skattekursregler til beregning af den skattemæssige fraflytningsværdi? ...
2. Har A, som anvist i Ligningsvejledningen 2010, ret til at anvende Ligningsrådets regler i 2000-cirkulærerne til beregning af den skattemæssige fraflytningsværdi? ...
3. Har SKAT, uanset 1982-cirkulæret og 2000-cirkulærerne, ret til at foretage et frit skøn, og er det konkrete grundlag for SKATs Værdiskøn i overensstemmelse med TP-vejledningens krav. ...
Selv om sagen i sidste ende angår den skattemæssige fraflytningsværdi af As anparter i H1 pr. november 2010, drejer tvisten sig i realiteten primært om rent juridiske spørgsmål:
Forskellige myndigheder har fastsat forskellige anvisninger - Skattedepartementet: 1982-cirkulæret; Ligningsrådet: 2000-cirkulærerne; SKAT: TP-vejledningen - og det må på juridisk grundlag afgøres, hvilken anvisning der konkret skal anvendes, og hvorvidt betingelser mv. i den relevante anvisning er opfyldt eller ikke opfyldt.
Det er i den forbindelse en kendsgerning, at 1982-cirkulærets skattekursregler gav et retskrav på en rent skematisk værdiberegning, så der efter disse regler hverken kunne eller skulle udøves noget skøn. Den beregnede værdi skulle lægges til grund som skattemæssig handelsværdi uanset skønsusikkerhed og uanset mere eller mindre usikre fremtidsudsigter.
Ligeledes er det en kendsgerning, at 2000-cirkulærerne anviser en række helt konkrete beregningsprincipper, der normerer skønsudøvelsen baseret på kendte regnskabstal, og som begrænser det helt frie skøn. Efter disse regler skal beregningsprincipperne efterleves, men der kan ske skønsmæssig justering af beregningsresultatet, hvis der er konkret begrundelse for en konkret justering.
Og endelig er det en kendsgerning, at TP-vejledningen slet ikke indeholder konkrete beregningsanvisninger, men blot redegør for en række forskellige mulige og komplicerede beregningsmetoder. TP-vejledningen forudsætter, at der kan udøves et principielt frit skøn, men fastsætter samtidig en lang række strenge metodekrav vedrørende sammenligningsanalyser, fremadrettede prognoser og datakvalitet mv.
De grundlæggende juridiske spørgsmål i sagen går derfor på, om SKAT blot kan tilsidesætte dels 1982-cirkulæret, dels 2000-cirkulærerne og foretage frit skøn efter sin egen TP-vejledning. Dette er som nævnt rent juridiske spørgsmål.
Hvis landsretten besvarer disse spørgsmål bekræftende, opstår det tema, om SKATs konkrete værdiskøn iagttager metodekravene i TP-vejledningen og de tilknyttede dokumentationsanvisninger. Den juridiske stillingtagen hertil nødvendiggør en teknisk gennemgang af de enkelte metodekrav og en sammenstilling med det konkrete grundlag for SKATs Værdiskøn, således som dette fremstår i SKATs afgørelse.
Og i den forbindelse - og kun i relation til dette tema - bliver det relevant at forholde sig til H1s konkrete økonomiske situation i november 2010 sammenholdt med de antagelser, som SKAT har valgt at indarbejde i sit skønsgrundlag. Disse forhold er ikke relevante i relation til 1982-cirkulæret (skematisk beregning), men de er relevante, hvis 2000-cirkulærerne (normerede skønsregler) skal tilsidesættes, og der skal foretages et frit skøn.
3. H1s økonomiske situation i november 2010
Det ligger fast, at As skattepligt ophørte i november 2010, og at værdiansættelsen af anparterne i G1 skal foretages ud fra forholdene på dette tidspunkt.
Skatteministeriet har både for Landsskatteretten og for landsretten hævdet, at det for enhver må være helt "åbenbart", at værdien af H1 i november 2010 var langt højere, end de forskriftmæssige beregninger viser, og at H1s udvikling i 2011 og senere år dokumenterer dette. Og man har søgt at tegne det billede, at A nærmest har været i ond tro om det, da han med sin familie fraflyttede Danmark.
Det er imidlertid en kendsgerning, at den økonomiske situation i november 2010 var særdeles ustabil og usikker både globalt og konkret for H1 som følge af finanskrisen og den globale økonomiske recession:
- H1 var ved As overtagelse pr. 1. juli 2009 blevet værdiansat med en skattemæssig goodwill på 24.450.000 kr. ... på grundlag af regnskabsårene 2006-2008 uden hensyntagen til den økonomiske krise, der var under udvikling, og var blevet gældsat 100 %.
- H1 måtte i løbet af 2009 gennemføre masseafskedigelser og investeingsstop mv. for at afværge massive tab og realiserede for 2009 en væsentlig omsætningsnedgang og et årsresultat på beskedne 126.703. Denne udvikling underminerede fuldstændigt grundlaget for værdiansættelsen af goodwill. Efter 2009 var værdien af goodwill ikke længere positiv med 24.450.000 kr. men negativ med ca. 2,7 mio.
kr. ..., dvs. en værdinedgang på ca. 27 mio. kr.
- H1 havde ved udgangen af 2009 en koncernbalance på 144.489.000 kr. med en egenkapital på beskedne 695.000 kr. svarende til en soliditet på 0,48 % - ovenikøbet alene efter aktivering af en rent regnskabsmæssig koncerngoodwill på 26.430.000 kr. Renset for denne regnskabsmæssige goodwill var koncernens egenkapital negativ med knap 26.000.000 kr.
- H1 havde en samlet gæld på 138.256.000 kr., herunder 41.684.000 kr. i kortfristede gældsforpligtelser ..., dvs. forpligtelser som skulle indfries indenfor et år, og koncernens kreditfaciliteter i F1-bank var betinget af kaution fra sagsøgers mors holdingselskab ...
- Folketinget vedtog i perioden 2008-2011 ikke mindre end fire såkaldte bankpakker for at understøtte både banker og virksomheder, herunder Bankpakke III i marts 2010 og Bankpakke IV i august 201
H1s platform var derfor ganske usikker ved indgangen til 2010.
Udviklingen i 2010 viste sig positiv men med stort omsætningsefterslæb i forhold til 2009 og en kort ordrehorisont ... og med en konstant risiko for væsentlige udsving, der fx viste sig i form af en væsentlig negativ indtjening (EBIT) på godt 9 mio. kr. i december 2010 ...
Sådan var situationen ved As fraflytning i november 2010. Den globale økonomiske situation var usikker, H1s driftsmæssige, økonomiske og finansielle situation var usikker, de finansielle markeder var usikre, og parametrene for værdisætning ved køb og salg af virksomheder var derfor i særdeleshed usikre.
Den efterfølgende udvikling for H1 viste sig at være positiv også i årene efter 2010, men det kunne ingen påregne i november 2010, herunder heller ikke A. Omsætningsefterslæbet og den korte ordrehorisont pr. november 2010 samt den betydelige negative indtjening i december 2010 dokumenterer i sig selv, at det på dette tidspunkt var aldeles umuligt at "påregne" en bestemt udvikling for en længere periode.
A gør gældende, at værdiansættelsen af H1 kun kan tage hensyn til forhold, som var "påregnelige" pr. november 2010, jf. TfS 1990.376 Ø ..., og at den ekstremt ustabile og usikre situation på dette tidspunkt gjorde det umuligt at "påregne" andet og mere end det, der loyalt er indregnet i Den Beregnede Handelsværdi i henhold til 2000-cirkulærerne:
Den positive udvikling i 2010 var kendt på dette tidspunkt og er indregnet i Den Beregnede Handelsværdi både som tillæg til egenkapitalen med det estimerede årsresultat på 23.558.347 kr. og ved vægtning i goodwill-beregningen i stedet for 2007- tallene og derudover med en skønsmæssig yderligere forhøjelse med ca. 25 %. Selskabets revisor har omhyggeligt redegjort for sit arbejde i forbindelse med værdiansættelsen ...
Den Beregnede Handelsværdi afspejler således de faktiske tal og den faktiske udvikling frem til november 2010.
A bestrider, at der er grundlag for at indregne begivenheder efter november 2010 ved værdiansættelsen på fraflytningstidspunktet.
Dette gælder særligt i forhold til H1s budget for 2011 ..., der først forelå i 2011 ..., og årsresultatet i budgettet var derfor allerede af denne grund ikke "påregneligt" i november 2010. Dertil kommer, at et budget generelt ikke kan anses som "påregneligt", og lyset af finanskrisen mv. gjaldt dette i særlig grad for H1s budget 2011.
Det samme gælder også i forhold til H1s endelige helårsresultat for 2010, der ligeledes først forelå ved færdiggørelsen af koncernregnskabet i foråret 2011, og som ovenikøbet gav et falsk billede, da resultatet rent faktisk viste sig at være væsentligt mindre positivt end forventet ved As fraflytning ....
Det må i øvrigt til Skatteministeriets forskellige regnestykker under skriftvekslingen fremhæves - og gentages - at H1s regnskabsmæssige egenkapital i 2010-regnskabet indeholder en rent regnskabsmæssig koncerngoodwill, der stammer fra generationsskiftet i 2009 og derfor ikke afspejler finanskriseeffekten mv. i 2009. Af denne grund udtrykker regnskabet ikke selskabets værdi ved udgangen af 2010. Som anvist i 2000-cirkulærerne er man ved en aktuel værdiansættelse nødt til at eliminere en eventuel regnskabsmæssig goodwill og i stedet beregne en aktuel goodwillværdi - præcist som As revisor har gjort i denne sag. Den goodwill, der var beregnet ved generationsskiftet, var tabt ved udgangen af 2009, ...
Selv om H1s konkrete økonomiske situation i november 2010 kun har betinget betydning for sagen, jf. bemærkningerne ovenfor, kan de alligevel være relevante at tage i betragtning også i forbindelse med de mere overordnede overvejelser om sagens juridiske spørgsmål:
Det er nemlig en kendsgerning, at mens værdiansættelse efter 1982-cirkulæret og 2000-cirkulærerne baserer sig på de faktisk foreliggende aktuelle og dermed kendte regnskabstal mv., baserer SKATs TP-vejledning sig på prognoser vedrørende den pågældende virksomheds fremtidige indtjening i en flerårig periode.
Ud over det rent juridiske spørgsmål om anvendelsesområdet for de forskellige beregningsanvisninger mv. er det i sig selv åbenbart, at netop i den meget ustabile og usikre situation i november 2010 bør beregningsmetoder, der baserer sig på aktuelle og kendte forudsætninger (skattekurs og 2000-cirkulærer), have betydeligt større vægt end metoder, der baserer sig på usikre fremtidsprognoser (TP-vejledningen). Dette gælder i særdeleshed, når sådanne prognoser - som SKAT i denne sag har produceret til brug for sit Værdiskøn - slet ikke har foreligget på det pågældende tidspunkt men blot er konstrueret i bakspejlet, når den faktiske udvikling er kendt.
Det anførte gælder så meget desto mere, da det som anført kan lægges til grund, at værdiberegningen efter 1982-cirkulæret og den justerede værdiberegning efter 2000- cirkulærerne giver nogenlunde det samme billede af H1s værdi i november 2010.
Det er As opfattelse, at disse beregninger - der altså begge nøje følger de af Skatteministeriet anviste beregningsregler - er et rimeligt udtryk for H1s reelle værdi pr. november 2010 efter den betydelige gældsætning ved generationsskiftet i 2009, og at det af de netop anførte grunde er korrekt at lægge denne værdi til grund ved As fraflytning.
Heroverfor kan det så konstateres, at SKAT har produceret flere - astronomisk afvigende - beregninger baseret på en række selvvalgte forudsætninger, herunder ikke mindst vedrørende H1s indtjening i 2011 og følgende år. Da disse prognoseberegninger er så markant afvigende fra de forskriftmæssige beregninger, må det have formodningen imod sig, at beregningerne er retvisende, og der bør derfor foretages en intensivet prøvelse af SKATs grundlag for beregningerne, hvis landsretten måtte nå frem til, at SKAT har haft adgang til at udøve et frit skøn.
Jeg vil i det følgende, i rækkefølge, redegøre mere indgående for As anbringender.
4. Fraflytningsværdien kan opgøres efter skattekursreglerne
A gør i første række gældende, at fraflytningsværdien af anparterne i H1 kan opgøres efter de dagældende skattekursregler, da anparterne ikke har været genstand for omsætning med tredjemand.
Det fremgår af den særlige exit-beskatningsregel i ABL § 38, stk. 4, at fraflytningsværdien af unoterede aktier mv. skal opgøres som "værdien ved skattepligtens ophør" ...
Den gældende bestemmelse er en uændret videreførelse af den oprindelige, tilsvarende bestemmelse i ABL § 13 a, stk. 3. I lovforslaget til denne bestemmelse anførte Lovgiver følgende i bemærkningerne (lovforslag af 18. februar 1987)
"...
Ved opgørelsen af den skattepligtige fortjeneste benyttes som afståelsessum værdien af aktierne på tidspunktet for skattepligtsophøret/hjemstedsflytningen. Værdien opgøres efter reglerne i Skattedepartementets cirkulære nr. 185 af 17. november 1982 (gaveafgiftscirkulæret). " (Min understregning)
..."
Det ligger således fast, at exit-beskatningen af unoterede aktier mv. blev koblet direkte på det da eksisterende retsgrundlag for værdiansættelse ved arv og gave, det såkaldte 1982-cirkulære, og den dertil knyttede praksis, der således også udgør retsgrundlaget for denne sag.
Forarbejdernes udtrykkelige kobling til 1982-cirkulæret er utvetydig og efterlader ikke rum til nogen fravigelse eller mulighed for skønsudøvelse. Forarbejderne udtrykker en bindende normering af værdiskønnet, og udsagnet fremstår så stærkt og utvetydigt, at det må anses som en materiel lovregel.
Denne bindende normering er lagt helt tilsvarende til grund i relation til værdiansættelsesreglerne i bo- og gaveafgiftslovens § 12 og § 27 samt den særlige kooperationsbeskatningsregel i selskabsskattelovens § 14, stk. 7, der alle har stort set identisk ordlyd ("handelsværdien") og identiske forarbejder (henvisning til 1982-cirkulæret). Det ligger i relation til alle disse bestemmelser fast, at værdiansættelsen af unoterede aktier mv. er sket på grundlag af 1982-cirkulæret, indtil dette blev ændret ved cirkulære af 4. februar 2015, jf. nedenfor. Dette bekræftes i det nu verserende lovforslag L 25 af 5. oktober 2016 ..., der foreslår nye værdiansættelsesregler som konsekvens af, at formueskattekursreglerne blev ophævet 5. februar 2015, jf. nærmere nedenfor.
Anvendelsen af 1982-cirkulæret i relation til exit-beskatning blev da også straks ordret implementeret i administrativ praksis i 1987 i overensstemmelse med forarbejderne, jf. Ligningsvejledning 1987, afsnit 3.2.14.3 ...
1982-cirkulæret var i kraft indtil 5. februar 2015, jf. nedenfor, og indebar, at unoterede aktier mv. som udgangspunkt skulle værdiansættes til handelsværdien, jf. cirkulærets pkt. 17, men at der bestod et retskrav på at kunne anvende den skematisk beregnede formueskattekurs, så der ikke skulle udøves et (ofte meget usikkert) værdiskøn i tilfælde, hvor den reelle handelsværdi ikke var konstateret ved en faktisk overdragelse mellem uafhængige parter.
Dette retskrav blev fastslået af skatteministeren i 1999 overfor Folketingets Skatteudvalg, jf. S 1114 af 15. februar 1999... :
"...
1982-cirkulæret giver altså skatteydere et retskrav på i visse situationer at anvende skattekursen dels ved beregning af bo- og gaveafgift, dels ved avancebeskatning ved gave og arveforskud. ... Ændringer i værdiansættelsen på dette område kan kun ske ved lovændring eller ændring af Departementets cirkulære. " (Min understregning)
..."
Retskravet er tilsvarende fastslået i SKM2011.466.HR, jf. SKM2005.530.LSR:
"...
Ved opgørelsen af den skattepligtige fortjeneste efter aktieavancebeskatningslovens § 13 a, stk. 1, anses aktierne for afstået for et beløb svarende til værdien på tidspunktet for skattepligtsophøret eller flytningen af skattemæssigt hjemsted, jf. § 13 a, stk. 3.
Det fremgår af bemærkningerne til lovforslag L 208 1986/87, at ved opgørelsen af den skattepligtige fortjeneste benyttes som afståelsessum værdien af aktierne på tidspunktet for skattepligtsophøret/hjemstedsflytningen. Værdien opgøres efter reglerne i Skattedepartementets cirkulære nr. 185 af 17. november 1982 (gaveafgiftscirkulæret).
..."
Det skal fremhæves, at SKM2005.530.LSR angik det principielle spørgsmål, om Danmarks regler om exitbeskatning var forenelige med EU-retten. På vegne af SKAT tilsluttede Kammeradvokaten sig for Landsskatteretten, at skatteyderen havde ret til at lægge formueskattekursen til grund som fraflytningsværdi, og dette spørgsmål var derfor - med Skatteministeriets velsignelse - endeligt afgjort, da Landsskatterettens kendelse blev indbragt for domstolene og stadfæstet af først Østre Landsret og dernæst Højesteret, jf. SKM2011.466.HR ... Landsskatterettens kendelse udtrykker derfor gældende ret i relation til exitbeskatning.
Retskravet er senest fastslået af Skatterådet i SKM2015.57.SR ...:
"...
Skatterådet finder, at ... der ved en gaveoverdragelse af unoterede aktier omfattet af boafgiftslovens § 27 er et retskrav efter 1982-cirkulæret på anvendelse af formueskattekursen, når der ikke kan fremskaffes oplysninger om handelsværdien ud fra stedfundne omsætninger, eller omsætningerne har fundet sted under forhold, som bevirker, at den anvendte overdragelseskurs er uegnet som udtryk for handelsværdien, og der ikke er særlige omstændigheder, der taler for en fravigelse af formueskattekursen som fx i SKM2010.290.VLR og SKM2014.345.LSR." (Min understregning)
..."
For at ændre den beskrevne retstilstand besluttede Skatteministeriet ved cirkulære af 4. februar 2015 at ophæve formueskattekursreglerne med virkning pr. 5. februar 2015 ... I sin pressemeddelelse af 5. februar 2015 redegjorde ministeriet for årsagen til ophævelsen ...:
"...
aktionærer stort set altid har ret til at benytte formueskattekursen ved værdiansættelse af unoterede aktier. Uanset om formueskattekursen ligger langt fra den reelle værdi af aktierne. ... I ét tilfælde var formueskattekursen ca. 10 pct. af handelsværdien. Det medførte, at der skulle betales 220 mio. kr. mindre i skat i forhold til, hvis aktierne var blevet værdisat efter handelsværdien. ... I en anden sag var formueskattekursen 1 promille af selskabets indre værdi. " (Min understregning)
..."
Det må således samlet set lægges til grund, at exit-beskatningen i 1987 uden forbehold blev koblet op på 1982-cirkulærets regler om værdiansættelse ved arv og gave, at der frem til 5. februar 2015 bestod et retskrav på anvendelse af formueskattekursreglerne, at dette retskrav alene bortfaldt under særlige omstændigheder, samt at en formueskattekursværdi på 10 procent eller 1 promille af handelsværdien ikke var en særlig omstændighed, der i sig selv kunne medføre bortfald af retskravet.
Landsskatteretten har også i den foreliggende sag tilsluttet sig, at den skattemæssige exit-værdi indtil 5. februar 2015 skulle opgøres på grundlag af 1982-cirkulæret ..., men man har - med en uklar henvisning til SKM2010.290.VLR, jf. nedenfor - antaget, at der blot kan ses bort fra retskravet, når der foreligger "konkrete omstændigheder", herunder ved væsentlig afvigelse i forhold til et skattemæssigt skøn.
Landsskatterettens kendelse er imidlertid på dette punkt baseret på en misforståelse. Som eksemplerne i Skatteministeriets pressemeddelelse af 5. februar 2015 viser, bestod retskravet også i tilfælde, hvor den beregnede skattekurs kun var 1 promille eller 10 procent af den skønnede handelsværdi. Dette var netop den udtrykkelige årsag til, at Skatteministeriet besluttede at ophæve skattekursreglerne.
Som Skatterådet fastslog i SKM2015.57.SR, var retstilstanden forud for 5. februar 2015 i stedet den, at der bestod et retskrav, hvis der ikke forelå "særlige omstændigheder... som fx i SKM2010.290.VLR og SKM2014.345.LSR". Undtagelsesområdet var altså snævert og defineret ved de nævnte afgørelser:
"...
I SKM2010.290.VLR ... var der tale om, at aktiernes handelsværdi rent faktisk var konstateret i kraft af et salg af datterselskabsaktier til tredjemand samtidig med gaveoverdragelse af moderselskabsaktier til børn. Dommen ligger derfor reelt blot indenfor det undtagelsesområde, der udtrykkeligt fremgik af 1982- cirkulærets pkt. 18, nemlig at skattekursreglerne ikke kunne anvendes, når handelsværdien var konstateret ved faktisk omsætning til tredjemand.
I SKM2014.345.LSR ... var der tale om ny stiftelse af et selskab ved apportindskud af fiskerirettigheder til handelsværdi. Derfor kunne den almindelige skattekursregel om værdiansættelse af nystiftede selskaber til kurs 100 ikke anvendes.
..."
Udenfor dette snævre undtagelsesområde bestod der et retskrav, som ikke blev påvirket af en eventuel afvigelse fra en skønnet handelsværdi, jf. Skatteministeriets pressemeddelelse.
Det ligger i denne sag fast, at der ikke foreligger omstændigheder, der er sammenlignelige med de særlige omstændigheder i SKM2010.290.VLR (salg af datterselskabsaktier) og SKM2014.345.LSR (nystiftet selskab). Dette er ubestridt.
A har derfor ret til at opgøre fraflytningsværdien af anparterne i H1 pr. november 2010 efter de dagældende formueskattekursregler.
Da det er ubestridt, at formueskattekursværdien af anparterne i H1 i 2010 skal beregnes til 6.250 kr. ..., bør der - som det mindre i det mere - gives A medhold i den principale påstand.
Skatteministeriet har heroverfor gjort nogle synspunkter gældende, som jeg kort må tilbagevise:
For det første forsøger ministeriet at skabe det billede, at formueskattekursværdien af As anparter i H1 pr. november 2010 står i et åbenbart misforhold til anparternes reelle værdi.
Jeg skal hertil først og fremmest bemærke, at det dagældende retskrav indebærer, at det er uden retlig betydning, om formueskattekursværdien var retvisende eller ej. Dette fremgår som nævnt udtrykkeligt af Skatteministeriets pressemeddelelse af 5. februar 2015. Formålet med formueskattekursreglerne og retskravet var netop, at der ikke skulle foretages en usikker skønsmæssig vurdering af en formodet handelsværdi; enten var handelsværdien konstateret ved en faktisk omsætning, eller også var der retskrav på at kunne anvende den skematiske skattekurs.
Derudover er der rent faktisk intet misforhold mellem den beregnede formueskattekurs og den beregnede værdi efter 2000-cirkulærerne. Tværtimod er der som anført ovenfor pkt. 3 god overensstemmelse mellem disse beregninger, og der er intet grundlag for at antage, at de ikke nogenlunde afspejler den reelle værdi på det pågældende tidspunkt.
For det andet hævder ministeriet i svarskriftet, at der ved ophævelsen af formuebeskatningen ved Lov 1996.1219 skete et "opgør" med formueskattekursreglerne. Det er uklart, om man fortsat gør dette synspunkt gældende.
Jeg skal imidlertid for god ordens skyld afvise ministeriets synspunkt, der er forkert og helt uforeneligt med de retskilder og den praksis, jeg har beskrevet ovenfor.
Det fremgår udtrykkeligt af forarbejderne til Lov 1996.1219, at formueskattekursreglerne ville være i kraft, indtil de måtte blive ophævet administrativt ...
"...
Afskaffelsen af skattekursen vil få betydning for andre områder end formuebeskatning. ... Afskaffelsen af skattekursen skal ikke ske ved lov, men foretages administrativt af Skatteministeren ved ændring af værdiansættelsescirkulæret.
..."
Som anført ovenfor blev skattekursen først afskaffet ved cirkulære den 4. februar 2015. I de mellemliggende år har formueskattekursreglerne været i kraft og dannet grundlag for fast praksis. Derfor har SKAT også i alle de mellemliggende år udsendt en årlig meddelelse om kapitaliseringsfaktorer for det kommende år, senest SKM2014.710.SKAT ...
Det må i denne forbindelse også fremhæves - som kort nævnt ovenfor - at et af de "andre områder", hvor afskaffelsen af skattekursen ville få betydning, angik den særlige kooperationsbeskatningsregel i selskabsskattelovens § 14, der i relation til værdiansættelsen af unoterede aktier mv. henviste til den dagældende formueopgørelsesregel i ligningslovens § 19.
Som konsekvens af, at ligningslovs § 19 blev ophævet ved Lov 1996.1219, indførtes samtidig som § 14, stk. 7, en regel om, at unoterede aktier mv. fremover skulle værdiansættes på grundlag af "handelsværdien", og det blev i forarbejderne anført, at dette var en videreførelse af "gældende praksis vedrørende ligningslovens § 19" ...
Det ligger fast, at den omtalte "gældende praksis" refererer til 1982-cirkulæret og den dertil knyttede praksis, jf. Betænkning 1992.1244 ... og SKM2002.599.LSR ... Selskabsskattelovens § 14, stk. 7, der altså blev indført samtidig med ophævelsen af formuebeskatningen, hviler således på fuldstændigt samme retsgrundlag som arve- og gavebeskatningen og exit-beskatningen, nemlig en fortsat anvendelse af 1982-cirkulæret, indtil dette måtte blive ophævet administrativt.
Og som nævnt har Skatteministeren helt aktuelt fremsat lovforslag L 25 af 5. oktober 2016 ... med henblik på at fastsætte nye værdiansættelsesregler i konsekvens af, at formueskattekursreglerne blev ophævet 5. februar 2015:
"...
Formueskattekursreglen har efter praksis været anvendt til værdiansættelse af kooperationsbeskattede andelsforeningers unoterede aktier i delejede datterselskaber ... Reglerne for brug af formueskattekursen til opgørelse af værdien af unoterede aktier er ophævet med virkning for indkomståret 2015 for kooperationsbeskattede andelsforeninger, jf. cirkulære nr. 9054 af 4. februar 2015 om ændring af cirkulære om værdiansættelsen af aktiver og passiver i dødsboer m.m. og ved gaveafgiftsberegning. Kooperationsbeskattede andelsforeninger kan derfor fra og med indkomståret 2015 ikke benytte formueskattekursreglen som grundlag for beregning af værdien af unoterede aktier... " (min understregning)
..."
Skatteministerens lovforslag og de citerede bemærkninger dokumenterer, dels at 1982-cirkulæret og formueskattekursreglerne har udgjort et intakt retsgrundlag helt indtil 5. februar 2015, dels at dette retsgrundlag i kraft af udsagn i lovforarbejderne til bo- og gaveafgiftsloven og selskabsskatteloven har været anset som en bindende normering af den skattemæssige værdiansættelse, præcist som A i denne sag gør gældende i relation til exit-beskatningen efter aktieavancebeskatningsloven.
Det er indlysende, at Skatteministeriets processuelt betingede synspunkt om "opgør" med formueskattekursreglerne er helt uforeneligt med retsopfattelsen i det nu foreliggende lovforslag.
For det tredje har ministeriet fremsat nogle bemærkninger vedrørende den såkaldte +/- 15 %-praksis i relation til beregning af boafgift på fast ejendom ... Det er uklart, om man fortsat gør disse synspunkter gældende.
Jeg skal imidlertid understrege, at denne sag ikke drejer sig om hverken boafgift eller fast ejendom, og at retskravet i relation til anvendelse af formueskattekursreglerne ved exit-beskatning har et helt særligt retsgrundlag, jf. lovforarbejderne og bemærkningerne ovenfor. Af disse grunde har ministeriets (eventuelle) synspunkt om fast ejendom ingen betydning for denne sag.
Jeg bemærker dog for god ordens skyld, at den af ministeriet omtalte sag SKM2015.302.VLR nu er afgjort af Højesteret, der fastslog, at udtrykket "vejledende" i 1982-cirkulæret rent faktisk indebærer et retskrav, medmindre der foreligger kvalificerede særlige omstændigheder, jf. U 2016.2126 H ... Sådanne kvalificerede særlige omstændigheder foreligger imidlertid ikke i denne sag.
5. Fraflytningsværdien kan opgøres efter 2000-cirkulærerne
A gør i anden række gældende, at fraflytningsværdien af anparterne i H1 kan opgøres efter 2000-cirkulærerne, da dette uden forbehold er anvist i Ligningsvejledningen for 2010.
Som anført ovenfor blev retskravet på anvendelse af formueskattekursreglerne straks implementeret i administrativ praksis i 1987, jf. Ligningsvejledning 1987, afsnit 3.2.14.3 ...
Ved As fraflytning i 2010 var Ligningsvejledningen imidlertid blevet omskrevet til følgende, jf. Ligningsvejledningen 2010... :
"...
S.G.19.4:
"Aktierne anses for afstået for et beløb svarende til værdien af aktierne på dette tidspunkt, jf. ABL § 38, stk. 4 (fysiske personer). Om denne værdiansættelse, se afsnit S,G.2.4.6."
S.G.2.4.6:
"Kendes handelsværdien ikke, f.eks. fordi aktierne ikke har været omsat, eller fordi de stedfundne omstændigheder ikke anses som egnet som grundlag for skønnet over handelsværdien, kan vurderingen foretages med udgangspunkt i [2000-cirkulærerne], der er vejledende.
..."
Som det ses, fremgik det altså udtrykkeligt af Ligningsvejledningen 2010, at exitbeskatning kan ske på grundlag af en værdiansættelse ifølge 2000-cirkulærerne, og der er ingen forbehold om, at cirkulærernes beregningsregler i visse tilfælde alligevel ikke kan anvendes, men skal erstattes af et friere skøn efter SKAT's TP-vejledning.
Det følger af bemærkningerne ovenfor pkt. 4, at Told- og Skattestyrelsen ikke har hjemmel til at ændre på lovforarbejdernes bindende normering af principperne for værdiansættelse (skattekursen). Told- og Skattestyrelsen kan således ikke ved at ændre på Ligningsvejledningen fratage A det retskrav, der følger af lovforarbejder mv.
A kan imidlertid under alle omstændigheder støtte selvstændig ret på det indhold, som Told- og Skattestyrelsen har givet Ligningsvejledningen for 2010, jf. TfS 1994.295 Ø ...
Der er grund til at fremhæve, at indholdet af Ligningsvejledningen 2010 står i skarp kontrast til den formulering, som SKAT nu - i forlængelse af sin afgørelse i denne sag - har indføjet i Juridisk Vejledning C,B.2.14.2.7 ..., første gang i 2012:
"...
I august 2009 udgav SKAT en ny værdiansættelsesvejledning. Det fremgår, at baggrunden for vejledningen bl.a. var, at der var erfaret en række udfordringer ved værdiansættelse af bl.a. virksomhedsandele. Udfordringerne skyldes bl.a., at det er uklart, i hvilke situationer en beregning efter TSS-cirkulære 2000-9 og TSS-cirkulære 2000-10 afspejler markedsværdien, og i hvilke situationer markedsværdien alene kan findes ved at anvende andre værdiansættelsesmodeller.
Værdiansættelsesvejledningen erstatter ikke TSS-cirkulære 2000-9 og TSS-cirkulære 2000-10. De værdiansættelsesmodeller, der er i værdiansættelsesvejledningen, kan anvendes, i det omfang det ligger inden for den mulighed for fravigelse af hjælpereglen, der er angivet i TSS-cirkulære 2000-9. Da denne fravigelsesadgang er ret vid, ligger det efter SKATs opfattelse inden for rammerne af gældende praksis, at værdiansættelsesvejledningen kan anvendes ved fastsættelse af værdien ved fraflytning. " (Min understregning)
..."
Den ændrede formulering af Juridisk Vejledning i 2012 viser, at SKAT opfatter sin TP-vejledning som en ny og skærpet værdiansættelsespraksis. Denne skærpelse kan imidlertid ikke finde anvendelse i den foreliggende sag, hvor A kan støtte ret på indholdet af Ligningsvejledningen 2010 og anvisningerne i 2000-cirkulærerne. Det er i øvrigt påfaldende, at den citerede formulering ord-for-ord er kopieret fra afgørelsen i den foreliggende sag.
A gør gældende, at SKATs Værdiskøn allerede af denne grund må afvises, og at der må gives ham medhold i den principale påstand, da det er ubestridt, at Den Beregnede Handelsværdi er opgjort i fuld overensstemmelse med principperne i 2000-cirkulærerne.
Som anført indledningsvist omfatter 2000-cirkulærerne både TSS-cirkulære 2000-09 om værdiansættelse af aktier ("Aktiecirkulæret") og TSS-cirkulære 2000-10 om værdiansættelse af goodwill ("Goodwillcirkulæret").
Aktiecirkulæret ... fastslår, at hvor 1982-cirkulæret ikke finder anvendelse (hvilket det jo altså gør i denne sag, jf. ovenfor pkt. 4), skal værdien af unoterede aktier mv. fastsættes med udgangspunkt i selskabets seneste årsrapport men med tillæg af goodwill opgjort i henhold til Goodwillcirkulæret. Ifølge cirkulærets pkt. 3 kan der ske fravigelse:
"...
Det resultat, der følger af hjælpereglens anvendelse, vil kunne fraviges i sin helhed eller for så vidt angår enkeltposter, når det må anses for relevant og væsentligt for at finde et egnet udtryk for værdien af de overdragne aktier.
..."
Goodwillcirkulæret ... fastslår, at værdien af goodwill skal beregnes på grundlag af et vægtet gennemsnit af selskabets resultater i de forudgående tre regnskabsår. Ifølge cirkulærets pkt. 2 skal den beregnede goodwillværdi dog i visse tilfælde "korrigeres":
"...
Der kan ... foreligge konkrete omstændigheder, der gør beregningsmodellen mindre anvendelig. I disse tilfælde skal der korrigeres i resultatet, således at den endelige værdiansættelse skønsmæssigt svarer til den pris, som en uafhængig tredjemand antages at ville betale for goodwill under de foreliggende omstændigheder. " (Min understregning)
..."
2000-cirkulærerne indebærer ikke, at der består retskrav på at få et umiddelbart beregningsresultat lagt til grund, men cirkulærerne udgør et retsgrundlag, der normerer skønsudøvelsen, jf. Told- og Skattestyrelsens præcisering i TfS 2000.1010...:
"...
Med "finde anvendelse" skal forstås, at anvisningen og elementerne heri kan påberåbes. " (Min understregning)
..."
Aktiecirkulærets generelle adgang til fravigelse af et beregningsresultat er for goodwill specifikt normeret i Goodwillcirkulæret, der udtrykkeligt fastslår, at der kan ske korrektion af beregningsresultatet - og heraf følger modsætningsvist, at der ikke er hjemmel til blot at forkaste cirkulærets principper og foretage skøn på et helt andet grundlag.
Dette understreges også i den arbejdsgrupperapport, der ligger til grund for Goodwill cirkulæret ("Ændring af den vejledende beregningsregel for goodwill" af 1. marts 2000, ...):
"...
I hvilket omfang de nævnte og andre tænkelige eksempler i praksis bør medføre en regulering af den efter anvisningen beregnede vejledende goodwillværdi, og i givet fald hvor stor en regulering, beror på en konkret vurdering. Arbejdsgruppen skal i øvrigt henvise til Ligningsvejledningens afsnit E,I.4.1.2.1, hvoraf bl.a. fremgår, at forhøjelser eller nedsættelser af den goodwillværdi, der fremkommer ved beregningen, bør baseres på faktiske omstændigheder og ikke bero på et u konkretiseret skøn. " (Min understregning)
..."
A gør på den baggrund gældende, at Goodwillcirkulæret indebærer en bindende normering af skønsudøvelsen, så det beregningsresultat, der fremkommer ved anvendelse af cirkulæret, skal lægges til grund, medmindre det på grundlag af "konkrete omstændigheder", jf. cirkulærets pkt. 2, kan påvises, at beregningsreglerne ikke tager højde for et givet forhold, og det af denne grund er nødvendigt at "korrigere" beregningsresultatet. Samtidig skal det påvises, at den ønskede korrektion er saglig og velbegrundet.
SKATs Værdiskøn i denne sag er ikke udtryk for en konkret begrundet "korrektion" af beregningsresultatet ifølge cirkulæret men er en fuldstændig tilsidesættelse af cirkulærets beregningsprincipper.
SKATs afgørelse er derfor i strid med Ligningsvejledningens og 2000-cirkulærernes normering af skønsudøvelsen.
Da det er ubestridt, at Den Beregnede Handelsværdi er fremkommet ved loyal anvendelse af 2000-cirkulærernes beregningsprincipper, bør denne værdi derfor lægges til grund som skattemæssig handelsværdi.
Det er i den forbindelse vigtigt at forstå, at Den Beregnede Handelsværdi afspejler både de faktiske økonomiske resultater i de pågældende år og den betydelige gældsætning i forbindelse med generationsskiftet i 2009. Der er intet kunstigt eller konstrueret i værdiansættelsen. Tværtimod har As revisor foretaget flere positive justeringer netop for at præsentere det bedst mulige skøn ud fra de kendte forhold:
- Selv om Aktiecirkulæret forskriver, at værdiansættelsen skal ske på grundlag af den indre værdi ifølge seneste årsregnskab, er Den Beregnede Handelsværdi forhøjet ekstraordinært med ca. 23,5 mio. kr. svarende til det positive driftsresultat for perioden 1. januar 2010 og indtil As fraflytning.
- Selv om Goodwillcirkulæret foreskriver, at værdiansættelsen skal ske på grundlag af de seneste tre regnskabsår (dvs. 2007-2009), er Den Beregnede Handelsværdi baseret på 2008-2010, så værdien bedst muligt afspejler den positive økonomiske udvikling indtil As fraflytning.
- Da selv disse væsentlige justeringer ikke var tilstrækkelige til at udligne den faktiske gældsætning i 2009, indeholder Den Beregnede Handelsværdi en yderligere skønsmæssig forhøjelse af goodwill med ca. 25 %, i alt 5.000.000 kr.
A gør gældende, at Den Beregnede Handelsværdi afspejler de rimelige justeringer, som de "konkrete omstændigheder" kan begrunde, og at Skatteministeriet ikke har påvist konkrete forhold, som nødvendiggør yderligere justeringer.
Det kan i den forbindelse konstateres, at SKATs begrundelse for at tilsidesætte 2000- cirkulærerne og Den Beregnede Handelsværdi indeholder to hovedsynspunkter; man henviser således dels til en multipelværdiansættelse af to amerikanske børsnoterede virksomheder D.R. Horton og BorgWarner ..., dels til de alternative værdiberegninger, man selv har foretaget i henhold til TP-vejledningen ...
I relation til de amerikanske børsnoterede selskaber D.R. Horton og BorgWarner baserer SKATs afgørelse sig på det synspunkt, at de multipler, som købere af aktier i disse selskaber betaler i forhold til indtjeningen i selskaberne, viser, at værdiansættelsen af H1 i henhold til 2000-cirkulærerne er alt for lav.
SKATs argumentation forudsætter, at der er en sådan sammenlignelighed mellem H1 og D.R. Horton samt BorgWarner, at det giver mening at sammenligne selskaberne. Det er imidlertid åbenbart, at den fornødne sammenlignelighed ikke er til stede, og at SKATs begrundelse for at tilsidesætte Den Beregnede Handelsværdi derfor hviler på et urigtigt og mangelfuldt grundlag:
D.R. Horton Inc. er ifølge selskabets hjemmeside "America's largest homebuilder" ... og har ingen som helst berøring med G1s forretningsområde. Så vidt ses har SKAT forvekslet "D.R. Horton Inc." med "Horton" ("Airflow Solutions", ...), som i SKATs afgørelse er omtalt som en konkurrent til G1 ... Selv om SKAT og Skatteministeriet konsekvent har valgt at ignorere denne fejl, er det en kendsgerning, at SKAT har anvendt en helt forkert virksomhed ("Den Forkerte Horton") som grundlag for sin afgørelse.
For så vidt angår BorgWarner, er der tale om en meget stor global, børsnoteret virksomhed, som på alle punkter lige fra branche(diversitet) til størrelse, børsnotering, strategisk position, organisation etc. er helt usammenlignelig med H1. BorgWarner havde i 2010 en omsætning på 5,6 mia. dollars indenfor en bred vifte af forretningsområder, hvoraf formentlig kun ca. 2 % relaterer sig til H1s forretningsområde ... SKAT har da heller ikke i sin afgørelse medtaget nogen form for analyse eller redegørelse til underbyggelse af, at BorgWarner opfylder de almindelige skatteretlige krav til sammenlignelighed i forhold til H1.
I relation til SKATs alternative værdiberegninger må det ligeledes konstateres, jf. redegørelsen nedenfor i pkt. 6, at de er baseret på et væsentligt mangelfuldt grundlag, som medfører helt vilkårlige resultater, og beregningerne udgør derfor ikke en saglig begrundelse for at anfægte Den Beregnede Handelsværdi.
Samlet set må det således konstateres, at der ikke foreligger noget validt grundlag for at hævde, at det er nødvendigt at tilsidesætte 2000-cirkulærerne og Den Beregnede Handelsværdi. Også af denne grund bør der gives A medhold i den principale påstand.
6. SKATs Værdiskøn er baseret på et mangelfuldt og urigtigt grundlag
For det tilfælde, at landsretten finder, at SKAT har været berettiget til at tilsidesætte 1982-cirkulæret og Ligningsvejledningens og 2000-cirkulærernes anvisninger, gør A gældende, at SKATs Værdiskøn er baseret på et mangelfuldt og urigtigt grundlag, og at skønnet derfor skal tilsidesættes.
Det ligger fast, at SKATs Værdiskøn er baseret på SKATs egne beregninger i henhold til SKATs egen TP-vejledning på grundlag af SKATs selvvalgte forudsætninger, jf. nærmere nedenfor.
Som anført indeholder TP-vejledningen - i modsætning til 1982-cirkulæret og 2000- cirkulærerne - ikke egentlige beregningsregler men redegør blot for en række metoder og beskriver de krav til analyse- og datagrundlag, som knytter sig til de enkelte metoder.
TP-vejledningen (...) sigter på transfer pricing kontrol overfor store selskaber, der er omfattet af de lovpligtige dokumentationskrav i skattekontrollovens § 3 B, og som i forvejen skal iagttage OECDs Transfer Pricing Guidelines (...) og de danske dokumentationsregler, herunder den omfattende såkaldte dokumentationsvejledning (...), ... TP-vejledningen forudsætter derfor, at der foreligger et omfattende analyse- og datagrundlag dels vedrørende den konkrete virksomheds forhold, herunder med valide økonomiske fremtidsprognoser, dels vedrørende udvælgelsen af sammenlignelige virksomheder.
TP-vejledningen sigter derfor ikke på værdiansættelse af fysiske personers aktier mv. med henblik på exitbeskatning. Fysiske personer vil i almindelighed aldrig besidde det nødvendige, omfattende analyse- og datagrundlag, og TP-vejledningen er derfor grundlæggende slet ikke egnet til anvendelse i en sådan sammenhæng.
På den baggrund bør TP-vejledningen slet ikke bringes i anvendelse overfor fysiske personer, og hvis SKAT helt undtagelsesvist har påvist, at værdiansættelse ikke kan ske efter 2000-cirkulærerne - hvilket ikke er tilfældet i denne sag og at det derfor er nødvendigt at anvende en af metoderne i TP-vejledningen - må SKAT have en ganske særlig forpligtelse til omhyggeligt at iagttage TP-vejledningens metodekrav, herunder med behørig begrundelse og dokumentation.
A gør gældende, at SKATs Værdiskøn på en række punkter har tilsidesat de i TP-vejledningen fastsatte metodekrav, og at grundlaget for skønnet derfor er alvorligt mangelfuldt.
6.1 SKATs EV/EBIT-beregning er mangelfuld og vilkårlig
SKAT har ud fra TP-vejledningens EV/EBIT-metode beregnet en værdi på 165,6 mio. kr. Denne beregning er i flere henseender baseret på et mangelfuldt grundlag.
EV/EBIT-metoden (Enterprise Value/Earnings Before Interest & Tax) forudsætter, at den konkrete virksomheds karakteristika (branche, marked, størrelse og nøgletal mv.) analyseres, så der i en database kan foretages udsøgning af sammenlignelige virksomheder, der har tilsvarende karakteristika (peer-gruppe), og som har været handlet mellem uafhængige parter til en kendt værdi (EV) på grundlag af en kendt indtjening (EBIT). Forholdet mellem EBIT og EV udtrykkes ved en multipel; dvs. hvad en køber vil betale for hver krones indtjening i det pågældende selskab. Peer-gruppen vil vise et spænd for markedsmæssige multipler, og det skal så vurderes, hvor i dette spænd det vil være velbegrundet at placere den konkrete virksomhed. Baseret på denne placering ganges den konkrete virksomheds EBIT herefter med den skønnede markedsmæssige multipel, og resultatet indikerer en teoretisk handelsværdi.
EV/EBIT-metoden indebærer således først og fremmest, at der skal gennemføres en tosidet analyse: dels en analyse af den virksomhed, der skal værdiansættes, dels en analyse af de virksomheder, der skal sammenlignes med. Det er helt indlysende nødvendigt og kritisk for anvendelsen af metoden, at den tosidede analyse udføres med høj kvalitet, jf. TP-vejledningen pkt. 4,3.3.1 ...:
"...
Uden et grundigt forarbejde i relation til såvel virksomheden, der ønskes værdiansat, som dennes peer-gruppe, er der risiko for, at en værdiansættelse ved mulitple vil kunne afvige betydeligt fra et fair værdiansættelsesgrundlag. " (Min understregning)
..."
Sammenlignelighed forudsætter helt grundlæggende, at de udsøgte virksomheder har beslægtede branchekarakteristika, så det overhovedet giver mening at foretage sammenligning. En skoproducent kan ikke sammenlignes med en cementproducent etc. Heraf følger også, at en skoproducent ikke kan sammenlignes med en anden skoproducent, hvis denne anden producent fx tillige har en række andre aktivitetsområder, der giver virksomheden en række andre karakteristika.
Sammenlignelighed forudsætter derudover, at virksomhederne har nogenlunde samme størrelse, organisation og markedsplacering, eller at der i hvert fald med rimelig grad af præcision kan justeres for konstaterede forskelle. En dansk ejerledet producent til det nordjyske marked kan således fx ikke blot uden videre sammenlignes med en global børsnoteret producent ...
Sammenlignelighed skal endelig vurderes ud fra en række yderligere faktorer såsom virksomhedernes regnskabsprincipper, rentabilitet, forventede vækst i omsætning og indtjening og samlede risiko ...
Udsøgningen af sammenlignelige virksomheder sker i første række i en database på grundlag af objektive kriterier (kvantitativt), og blandt disse virksomheder sker der efter konkret vurdering udvælgelse af de reelt sammenlignelige virksomheder (kvalitativt). SKATs dokumentationsvejledning fra 2006, der var gældende i 2010, indeholder beskrivelse af kravene til kvantitativ og kvalitativ udsøgning ... Det understreges i vejledningen, at der altid skal fortages en kvalitativ udvælgelse ved konkret gennemgang af hjemmesider mv. for de udsøgte virksomheder, så der kan etableres en peer-gruppe af rimeligt sammenlignelige virksomheder.
Som anført vil EV/EBIT-multiplerne for peer-gruppen vise et markedsmæssigt spænd. Da ethvert punkt indenfor spændet vil være en markedsmæssig multipel, skal det vurderes, hvor det vil være velbegrundet at placere den konkrete virksomhed; dvs. hvor i spændet sammenligneligheden vil være størst. TP-vejledningen oplister en lang række faktorer, der har indflydelse på størrelsen af multiple inden for samme peer-gruppe (sammenlignelighedsgrundlaget), fx forventet fremtidig omsætningsvækst og indtjeningsvækst, indtjeningsusikkerhed, kapitalstruktur mv. ...
I denne sag er der på alle de nævnte punkter væsentlige mangler i SKATs arbejdsgrundlag:
For det første har SKAT slet ikke foretaget en tosidet analyse:
SKAT har slet ikke analyseret/beskrevet H1s karakteristika. Der er ingen analyse/beskrivelse i SKATs afgørelse ...
SKAT har samtidig valgt en peer-gruppe blot ved en meget overfladisk kvantitativ udsøgning og endog uden nogen form for kvalitativ udvælgelse.
Valget af peer-gruppe består blot af virksomheder under branchekoden "Industrial Machinery" uden nogen form for filtrering i relation til branche(diversitet), størrelse, geografi, børsnotering, strategisk position, organisation etc. Afgørelsens bilag B ..., der oplister SKATs peer-gruppe, omfatter derfor hovedsagelig virksomheder, der er aldeles usammenlignelige med H1. Således er det fx ubestridt, at "G7" driver bilsynsstationer i Sverige, mens "Gildemeister" producerer solceller og energibesparende løsninger mv.
Derudover har SKAT kun udsøgt virksomheder med overskud, hvilket netop i lyset af den daværende globale finanskrise mv. i den pågældende periode er et åbenbart forkert valg.
Endvidere har man udsøgt regnskabstal for en "trailing" 12 måneders periode (formentlig perioden 1. oktober 2009 - 30. september 2010) uden at justere for, at H1s regnskabstal er baseret på kalenderårsregnskab.
Allerede af disse grunde opfylder SKATs peer-gruppe end ikke tilnærmelsesvist betingelserne for at kunne kvalificeres som sammenlignelig med H1. Dertil kommer som nævnt, at SKAT slet ikke har foretaget nogen kvalitativ undersøgelse af de udsøgte virksomheder. Peer-gruppen udgør derfor et afgørende forkert grundlag.
For det andet SKAT har ikke vurderet konkret, hvor i peer-gruppens spænd af EV/EBIT-multipler det i givet fald vil være velbegrundet at placere H1:
Den udsøgte peer-gruppe rummer virksomheder med multipler i et spænd fra 4,5, men SKAT har blot uden nærmere begrundelse valgt en multipel på 13,93. Dette ubegrundede valg har helt afgørende betydning: SKATs valg af en multipel på 13,93 fører til en værdi på 165,6 mio. kr., mens en multipel på fx 7,13 (nr. Schaltbau) fører til en værdi på ca. 22 mio. kr. (før fradrag for minoritetsinteresser). En multipel på 4,5, vil indebære, at værdien af G1 bliver værdien lavere end selskabets rentebærende gæld.
Det forhold, at SKAT uden analyse og begrundelse blot har valgt en multipel på 13,93, har altså helt afgørende betydning for skønsresultatet.
For det tredje har SKAT helt uden begrundelse valgt at forhøje den beregnede værdi med en "kontrolpræmie" på knap 50 mio. kr. ... Dette element i SKATs skøn fremstår derfor helt vilkårligt.
Samlet set er SKATs EV/EBIT-beregning således baseret på et stærkt mangelfuldt og vilkårligt grundlag, og beregningen er derfor uden bevisværdi i relation til handelsværdien af H1, ligesom den er ubrugelig som skønsgrundlag.
6.2 SKATs DCF-beregning er mangelfuld og vilkårlig
SKAT har ud fra TP-vejledningens DCF-metode beregnet en værdi på 139,9 mio. kr. Også denne beregning er i flere henseender baseret på et urigtigt og mangelfuldt grundlag.
DCF-metoden (Discounted Cash Flow) er en indkomstbaseret værdiansættelsesmodel, hvor værdien af en virksomhed opgøres som den tilbagediskonterede værdi af de forventede fremtidige frie pengestrømme, der kan henføres til den pågældende virksomhed. Metoden og metodekravene er beskrevet i TP-vejledningen afsnit 4.1 ...
Der er særligt to faktorer, der har kritisk betydning for kvaliteten af beregningsresultatet, nemlig fastlæggelsen af det forventede frie cashflow i budgetperioden (FCF) samt estimering af en diskonteringsfaktor (WACC).
Fastlæggelsen af det forventede frie cashflow i budgetperioden forudsætter naturligvis en helt konkret analyse af netop det cashflow, som netop den pågældende virksomhed kan forventes at generere. Dette kræver, at der med en rimelig grad af sikkerhed kan udarbejdes detaljerede drifts- og likviditetsbudgetter for hele budgetperioden. En beregning kan af indlysende grunde ikke basere sig på det historiske cashflow, eftersom dette ikke kan afspejle værdien af den fremtidige indtjening. Dette gælder i ganske særlig grad i 2010, hvor finanskrise og økonomisk krise fuldstændigt underminerede muligheden for at estimere fremtidigt cashflow.
Diskonteringsfaktoren (WACC) skal rumme en risikofri rente, en markedspræmierisiko, beta-værdi (kursudsving i forhold til et markedsindeks), et selskabsspecifikt risikotillæg og et selskabsspecifikt risikotillæg på fremmed-kapital, skattesats og kapitalstruktur ...
Udsøgningen af et spænd for en markedsmæssig WACC sker gennem en tosidet analyse og databaseudsøgning mv. ligesom ved EV/EBIT-metoden, jf. beskrivelsen ovenfor pkt. 6.1, og det følger udtrykkeligt af TP-vejledningen, at enkeltkomponenterne i WACC'en skal fastsættes på grundlag af den konkrete virksomheds forhold, dvs. baseret på et konkret og begrundet skøn ...
I denne sag er der på flere punkter væsentlige mangler i SKATs arbejdsgrundlag:
For det første har SKAT ikke taget hensyn til, at DCF-metoden forudsætter, at der er et rimeligt grundlag for at estimere det fremtidige cashflow, og at metoden derfor slet ikke er egnet til værdiansættelse, når både makroøkonomiske forhold og den konkrete virksomheds forhold skaber stor usikkerhed vedrørende det fremtidige cashflow.
For det andet har SKAT blot uden nærmere begrundelse valgt en diskonteringsfaktor (WACC) på 5 %, idet man har henvist til en generel udsøgning af børsnoterede selskaber i Vesteuropa med samme branchekode som H1 (US SIC: 5084 Industrial Machinery and Equipment, ...).
Ud over at en sådan generel udsøgning på ingen måde opfylder kravet om konkret sammenlignelighed, jf. bemærkningerne ovenfor, kan det konstateres, at WACC for den udsøgte peer-gruppe ligger i et spænd mellem 1,70 % og 52,55 % ..., og at SKAT blot har valgt en WACC på 5 % uden med et ord at angive, hvordan dette valg bedst afspejler de relevante WACC-komponenter specifikt for H1: risikofri rente, markedspræmierisikoen, betaværdi, et selskabsspecifikt risikotillæg og et selskabsspecifikt risikotillæg på fremmedkapital, skattesats og kapitalstruktur.
SKATs ubegrundede valg har helt afgørende betydning: SKATs valg af en WACC på 5 % fører til en selskabsværdi på 167,1 mio. kr., mens en WACC på fx 12,89 (svarende til nr. 20 G9 blandt selskaberne i SKATs udsøgning) fører til en værdi på 2,78 mio. kr. (før fradrag for minoritetsinteresser). Anvendes en WACC på 27,125 % (midten af spændet i udsøgningen), bliver værdien lavere end den rentebærende gæld i H1.
Det forhold, at SKAT uden analyse og begrundelse blot har valgt en WACC på 5 %, har altså helt afgørende betydning for skønsresultatet.
Samlet set er således også SKATs DCF-beregning baseret på et stærkt mangelfuldt og vilkårligt grundlag, og beregningen er derfor uden bevisværdi i relation til handelsværdien af H1, ligesom den er ubrugelig som skønsgrundlag.
6.3 Sammenfattende om grundlaget for SKATs Værdiskøn
Det må altså sammenfattende lægges til grund, at SKATs Værdiskøn er baseret på et væsentligt mangelfuldt grundlag, og at både SKATs udsøgning af "sammenlignelige" virksomheder og SKATs valg af beregningsfaktorer (multipler og WACC) fremstår vilkårlige.
A gør på den baggrund gældende, at SKATs værdiskøn må tilsidesættes, og at der således ikke består noget sagligt grundlag for at anfægte Den Beregnede Handelsværdi, jf. den principale påstand.
Det bemærkes i den forbindelse, at Østre Landsret (SKM2013.847.ØLR) har fastslået, at et skøn må anses for udøvet på et mangelfuldt grundlag, hvis forvaltningsafgørelsen ikke redegør for aspekter, som ifølge SKATs egen vejledning skal tages i betragtning. Højesteret tillod i ankesagen (SKM2015.615.HR, ...), at Skatteministeriet kunne føre bevis for, at manglen ikke havde ført til en konkret forkert værdiansættelse.
I denne sag er det åbenbart, at SKAT har tilsidesat metodekravene i sin egen TP- vejledning på en række punkter og i meget væsentligt omfang, og at SKATs skønsgrundlag derfor er væsentligt mangelfuldt, så SKATs Værdiskøn fremstår helt vilkårligt. Som sagen foreligger, kan Skatteministeriet ikke påvise, at manglerne ikke har ført til en forkert værdiansættelse.
Jeg bemærker, at Landsskatterettens mindretal af disse grunde voterede for at tilsidesætte SKATs skøn.
7. Om As subsidiære påstand
As anbringender ovenfor fører alle til, at der bør gives medhold i hans principale påstand.
A har imidlertid tillige nedlagt en subsidiær påstand om hjemvisning for det tilfælde, at landsretten giver medhold i, at SKATs Værdiskøn skal tilsidesættes, men samtidig finder, at Skatteministeriet har påvist, at der bør ske yderligere justering af Den Beregnede Handelsværdi.
I tilfælde af hjemvisning bør landsretten normere det retlige grundlag for SKATs skønsudøvelse, så det ligger fast, om skønsudøvelsen skal ske med konkret korrektion i henhold til 2000-cirkulærerne eller blot kan baseres på en eller flere metoder i henhold til TP-vejledningen, og landsretten bør samtidig tage stilling til de kriterier, som bør lægges til grund ved et fornyet skøn.
..."
Af et under hovedforhandlingen af A fremlagt støttebilag fremgår, at den af ham opgjorte værdi pr. 29. november 2010 på 1.250.000 kr. af hans anparter i H1 er baseret på følgende beregning:
|
Værdi ifølge 2000-cirkulærerne (Beregningsgrundlag 2007-2009)
|
67.934.000
|
Den Beregnede Handelsværdi (Beregningsgrundlag 2008-2010)
|
84.999.000
|
Konkrete justeringer (Jf. 2000-cirkulærerne)
|
|
Indre værdi af H1- koncernens aktive datterselskaber pr. 1/1 2010:
|
Indre værdi af H1-koncernens aktive datterselskaber pr. fraflytning:
|
Ekstraordinær forhøjelse med driftsresultatet for perioden 1. januar 2010 og til fraflytningsdatoen 29. november 2010.
|
|
Overdragne aktiver:
Levetid goodwill:
|
124.822.002
10 år
|
Overdragne aktiver:
Levetid goodwill:
|
124.822.002
10 år
|
|
|
EBIT '07 (vægtning 1)
EBIT '08 (vægtning 2)
EBIT '09 (vægtning 3)
|
39.019.605
2.215.444
-2.554.307
|
EBIT '07 (vægtning 1)
EBIT '08 (vægtning 2)
EBIT '09 (vægtning 3)
|
2.215.444
-2.554.307
31.715.347
|
Ekstraordinær justering ved anvendelse af 2010-resultatet som seneste årsresultat i beregningen.
|
|
Vægtet gennemsnit:
|
5.959.695
|
Vægtet gennemsnit:
|
15.375.479
|
|
|
Udviklingstendens:
|
-
|
Udviklingstendens:
|
-
|
|
|
Forrentning af aktiver:
|
8.737.540
|
Forrentning af aktiver:
|
8.737.540
|
|
|
Rest til forrentning af goodwill:
|
-2.777.845
|
Rest til forrentning af goodwill:
|
6.637.939
|
|
|
Konsolideret goodwillberegning:
|
0
|
Konsolideret goodwillberegning:
|
21.900.000
|
|
|
Nettoværdi af datterselskaber (efter minoritetsinteresser):
|
61.000.385
|
Nettoværdi af datterselskaber (efter udskudt skat/minoritetsinteresser):
|
90.913.150
|
|
|
Øvrige aktiver H1:
|
1.082.969
|
Øvrige aktiver H1:
|
958.195
|
|
|
Gæld H1 pr. 31. december 2009:
|
87.866.492
|
Gæld H1 pr. fraflytning:
|
94.445.799
|
|
|
Nettoværdi H1:
|
25.783.138
|
Nettoværdi H1:
|
2.574.454
|
|
|
|
|
Nettoværdi H1 (efter skønsmæssig forhøjelse af goodwillværdi):
|
1.250.000
|
Ekstraordinær forhøjelse af den beregnede goodwill- værdi med ca. 25 %.
|
Skatteministeriet har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 15. november 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
"...
2. SAGENS RETLIGE OG FAKTISKE RAMME
Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 38, at anparters værdi ved fraflytning skal fastsættes til deres handelsværdi, jf. nedenfor afsnit 3.1.
Sagsøgerens argumentation drejer sig imidlertid ikke om, hvad handelsværdien rent faktisk var. I stedet gør sagsøgeren gældende, at han har et ubetinget retskrav på, at værdien af anparterne skal fastsættes ud fra de hjælperegler, der er indeholdt i dels 1982-cirkulæret, dels TSS-cirkulærerne 2000-2009 og 2000-2010.
Der gælder ikke noget sådant retskrav, jf. nedenfor afsnit 3.2 og 3.3.
De nævnte cirkulærer kræver - ligesom loven - at anparters værdi sættes til deres handelsværdi.
Det er i denne sag klart, at en værdiansættelse efter de mekaniske hjælperegler, som er indeholdt i de nævnte cirkulærer, ikke fører til et resultat, der svarer til anparternes handelsværdi. Det er heller ikke muligt at korrigere/justere beregningerne efter cirkulærerne på ét eller flere parametre for at nå et realistisk resultat.
Ifølge sagsøgerens beregninger efter cirkulærerne udgør værdien af selskabet pr. 29. november 2010:
1. Efter 1982-cirkulæret: kr. 6.250,-.
2. Efter TSS-cirkulærerne: kr. - 2.574.454,-.
Det er åbenlyst, at selskabets handelsværdi ikke udgjorde kr. 6.250,- eller var negativ med kr. 2.574.454,-.
Sagsøgeren erkender da også, at disse værdier ikke kan lægges til grund - og dermed i realiteten, at cirkulærernes hjælperegler ikke kan bruges - for sagsøgeren ønsker ikke disse værdier lagt til grund, men i stedet en værdi på kr. 1.250.000,-. Denne værdi er ikke beregnet ud fra cirkulærerne, men fastsat vilkårligt af sagsøgeren selv, jf. hans beskrivelse i stævningen, side 4 ...
Det er imidlertid ligeså åbenlyst, at denne værdi på kr. 1.250.000,- heller ikke svarer til anparternes handelsværdi pr. den 29. november 2010.
Alene henset til den meget betydelige indtjening, selskabet havde budgetteret med og faktisk realiserede i 2010, er det givet, at værdien var mange gange højere end kr. 1.250.000,-.
For 2010 blev budgetteret ... med en omsætning på kr. 179,031 mio., et driftsresultat på kr. 26,194,- mio. og et resultat før skat på kr. 8,631 mio.
Af referat af det seneste bestyrelsesmøde før fraflytningen afholdt den 30. september 2010 ... fremgår af pkt. 2:
"...
Budgetterne holdes. (...)
Oktober ser god ud ifølge de seneste tal. Salgsselskaberne har den største pipeline nogensinde. (...)
Fremskrivning 2010: omsætning dkk 244 mio. i gruppen. Dkk 38,6 mio. i indtjening før skat efter renter. Mål for næste år: over dkk 255 mio.".
..."
Resultaterne for 2010 blev positive - helt som ventet og bekræftet på bestyrelsesmødet kort før fraflytningen. Selskabet opnåede således i 2010 en omsætning på ca. kr. 250 mio., et driftsresultat på kr. 37,2 mio., et overskud før skat på kr. 29,8 mio. og efter skat et overskud på ca. kr. 18,7 mio. ...
Pr. 31. december 2010 - dvs. blot en måneds tid senere end fraflytningen den 29. november - udgjorde den regnskabsmæssige egenkapital kr. 22,439 mio. ... eller ca. 18 gange mere end den værdi på kr. 1.250.000,-, sagsøgeren ønsker lagt til grund som handelsværdien. Der er ingen holdepunkter for at antage, at aktiverne og egenkapitalen pr. den 31. december 2010 ikke som minimum udgjorde de beløb, der fremgår af regnskabet. Der var også betydelige immaterielle aktiver i selskabet med et så betydeligt overskud.
En køber af H1 ville tilmed have udsigt til en endnu større forrentning i 2011. Selskabet forventede således øget indtjening i 2011, hvor der blev budgetteret med en omsætning på kr. 287,125 mio. og et samlet resultat på kr. 41,370 mio. efter afskrivninger, finansieringsudgifter og skat ... Selskabet opnåede - ganske som ventet - betydelige overskud i 2011 og årene fremefter. Der var som nævnt også betydelige immaterielle aktiver i selskabet.
Sagsøgeren har til stadighed henholdt sig til sine teoretiske betragtninger, men har ikke forklaret, endsige dokumenteret, hvordan koncernen skulle kunne erhverves for kr. 1.250.000,- den 29. november 2010.
Spørgsmålet er dermed, om landsretten er tvunget til at lægge en uforklaret - og uforklarlig - værdi på kr. 1.250.000,- til grund, selvom denne værdi ikke svarer til handelsværdien.
SKAT har skønsmæssigt fastsat handelsværdien til kr. 150.000.000,- på grundlag af almindelige anerkendte og anvendte værdiansættelsesmetoder, og den værdiansættelse har Landsskatteretten stadfæstet. SKATs værdiansættelse er et realistisk udtryk for handelsværdien, om end i den konservative retning. Sagsøgeren har ikke ved syn og skøn eller på anden vis dokumenteret et grundlag for en konklusion om, at SKATs værdiskøn kan tilsidesættes, jf. nedenfor afsnit 4.
3. RETSGRUNDLAG VEDR. VÆRDIANSÆTTELSE VED FRAFLYTNING
3.1 Aktieavancebeskatningsloven
Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 1, ... at gevinst og tab på aktier betragtes som realiseret, hvis gevinsten eller tabet vedrører en aktie, der er omfattet af dansk beskatning, og den danske beskatningsret ophører af anden grund end den skattepligtiges død.
Om værdiansættelsen fremgår det af § 38, stk. 4, 1. pkt.:
"...
Gevinst og tab, der anses for realiseret efter stk. 1, opgøres efter reglerne i §§ 23-29, 46 og 47, dog træder værdien ved skattepligtens ophør i stedet for afståelsessummen. " (Mine understregninger)
..."
Ved "værdien" forstås utvivlsomt - og ubestridt - handelsværdien/markedsværdien.
Det tilsvarende princip gælder ved tilflytning, jf. aktieavancebeskatningslovens § 37, 1. pkt. ..., hvorefter aktier anses for anskaffet på det faktiske anskaffelsestidspunkt til handelsværdien på tilflytningstidspunktet.
Ved værdiansættelse af aktier ved såvel fraflytning som tilknytning er SKAT således efter loven forpligtet til at nå frem til handelsværdien, og SKAT er derfor også forpligtet til at anvende den værdiansættelsesmetode, som konkret er bedst egnet til at nå handelsværdien.
Fraflytningsbeskatning har grundlæggende til formål at sikre, at den indtægt, der er optjent her i landet, også beskattes her, jf. således også de almindelige bemærkninger til L 208 (forslaget til lov nr. 310/1987 om indførelse af aktieavancebeskatningslovens § 13 a ..., som er videreført i aktieavancebeskatningslovens § 38). Hvis ikke handelsværdien anvendes, vil dette formål ikke kunne opnås.
EU-Domstolen har netop anerkendt, at medlemsstaterne grundlæggende er berettiget til at have regler om værdiansættelse ved tilflytning og beskatning ved fraflytning, således at der sker en fordeling af beskatningskompetencen imellem medlemsstaterne i overensstemmelse med den periode, hvori den pågældende skatteyder opholdt sig her i landet, jf. herved også udredningen i SKM2011.595.ØLR ...
Det vil i den forbindelse kunne føre til en skævvridning, hvis Danmark anvender en anden værdi end handelsværdien. Det bemærkes herved, at det er et almindeligt anerkendt princip også i international skatteret, at det er handelsværdien/markedsværdien, som skal anvendes ved værdiansættelse, jf. for så vidt angår transfer pricing således også OECDs Modeloverenskomsts artikel 9 ...
Konsekvensen af sagsøgerens synspunkt er en skævvridning, der kan gå begge veje og således kan medføre både dobbeltbeskatning og dobbelt ikke-beskatning. Hvis cirkulæret altid skulle anvendes ved værdiansættelse ved fraflytning, gælder en sådan bindende virkning for både forvaltningen og borgerne. Dette ville være vidtgående og harmonerer heller ikke med, at cirkulærer i almindelighed kun har normerende virkning for forvaltningen og ikke for borgerne.
...
Sagsøgerens argumentation for en "indskrænkende" fortolkning af aktieavancebeskatningslovens § 38 er ikke holdbar, .... Sagsøgeren blander dér spørgsmålet om, hvornår beskatning indtræder (realisation eller ej) sammen med spørgsmålet om, hvordan beskatning skal ske. I denne sag er der enighed om, at sagsøgeren skal beskattes ved fraflytning. Og dette skal efter bestemmelsen ske på grundlag af anparternes handelsværdi - helt i overensstemmelse med grundsætningen i dansk skatteret som bl.a. udtrykt i ligningslovens § 2 ...
3.2 1982-cirkulæret
Ministeriet bestrider, at sagsøgeren har et retskrav på, at værdiansættelse af anparterne ved fraflytningen skal foretages på grundlag af beregningsmetoden i pkt. 17 i cirkulære nr. 185 af 17. november 1982 om værdiansættelse af aktiver og passiver "i dødsboer m.m. og ved gaveafgiftsberegning".
Aktieavancebeskatningslovens § 38 ... er som nævnt en videreførelse af bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 13 a fra 1987 (lov nr. 310 af 25. maj 1987, ...).
I bemærkningerne til 1987-loven anførtes bl.a. ..., at værdien opgøres efter reglerne i 1982-cirkulæret.
Disse bemærkninger fører ikke til, at sagsøgeren har et retskrav på, at en værdiansættelse af anparterne ved fraflytningen den 29. november 2010 skal ske på grundlag af formueskattekursen i cirkulærets pkt. 17.
Det er både efter aktieavancebeskatningslovens ordlyd, cirkulæret og efter praksis afgørende at nå frem til handelsværdien. 1982-cirkulæret er kun vejledende, og hjælpereglen i pkt. 17 kan kun anvendes, hvis resultatet svarer til handelsværdien. Lovgiver har for længst erkendt, at hjælpereglen ofte ikke fører til handelsværdien, jf. nærmere nedenfor afsnit 3.3, med omtale af overvejelserne i forbindelse med formueskattens ophævelse midt i 90erne.
I den konkrete sag fører en værdiansættelse på grundlag af formueskattekursen ikke til handelsværdien.
Det er vel at mærke også cirkulærets omdrejningspunkt at nå frem til handelsværdien.
Allerede af cirkulærets generelle pkt. 2 fremgår:
"...
De aktiver, der omfattes af skatte- og afgiftsberegningen, ansættes normalt til deres værdi i handel og vandel på det tidspunkt, der er afgørende for afgiftsberegningen. Ved værdien i handel og vandel forstås det beløb, som aktivet vil kunne indbringe ved et salg i det åbne marked. " (Min understregning)
..."
Dette fremgår tilsvarende af cirkulærets dagældende pkt. 17 om værdipapirer ("handelsværdien").
Hertil kommer, at cirkulæret kun er vejledende. Det anføres såvel i indledningen (pkt. 1) som i afslutningen (pkt. 48), at cirkulæret er vejledende.
Cirkulæret fra 1982 indledes således... :
"...
1. I Meddelelser fra skattedepartementet nr. 36 af april 1976 er der givet vejledende retningslinjer for værdiansættelserne af aktiver og passiver. (...)
Skattedepartementet har herefter udarbejdet nye retningslinjer for værdiansættelsen af faste ejendomme. Disse retningslinjer samt retningslinjerne i øvrigt for værdiansættelsen af aktiver og passiver er samlet i nærværende cirkulære, der afløser Meddelelser fra skattedepartementet nr. 36 af april 1976.
I øvrigt ajourfører cirkulæret de tidligere vejledende regler under hensyntagen til senere lovændringer og ændringer i administrativ praksis.
..."
I denne generelle indledning betones altså gentagne gange, at der til stadighed har været tale om vejledende regler og retningslinjer.
I 1982-cirkulæret anføres afslutningsvis i pkt. 48... :
"...
48. Anvisningerne i dette cirkulære er vejledende ved efterprøvelsen af værdiansættelser i den enkelte boopgørelse eller anmeldelse. Særlige spørgsmål kan forelægges for statsskattedirektoratet eller skattedepartementet, jfr. pkt. 16 i skattedepartementets cirkulære af 17. juni 1970.
..."
Pkt. 48 står som sidste punkt under overskriften "B. Passiver".
Der er ikke rimelig tvivl om, at pkt. 48 gælder for værdiansættelse af både en boopgørelses aktiver og passiver, dvs. for cirkulæret i dets helhed.
Dette følger af ordlyden: "Anvisningerne i dette cirkulære er vejledende ved efterprøvelsen af værdiansættelsen i den enkelte boopgørelse eller anmeldelse".
Der er heller ingen grund til, at cirkulæret på denne måde skulle gøre forskel på aktiver og passiver.
Som anført i cirkulærets pkt. 1 som citeret ovenfor afløste cirkulæret Meddelelser fra skattedepartementet nr. 36 af april 1976 ...
I denne meddelelse fra 1976 var optrykt "Vejledning vedrørende værdiansættelsen af aktiver og passiver i dødsboer m. m. og ved gaveafgiftsberegning". Vejledningen er i lighed med det senere 1982-cirkulære opbygget i pkt. A. Aktiver og B. Passiver. Under pkt. B. Passiver anførtes afslutningsvis:
"...
Det foran under aktiver og passiver anførte er at betragte som vejledende i forbindelse med efterprøvelsen af værdiansættelser i den enkelte boopgørelse eller anmeldelse. Såfremt særlige spørgsmål måtte opstå, vil disse kunne forelægges statsskattedirektoratet eller skattedepartementet som anført i punkt 16 i skattedepartementets cirkulære af 17. juni 1970." (Min understregning)
..."
Det er det citerede afsnit, som er videreført i 1982-cirkulærets pkt. 48. Det fremgik udtrykkeligt af 1976-vejledningens afslutning, at den var vejledende for værdiansættelse af både aktiver og passiver, og der er ingen holdepunkter for, at man ønskede, at noget andet skulle gælde ved 1982-cirkulærets udstedelse. Det beror på en simpel fejl, at man ikke ved formuleringen af 1982-cirkulæret helt udtrykkeligt anførte, at dette afsluttende punkt som hidtil skulle gælde for både aktiver og passiver.
Retspraksis bekræfter da også, at der ikke består et retskrav på, at en værdi fastsættes på grundlag af formueskattekursen, og det end ikke i sager, der - i modsætning til den konkrete sag - ligger i cirkulærets kerneområde, dvs. gave og arv. Dette er bl.a. fastslået i SKM2002.156.VLR ... og i SKM2010.290.VLR ...
Som det fremgår af det følgende afsnit 3.3, har lovgiver også i lovmotiver taget afstand fra en mekanisk anvendelse af beregningsmetoden i 1982-cirkulæret.
Den seneste dom om 1982-cirkulæret er SKM2016.279.HR ..., hvor SKAT i forbindelse med en dødsbobehandling havde anmodet om sagkyndig vurdering af boets to faste ejendomme, idet der efter SKATs opfattelse var en begrundet formodning for, at handelsværdien af ejendommene oversteg de værdier, der var anført i boopgørelsen.
Boet protesterede og gjorde ligesom sagsøgeren i den konkrete sag gældende, at der efter cirkulæret består et retskrav på en bestemt værdiansættelse. Boet henviste til cirkulærets pkt. 6, 2. afsnit ...), hvoraf fremgår, at en værdiansættelse skal lægges til grund ved beregning af arve- og gaveafgiften, hvis boets eller parternes ansættelse omregnet til kontantværdi højst er 15 pct. højere eller lavere end den kontante ejendomsværdi.
Skifteretten og landsretten gav SKAT medhold, og det gjorde Højesteret også. Højesteret udtalte herved bl.a.:
"...
Højesteret finder, at værdiansættelsescirkulærets pkt. 6, 2. afsnit, efter sammenhængen med pkt. 48 og på baggrund af Skattedepartementets afgørelser af 24. september og 3. december 1984, skatteministerens besvarelse af 30. april 1990 og forarbejderne til boafgiftsloven indebærer, at skattemyndighederne skal acceptere en værdiansættelse foretaget efter 15 %'s-reglen, medmindre der foreligger særlige omstændigheder.
..."
Højesteret afviste altså boets synspunkt om, at der består et retskrav på, at værdiansættelsen sker efter cirkulærets pkt. 6, 2. afsnit.
Højesteret fandt konkret, at der forelå sådanne omstændigheder, at SKATs anmodning om sagkyndig vurdering af handelsværdien skulle imødekommes. Der var således omstændigheder, som tydede på, at ejendommene var udlagt til en arving til for lave værdier.
Til forskel fra den foreliggende sag kunne boet dog i højesteretsdommen - som det også fremgår af de citerede præmisser - henvise til nogle afgørelser og ministersvar fra før boafgiftsloven, som støttede deres synspunkt om, at boet havde krav på at lægge en værdi inden for 15 pct. Grænsen til grund. Højesteretssagen vedrørte endda en situation, hvor man - i modsætning til den konkrete sag - var i cirkulærets kerneområde. Men alligevel fandt Højesteret altså ikke, at cirkulæret er bindende for værdiansættelsen.
I højesteretssagen var der desuden tale om to faste ejendomme, hvor den offentlige ejendomsvurdering i princippet sigter mod at afspejle handelsværdien baseret på handel med omkringliggende ejendomme m.v. I den konkrete sag er der derimod tale om værdiansættelse af et selskab, dvs. et aktiv som alt andet lige har en mere "unik" karakter end en almindelig fast ejendom, og hvor en "mekanisk" / "skematisk" værdiansættelse dermed synes mindre naturlig for at nå handelsværdien.
Ved cirkulære nr. 9054 af 4. februar 2015 ... blev 1982-cirkulærets pkt. 17 og 18 ophævet med virkning fra den 5. februar 2015. Ophævelsen er ikke udtryk for, at der forud for den 5. februar 2015 bestod et retskrav på, at værdiansættelse sker efter formueskattekursen. Det fremgår da heller ikke af Skatteministeriets pressemeddelelse ..., at der har eksisteret noget sådant retskrav.
3.3 TSS-cirkulære 2000-2009 og 2000-2010
Sagsøgeren har heller ikke påvist, at han har et retskrav på, at værdiansættelse af anparterne sker efter TSS-cirkulærerne 2000-2009 og 2000-2010 om værdiansættelse af aktier og anparter, henholdsvis goodwill ...
Som nævnt beregnede sagsøgeren efter disse cirkulærer værdien til kr. - 2.574.454,-. Det siger sig selv, at dette ikke svarer til handelsværdien. TSS-cirkulærerne bygger på rapporter fra to arbejdsgrupper, som i kølvandet på formueskattens ophævelse ved bl.a. lov nr. 1219 af 27. december 1996 ..., blev nedsat for at undersøge mulighederne for nye vejledende hjælperegler til brug for skønnet over handelsværdien af unoterede aktier/anparter.
Det fremgår af bemærkninger til den nævnte lov ..., at man havde erfaret, at det "stærkt formaliseret skøn" over aktiers og anparters handelsværdi, som skattekursen efter cirkulære nr. 185 af 17. november 1982, pkt. 17 ... var udtryk for, typisk gav en for lav værdi, og derfor ofte var kritiseret for at "være upræcise, og ikke udtryk for en reel værdiansættelse. " I bemærkningerne til loven anførtes i denne sammenhæng videre, at det "altid [har] været såvel lovens som cirkulærets krav, at overdragelse skulle ske til handelsværdien".
I erkendelse af, at formueskattekursen ofte gav resultater, der ikke svarede til handelsværdien - og på baggrund af de positive erfaringer med at fastsætte 19. maj kurser efter en konkret bedømmelse - ønskede lovgiver, at værdiansættelse af unoterede aktier og anparter skulle ske på grundlag af en konkret vurdering.
Dette kom også klart til udtryk, da skatteministeren i forbindelse med behandlingen af lovforslaget med kopi til Folketingets Skatteudvalg som bilag 13 svarede på en henvendelse fra FSR .... I svaret anførte ministeren bl.a., at "man allerede i dag [har] tilsidesat skattekursen som udtryk for handelsværdien og er ved hjælp af andre faktorer kommet frem til en realistisk handelsværdi", at "et nyt værktøj skal medvirke til at afspejle en realistisk handelsværdi", samt at "Skattekursen giver ikke et sandt billede af handelsværdien og tilbagevenden til et tilsvarende system vil derfor ikke være aktuelt. "
Ved formueskattens ophævelse midt i 90'erne ønskede lovgiver dermed et generelt "opgør" med værdiansættelse på grundlag af formueskattekursen. Dette "opgør" blev bl.a. gennemført ved udstedelsen af TSS-cirkulære 2000-09 og 2000-10.
Ifølge begge disse cirkulærer skal der ske en værdiansættelse, så værdien svarer til handelsværdien. Det fremgår f.eks. direkte af TSS-cirkulære 2000-09, afsnit 1...:
"...
Værdien af unoterede aktier og anparter fastsættes til handelsværdien.
..."
Den skattepligtige har ikke et retskrav på, at de hjælperegler, som er indeholdt i cirkulærerne, anvendes.
Cirkulærerne er kun vejledende. Dette fremgår udtrykkeligt af cirkulærerne. Det fremgår således allerede indledningsvis af begge cirkulærer, at Ligningsrådet har godkendt "følgende vejledende anvisning".
I den forudgående rapport af 1. marts 2000 om "Ændring af den vejledende beregningsregel for goodwill", der dannede grundlag for goodwill-cirkulæret TSS 2000- 10, blev det gentagne gange fremhævet, at der er tale om en kun vejledende beregningsregel, og at det ikke er muligt, at "udarbejde en beregningsmodel, der kan fastsætte den objektivt set korrekte goodwillværdi for enhver virksomhed" (pkt. 3, 7.10 og 8, ...).
I forbindelse med udstedelse af TSS-cirkulære 2000-10 blev det da også udtrykkeligt anført af Told- og Skattestyrelsen (TfS 2000, 1010,...):
"...
Af cirkulærets punkt 7 fremgår det om cirkulærets ikrafttræden, at den i cirkulæret indeholdte anvisning; "... finder anvendelse på afgørelser, der træffes fra og med den 1. april 2000".
(...)
Med "finde anvendelse" skal forstås, at anvisningen og elementerne heri kan påberåbes. Skatteyder har således ikke noget krav på, at den værdi, der fremkommer efter anvisningen accepteres af skattemyndigheden, da værdien jo kun er vejledende for handelsværdien. " (Min understregning)
..."
Udover, at cirkulærerne kun er vejledende, anføres det i begge cirkulærers tekst, at de kan fraviges. Det anføres f.eks. i TSS-cirkulære 2000-09, pkt. 3, "Fravigelse af hjælpereglen" ...:
"...
Det resultat, der følger af hjælpereglens anvendelse, vil kunne fraviges i sin helhed eller for så vidt angår enkeltposter, når det må anses for relevant og væsentligt for at finde et egnet udtryk for værdien af de overdragne aktier. " (Mine understregninger)
..."
De resultater, som cirkulærernes beregningsmodeller frembringer på større virksomheder og finansielle virksomheder, afspejler derimod efter SKATs erfaring som oftest ikke den reelle markedsværdi. Kerneområdet for cirkulærerne er håndværksvirksomheder eller andre mindre erhvervsdrivende med et relativt stabilt indtjeningsniveau og meget begrænsede immaterielle aktiver, jf. således også f.eks. TfS 2008,1201 SR (SKM2008.713.SR ...), kommenteret af Ole Bjørn i SR-SKAT 6/2008, side 344ff. ..., som anfører, at det "utvivlsomt er rigtigt, at kerneområdet for cirkulæret er handels- og servicevirksomheder, herunder håndværksforetagender", samt at "Der er ingen tvivl om, at cirkulæret 2000-10 alene er vejledende". TfS 2008, 408 SR (SKM2007.871.SR,...) er udtryk for det samme.
Hjælpereglerne i TSS-cirkulære 2000-09 og 2000-10 bygger ligesom formueskattekursen efter 1982-cirkulæret på en virksomheds historiske resultater. Eftersom cirkulærerne ikke tager højde for fremtidigt forventet afkast, forudsætter anvendelsen af beregningsmodellerne, at virksomheden forventes at have samme vækst og afkast, som den historisk har haft, og at virksomheden ikke fremadrettet skaber væsentlige immaterielle aktiver.
Som det også fremgår af Højesterets præmisser i UfR 2000.2039 H ..., er det virksomhedens fremtidige indtjeningsevne, en køber vil betale for. Derfor er den værdiansættelsesmetode, som er mest udbredt i praksis (DCF), da også baseret på en beregning af nutidsværdien af de pengestrømme, som virksomheden forventes at generere i fremtiden. Det er netop denne metode, som SKAT bl.a. har anvendt i nærværende sag, jf. nedenfor afsnit 4.1.
Den 21. august 2009 udstedte SKAT sin første vejledning om værdiansættelse ved kontrollerede transaktioner (TP-vejledningen, ...). Det er herefter endnu mindre relevant at anvende TSS-cirkulærernes skematiske beregningsregler til at fastsætte en virksomheds handelsværdi.
4. SKATs SKØNSMÆSSIGE ANSÆTTELSE AF HANDELSVÆRDIEN
4.1 SKATs skønsudøvelse
Når der efter aktieavancebeskatningsloven skal ske fraflytningsbeskatning på grundlag af handelsværdien, har SKAT ret og pligt til at udøve et skøn over handelsværdien som sket.
Ved udøvelse af dette skøn er SKAT berettiget til at anvende den metode som konkret findes velegnet. De beregningsmodeller, SKAT har anvendt i sagen, er almindeligt anerkendte - og anvendte - som grundlag for værdiansættelse af virksomheder.
SKATs skønsmæssige ansættelse af værdien på kr. 150,- mio. bygger på en samlet vurdering baseret på to metoder, hvorved SKAT har beregnet, hvad investorer måtte forventes at ville betale for H1.
Som sædvanligt ved værdiansættelse af mere komplicerede virksomheder som her er værdiansættelsen noget "teknisk" og ikke let tilgængelig. Men grundlæggende set er det en helt naturlig tilgang til værdiansættelse, som metoderne bygger på.
Investors perspektiv er fremadrettet. Det afgørende for investor er simpelthen, hvor mange penge (frit cash flow) investeringen kan ventes at kaste af sig i de kommende år. Jo mere risikabel investeringen er, jo højere afkast / forrentning vil investor naturligvis kræve og omvendt. Dette gælder for alle typer investeringer, hvad enten det drejer sig om f.eks. statsobligationer, børsnoterede aktier, fast ejendom eller som her unoterede anparter.
For at beregne værdien af et selskab skal investor derfor, dels lægge sig fast på, hvilken forrentning han vil kræve henset til risikoen, dels foretage et estimat over, hvor stor indtjeningen vil være i selskabet i de kommende år. Der skal samtidig taget højde for tidsperspektivet, fordi 100 kr. modtaget i dag jo har en højere værdi end en fordring på at modtage 100 kr. om 10 år. Denne metode kaldes grundlæggende DCF ("Discounted Cash Flow").
For ikke at nøjes med blot én metode er det sædvanligt, at investor samtidig ser på, til hvilke priser virksomheder, som skønnes at være nogenlunde sammenlignelige med det pågældende selskab, rent faktisk handles i markedet. Virksomheder kan være større eller mindre, så investor kan ikke blot se på den rå handelspris for en virksomhed. I stedet vil han kunne se på, hvordan forholdet er mellem den pris, virksomheden er handlet til, og virksomhedens indtjening.
Hvis f.eks. en virksomhed er handlet til 1.000 og har haft et resultat for året på 150, så er virksomheden altså handlet til en faktor 6,67 mellem pris og resultat. Denne faktor kaldes multipel. Det konkrete selskabs resultat kan så ganges med 6,67 for at få en værdi, som svarer til det, markedet har fastsat for sammenlignelige virksomheder i faktiske handler.
Det er grundlæggende disse to metoder SKAT har benyttet.
SKAT har således for det første foretaget en undersøgelse af, hvad andre virksomheder inden for samme branche ("Industrial Machinery") blev handlet til omkring det omhandlede tidspunkt den 29. november 2010 (...). Dette er den sidst nævnte metode ovenfor.
Undersøgelsen viste, at andre selskaber ud fra en gennemsnitlig betragtning blev handlet til en pris svarende til, at der blev betalt kr. 13,93 pr. indtjent krone på driften efter afskrivninger, men før finansieringsudgifter og skat (EBIT).
SKAT har ved den nærmere skønsudøvelse - meget lempeligt - regnet med en normaliseret indtjening for selskabet på kr. 17.892.130 årligt ud fra et vægtet gennemsnit, hvor regnskabsåret 2008 indgik med 1, 2009 med 2 og 2010 med 3.
Dette gav en samlet værdi af anparterne på kr. 165.648.090,-.
Hvis SKAT i stedet havde anvendt indtjeningen i 2010 - eller for 2011 - som den forventede indtjening, ville resultatet efter begge SKATs modeller have været væsentligt højere end kr. 150,- mio. SKAT anførte således i afgørelsen ..., at anvendelse af indtjeningen for 2010 alt andet lige ville have resulteret i en værdi på kr. 436,2,- mio.
Sagsøgerens bemærkninger om BorgWarner og D. R. Horton er uden relevans. Som beskrevet i SKATs afgørelse ..., var det sagsøgeren selv, som henviste til disse selskaber, og SKAT har således ikke - som sagsøgeren vist antager - inddraget disse selskabers forhold ved udøvelse af SKATs værdiskøn.
SKAT har for det andet foretaget en vurdering af handelsværdien ud fra en undersøgelse af værdien af de pengestrømme, som kunne forventes genereret i koncernen, altså den først omtalte DCF-metode (...).
Ved beregningen anvendte SKAT et krav til forrentning (såkaldt WACC) på 8 pct. Denne pct. udtrykker grundlæggende set investors samlede afkastkrav på grundlag af den generelle risiko i markedet, den konkrete risiko i selskabet, risiko for udsving i selskabets indtjening osv. Desuden regnede SKAT ganske konservativt med en vækst i indtjeningen inkl. inflation på 3 pct.
SKAT regnede ligesom ovenfor - meget lempeligt - med en normaliseret indtjening på kr. 17.892.130,-, svarende til kr. 13.419.098,- efter skat.
SKATs anden metode gav en værdi af anparterne på kr. 139.930.377,-.
Det ligger i forholdets natur, at man i en sag som den foreliggende, der involverer et skøn over værdien af en større virksomhed, altid vil kunne foretage en endnu grundigere analyse. I den konkrete sag ville t ville føre til, at selskabets værdi både absolut og relativt måtte sættes betydeligt højere end ved SKATs meget forsigtige skøn.
Den værdiansættelsesmetode, SKAT har anvendt i afgørelsen, er som anført meget lempelig ikke mindst derved, at metoden er baseret på resultaterne for 2008-2010, og at de meget positive forventninger til fremtiden, som budgettet for 2011 klart udtrykker, ikke er inddraget.
Såfremt SKAT i stedet havde lagt vægt på eller blot inddraget forventningerne til fremtiden - hvilket en uafhængig investor ville gøre - ville konsekvensen være, at værdien af anparterne skulle fastsættes til et betydeligt højere beløb end kr. 150 mio.
Til illustration heraf har SKAT under landsskatteretssagen udarbejdet to alternative værdiansættelser ... baseret på en DCF-analyse med udgangspunkt i de resultater, selskabet forventede/måtte forvente pr. den 29. november 2010. Den væsentligste forskel i forhold til værdiansættelsen i SKATs afgørelse består således i, at der i de nye værdiansættelser tages udgangspunkt i budgettet for 2011 ...
Forskellen mellem de to nye beregninger består i, at der i den første beregning anvendes en WACC på 8 % svarende til SKATs afgørelse. I den anden beregning er anvendt en WACC på 10,65 %.
Ved anvendelse af en WACC på 8 % resulterer dette i en værdi af aktierne på kr. 639.537.645,-.
Ved anvendelse af en WACC på 10,65 % resulterer dette i en værdi på kr. 389.691.048,-.
De alternative beregninger viser, at SKATs værdiansættelse på kr. 150 mio. er endog særdeles lempelig.
4.3 Sagsøgeren har ikke ført bevis for, at SKATs skøn kan tilsidesættes
Når SKAT har udøvet et skøn, påhviler det sagsøgeren at godtgøre, at skønnet kan tilsidesættes. Det kan kun ske, hvis han løfter bevisbyrden for, at SKATs skøn er åbenbart urimeligt eller udøvet på et forkert grundlag, jf. f.eks. UfR 2016.191 H (SKM2016.615.SR) ... og UfR 2015.2550 H (SKM2015.296.HR) ...
Den bevisbyrde har sagsøgeren ikke løftet.
Sagsøgeren har ikke ved syn og skøn eller på anden vis frembragt en dokumentation, som giver grundlag for at tilsidesætte SKATs værdiskøn, jf. herved UfR 2016.191 H (SKM2015.615.HR)
...
Det er ikke tilstrækkeligt for at kunne tilsidesætte SKATs skøn, at en sagsøger med rette (hvilket dog ikke er tilfældet i denne sag) kunne kritisere SKATs skønnede værdiansættelse, herunder enkeltelementer i denne, såfremt sagsøgeren ikke selv fremkommer med en konkret begrundet bedre metode og resultat.
Det bør ved bevisbedømmelsen tillægges skadevirkning for sagsøgeren, at en række af ministeriets opfordringer ikke er besvaret. Dette gælder bl.a. opfordringerne 7 og 15 om at fremlægge periodebalancer for 2010 og 2011 ... Sagsøgeren har desuden ikke opfyldt ministeriets opfordring 2 om at fremlægge månedstal for omsætning og udgifter samt resultat for hver måned i 2010 ... Heller ikke opfordring (rettelig) 18 om at fremlægge opgørelse af månedligt salg og ordrebeholdning for 2011 er opfyldt... - selvom sagsøgeren har fremlagt sådanne tal for 2009 og 2010.
Der er ingen rimelig grund til, at sagsøgeren ikke har imødekommet ministeriets gentagne opfordringer om at dokumentere koncernens økonomiske forhold. Disse opfordringer er relevante for at bedømme sagsøgerens anbringender om koncernens økonomi og værdi, samt sagsøgerens indsigelser mod SKATs skønsmæssige fastsættelse af værdien på fraflytningstidspunktet. Når sagsøgeren ikke medvirker til at oplyse sagen på en række relevante punkter, har han ikke ført bevis for, at der er grundlag for at tilsidesætte SKATs skøn.
Sagsøgeren har under skriftvekslingen gentaget de indsigelser mod SKATs skønsudøvelse, som han gjorde gældende ved den administrative behandling. Indsigelserne er
- ligesom sagsøgerens argumentation i øvrigt - meget abstrakte. Disse indsigelser giver ikke grundlag for at tilsidesætte SKATs lempelige skøn.
Sagsøgerens opregner - ligesom for SKAT og Landsskatteretten - en stribe udokumenterede udsagn om den risiko en investering i koncernen den 29. november 2010 ifølge sagsøgeren ville være forbundet med. Disse "dystre" perspektiver kan imidlertid ikke genfindes i de budgetter, der blev lagt for 2010 og 2011, eller i de resultater, der faktisk blev realiseret. De kan heller ikke genfindes i ledelsesberetningerne i årsrapporterne for 2009-2011, som tværtimod generelt så positivt på fremtiden, jf. herved også SKATs afgørelse ...
Skatteministeriet bestrider naturligvis ikke, at der generelt set indtrådte en finanskrise i årene forud for fraflytningen 2008/2009. Kendsgerningen er imidlertid, at den konkrete koncern fortsat budgetterede med betydelige overskud og vækst, og at koncernen i det store hele realiserede sine økonomiske ambitioner. Sagsøgerens postulat om, at koncernen skulle være "ekstra hårdt ramt" af finanskrisen, er ikke blot i modstrid med budgetterne og de faktiske resultater, men også i direkte modstrid med sagsøgerens udtalelse citeret på konsulentfirmaet R1s hjemmeside vedrørende strategien for 2013... :
"...
R1 Strategy Consulting gennemførte en strategiproces, der var både provokerende, pragmatisk og formåede samtidigt at løfte ledelsesteamets strategiske niveau markant. H1 var derfor klar til handling da den økonomiske krise kom - strategien leverer allerede nu resultater". A, CEO, H1 A/S.
..."
Virksomhedens strategi frem mod 2013 ... viser også, at den værdi, sagsøgeren nu ønsker lagt til grund, er urealistisk i forhold til de ambitioner og forventninger, som virksomheden og sagsøgeren dengang selv havde.
I sin argumentation for, at denne strategi ikke blev realiseret har sagsøgeren som bilag 30 fremlagt et dokument af oktober 2016 ..., som er udarbejdet af en ansat hos det af sagsøgeren ejede selskab til brug for retssagen. Dette partsindlæg har ikke nogen bevisværdi, hverken i relation til de tal og øvrige oplysninger, der er indeholdt i dokumentet, eller i relation til de vurderinger, der foretages. Skatteministeriet bestrider i det hele indholdet af bilaget som udokumenteret.
Det bestrides videre, at der er fejl i årsrapporten for 2010, som blev afgivet uden forbehold fra revisor... ... Selv hvis sagsøgeren dokumenterede, at der er en fejl i årsrapporten for 2010, må det lægges til grund, at en sådan fejl ikke ville have betydning for forventningerne til koncernens indtjening på fraflytningstidspunktet eller for den faktiske indtjening. Den påståede udokumenterede fejl har således ingen betydning for værdien af sagsøgerens anparter i H1.
Sammenfattende har sagsøgeren ikke tilvejebragt et dokumenteret grundlag for en konklusion om, at SKATs værdiansættelse er for høj. Værdien af anparterne har om noget været væsentligt højere end kr. 150 mio. den 29. november 2010. Der er altså tale om et konservativt/lempeligt skøn.
Hvis retten måtte finde grundlag for at tilsidesætte skønnet, skal sagen hjemvises til fornyet behandling hos SKAT i overensstemmelse med sagsøgerens subsidiære påstand. Konsekvensen er altså ikke - sådan som sagsøgeren mener - at der så skal svares "ja" til spørgsmål 1 om en værdiansættelse på kr. 1,250 mio.
5. AFGØRELSEN ER IKKE UDTRK FOR EN PRAKSISÆNDRING
Det bestrides, at SKATs afgørelse som stadfæstet af Landsskatteretten er udtryk for en praksisændring med tilbagevirkende kraft ...
Sagsøgeren har efter fast højesteretspraksis bevisbyrden for eksistensen af en fast administrativ praksis, som den konkret sag er i strid med, jf. blandt talrige domme f.eks. UfR 2013.207 H (SKM2013.141.HR) ... Denne bevisbyrde har sagsøgeren ikke løftet.
Der foreligger ikke en fast administrativ praksis, hvorefter de hjælperegler, der findes i TSS-cirkulærerne 2000-09 og 2000-10, skal anvendes ved værdiansættelse af unoterede anparter, hverken i almindelighed eller i en situation som den, sagsøgeren befandt sig i, da han fraflyttede pr. 29. november 2010.
Det fremgår ikke af de seneste udgaver af Den juridiske vejledning, at der er ændret praksis på området. Tværtimod er praksis jo udtryk for, at hjælpereglerne er vejledende og fraviges helt eller delvis, hvis de - som i denne sag - ikke resulterer i en værdi, der svarer til handelsprisen.
Det af sagsøgeren citerede fra Ligningsvejledningen 2010, jf. stævningen, side 10, under midten ..., indeholder ikke støtte for hans synspunkt om, at der skulle foreligge en fast administrativ praksis. Det anføres i øvrigt videre i Ligningsvejledningen for 2010, afsnit S,G.2.4.6 ...:
"...
Fravigelse af hjælpereglen: Det resultat, der følger af hjælpereglens anvendelse, vil kunne fraviges i sin helhed eller for så vidt angår enkeltposter, når det må anses for relevant og væsentligt for at finde et egnet udtryk for værdien af de overdragne aktier. "
Dette svarer til cirkulærernes tekst. Det er på den baggrund klart, at der ikke består nogen fast administrativ praksis, som fører til, at sagsøgeren kan kræve, at en værdi på kr. 1.250.000,- skal lægges til grund, selvom denne værdi er mere end 100 gange lavere end handelsværdien på fraflytningstidspunktet.
..."
..."
Retsgrundlag
Aktieavancebeskatningslovens kapitel 8 indeholder regler om aktieavancebeskatning ved til- og fraflytning. Af lovens §§ 37 og 38 fremgår blandt andet:
"...
Tilflytning
...
§ 37. Aktier, som ikke i forvejen er omfattet af dansk beskatning, anses for anskaffet på det faktiske anskaffelsestidspunkt til handelsværdien på tilflytningstidspunktet, ...
...
Fraflytning
...
§ 38.Gevinst og tab på aktier omfattet af reglerne i denne lov betragtes som realiseret, hvis gevinsten eller tabet vedrører en aktie, der er omfattet af dansk beskatning, og den danske beskatningsret ophører af anden grund end den skattepligtiges død, ...
...
Stk. 4. Gevinst og tab, der anses for realiseret efter stk. 1, opgøres efter reglerne i §§ 23-29, 46 og 47, dog træder værdien ved skattepligtens ophør i stedet for afståelsessummen. For tegningsretten til aktier kan den skattepligtige i stedet vælge at op gøre den skattepligtige gevinst som forskellen mellem udnyttelseskursen og markedskursen på den pågældende aktie på tidspunktet for skattepligtens ophør. ... Stk. 5. Der beregnes skat af den samlede nettogevinst opgjort efter stk. 4, der anses for realiseret efter stk. 1.
..."
Bestemmelserne blev indført ved lov nr. 1413 af 21. december 2005, hvorved aktieavancebeskatningsloven ny affattedes. Af bemærkningerne til § 38, stk. 1 og 4 (da stk. 1 og 2), fremgår af lovforslag nr. 78 af 16. november 2005, at nævnte bestemmelser videreførte § 13 a, stk. 1, 2 og 3, i dagældende aktieavancebeskatningslov, der samtidig blev ophævet. Af bemærkningerne til bestemmelsen fremgår blandt andet følgende:
"...
Til stk. 1
Bestemmelsen svarer til § 13 a, stk. 1 og 2, i den nuværende aktieavancebeskatningslov.
Bestemmelsen omhandler beskatning af urealiserede gevinster og tab på aktier ved fraflytning. Hensigten med bestemmelsen er at sikre dansk beskatning af gevinster og tab, som er optjent under skattepligt til Danmark, men ikke realiseret ved skattepligtsophør m.v.
Bestemmelsen er omformuleret, således at kriteriet for beskatning er, at der er tale om aktier, der er omfattet af skattepligt til Danmark, og hvor denne skattepligt ophører af anden grund end den skattepligtiges død. Hvis en person på grund af bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst bliver hjemmehørende uden for Danmark, sidestilles det med ophør af skattepligt. Om formuleringen indebærer dog ingen realitetsændringer i forhold til de gældende regler.
..."
Dagældende § 13 a i aktieavancebeskatningsloven blev indført ved § 1, nr. 6, i lov nr. 310 af 25. maj 1987 om ændring af aktieavancebeskatningsloven, ligningsloven og lov om særlig indkomst. Bestemmelsen havde følgende ordlyd:
"...
§ 13 a. Ophører en persons skattepligt efter kildeskattelovens § 1 som følge af fraflytning, ..., skal fortjeneste på aktier m.v., som den pågældende ejer på tidspunktet for skattepligtsophøret eller flytningen af skattemæssigt hjemsted, beskattes i samme omfang, som hvis aktierne var afstået på dette tidspunkt. ...
...
Stk. 3. Ved opgørelsen af den skattepligtige fortjeneste efter stk. 1 anses aktierne for afstået for et beløb svarende til værdien på tidspunktet for skattepligtsophøret eller flytningen af skattemæssigt hjemsted.
..."
I de almindelige bemærkninger til lovforslaget, jf. lovforslag nr. 208 af 18. februar 1987, hedder det blandt andet:
"...
Lovens formål
Forslaget er et led i aftalen af 19. juni 1985 ... om en skattereform.
Ifølge denne aftale skal der gennemføres regler, der modvirker skatteflugt. Det skal ved disse regler tilstræbes, at indtægt, der optjenes her i landet, også beskattes her.
Det skal indgå heri, at også urealiserede avancer og skattekredit på indtægt, der er optjent her, bliver beskattet i forbindelse med fraflytning. De ændrede regler skal tillige begrænse mulighederne for at undgå beskatning gennem udnyttelse af forskelle i de enkelte landes skatteregler.
..."
Lovforslagets bemærkninger til den foreslåede nye bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 13 a indeholder blandt andet følgende afsnit:
"...
D. Det foreslåede stk. 3 fastsætter regler om opgørelsen af den skattepligtige fortjeneste.
Aktierne anses for afstået på tidspunktet for skattepligtsophøret eller flytningen af skattemæssigt hjemsted. De aktier, der ejes som led i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet, anses for afstået på det tidspunkt, hvor virksomheden ophører eller aktierne overføres til udlandet.
Ved opgørelsen af den skattepligtige fortjeneste benyttes som afståelsessum værdien af aktierne på tidspunktet for skattepligtsophøret/hjemstedsflytningen. Værdien opgøres efter reglerne i Skattedepartementets cirkulære nr. 185 af 17. november 1982 (gaveafgiftscirkulæret).
...
E. Formålet med den foreslåede lovændring er, at der i forbindelse med fraflytning skal ske beskatning af aktieavancer, der er optjent, mens aktionæren har været skattepligtig her til landet.
..."
I cirkulære nr. 185 af 17. november 1982 om værdiansættelse af aktiver og passiver i dødsboer m.m. og ved gaveafgiftsberegning (gaveafgiftscirkulæret) hedder det blandt andet:
"...
A. Aktiver
2. De aktiver, der omfattes af skatte- og afgiftsberegningen, ansættes normalt til deres værdi i handel og vandel på det tidspunkt, der er afgørende for afgiftsberegningen. Ved værdien i handel og vandel forstås det beløb, som aktivet vil kunne indbringe ved et salg i det åbne marked.
...
Værdipapirer
17. Aktier og obligationer, der er børsnoterede, ansættes til kursværdien svarende til den noterede kurs (køberkurs) på det for skatte- og afgiftsberegningen afgørende tidspunkt, eventuelt den nærmest forud for dette noterede kurs. Til børsnoterede kurser henregnes de på fondsbørsen fastsatte kurser. Værdiansættelsen for unoterede aktier skal ske efter aktiernes handelsværdi. Ofte vil der ikke kunne fremskaffes oplysninger om handelsværdien ud fra stedfundne omsætninger, eller omsætningerne har fundet sted under forhold, som bevirker, at den anvendte overdragelseskurs er uegnet som udtryk for handelsværdien. I så fald vil en kurs udregnet efter de af ligningsrådet fastsatte retningslinjer for beregning af formueskattekursen kunne anvendes ved værdiansættelsen. ...
B. Passiver
...
48. Anvisningerne i dette cirkulære er vejledende ved efterprøvelsen af værdiansættelser i den enkelte boopgørelse eller anmeldelse.
..."
Af Ligningsvejledningen for 1987, pkt. 3,2.14.3 om opgørelse af fortjeneste eller tab, fremgår blandt andet:
"...
Ved indtræden af skattepligt i forbindelse med fraflytning opgøres fortjeneste eller tab, som om aktierne var afstået på tidspunktet for skattepligtens indtræden, ...
Aktierne anses for afstået for et beløb svarende til værdien af aktierne på dette tidspunkt. Denne værdi opgøres efter reglerne i skattedepartementets cirkulære nr. 185 af 17. nov. 1982 om værdiansættelse af aktiver og passiver i dødsboer m.m. og ved gaveafgiftsberegning.
..."
I cirkulære nr. 45 af 28. marts 2000 om værdiansættelse af aktier og anparter (TSS-cirkulære 2000-9) hedder det blandt andet:
"...
Ligningsrådet har i medfør af skattestyrelseslovens § 18, jf. § 13 godkendt følgende vejledende anvisning.
Told- og Skattestyrelsen har samtidig besluttet, at reglen under pkt. 2 (hjælpereglen) skal finde anvendelse ved de skatteansættende myndigheders ligning af juridiske personer bortset fra dødsboer. Anvisningen finder anvendelse på overdragelser mellem interesseforbundne parter, hvor overdragelsen ikke er omfattet af cirk. nr. 185 af 17. november 1982 om værdiansættelse af aktiver og passiver i dødsboer mv. og ved gaveafgiftsberegning.
1. Indledning
...
Værdien af unoterede aktier og anparter fastsættes til handelsværdien.
Kendes handelsværdien af den unoterede aktie ikke, fx fordi aktierne ikke har været omsat, eller fordi de stedfundne omstændigheder ikke kan anses som egnet som grundlag for skønnet over handelsværdien, kan vurderingen foretages med udgangspunkt i følgende hjælperegel, der er vejledende.
...
3. Fravigelse af hjælpereglen
Det resultat, der følger af hjælpereglens anvendelse, vil kunne fraviges i sin helhed eller for så vidt angår enkeltposter, når det må anses for relevant og væsentligt for at finde et egnet udtryk for værdien af de overdragne aktier.
..."
I cirkulære nr. 44 af 28. marts 2000 om vejledende anvisning om værdiansættelse af goodwill (TSS-cirkulære 2000-10) hedder det blandt andet:
"...
Ligningsrådet har i medfør af skattestyrelseslovens § 18, jf. § 13, godkendt følgende vejledende anvisning:
Told- og Skattestyrelsen har samtidig besluttet, at anvisningen skal finde anvendelse i forbindelse med ligningen af juridiske personer, bortset fra dødsboer.
1. Indledning
Goodwill, der handles mellem interesseforbundne parter, værdiansættes efter et skøn over handelsværdien under hensyntagen til de konkret foreliggende omstændigheder.
...
2. Beregningsmodellens vejledende karakter
Beregningsmodellen er udtryk for en standardiseret beregning af goodwill. Der kan derfor foreligge konkrete omstændigheder, der gør beregningsmodellen mindre anvendelig. I disse tilfælde skal der korrigeres i resultatet, således at den endelige værdiansættelse skønsmæssigt svarer til den pris, som en uafhængig tredjemand antages at ville betale for goodwill under de foreliggende omstændigheder.
Ved anvendelsen af beregningsmodellen er det således afgørende, at der tages stilling til, hvorvidt beregningsmodellen giver en realistisk værdiansættelse af goodwill, samt om der i situationen foreligger omstændigheder, der skal tages højde for.
..."
Af Told- og Skattestyrelsens meddelelse vedrørende cirkulære nr. 44 af 28. marts 2000 (TfS 2000.1010) fremgår blandt andet:
"...
Udgangspunktet for værdiansættelse af goodwill er handelsværdien. I mangel af andre holdepunkter for handelsværdien har Ligningsrådet vedtaget den vejledende anvisning om værdiansættelse af goodwill....
Den nye vejledende anvisning skulle - alt andet lige - føre til værdier, der gennemsnitligt ligger tættere på handelsværdien.
...
Da den nye anvisning således når frem til mere "korrekte" goodwill-værdier end den tidligere anvisning, fandt Ligningsrådet, at den nye anvisning også bør kunne finde anvendelse i verserende sager om goodwill, hvor ligningsmyndigheden endnu ikke den 1. april 2000 havde truffet endelig afgørelse om værdiansættelsen af goodwill, dvs. hvor ligningen for et givet indkomstår endnu ikke var afsluttet. Med "finde anvendelse" skal forstås, at anvisningen og elementerne heri kan påberåbes. Skatteyder har således ikke noget krav på, at den værdi, der fremkommer ved anvisningen accepteres af skattemyndigheden, da værdien jo kun er vejledende for handelsværdien.
..."
Ved cirkulære nr. 9054 af 4. februar 2015 ophævedes punkt 17 og 18 i cirkulære nr. 185 af 17. november 1982. Cirkulære nr. 9054, der trådte i kraft den 5. februar 2015, har virkning for værdiansættelse af aktier mv., hvor det tidspunkt, der skal lægges til grund ved værdiansættelsen, er den 5. februar 2015 eller senere, jf. cirkulærets § 2. Af Skatteministeriets fakta ark af 5. februar 2015 vedrørende cirkulæret fremgår blandt andet:
"...
Regeringen ophæver muligheden for at benytte den såkaldte formueskattekurs, når unoterede aktier skal værdiansættes. Det skyldes, at formueskattekursen har givet mulighed for helt at undgå at betale skat af aktiegevinster og i andre tilfælde at reducere beskatningen, da værdien af aktierne er blevet sat lavere, end de reelt er værd.
Værdiansættelse af aktier
Giver man en gave til sin barn, er der regler for, hvordan gaven skal beskattes. Udgangspunktet er, at skatten beregnes ud fra gavens handelsværdi. Er der tale om eksempelvis aktier, skal værdien af gaven bestemmes, hvorefter skatten beregnes.
Der findes inden for skatteområdet flere metoder til at værdiansætte aktier, hvor den såkaldte formueskattekurs er den ældste og ofte mest upræcise. SKAT har gjort opmærksom på, at man helt kan undgå dansk beskatning, når aktierne værdiansættes efter formueskattekursen ved overdragelse til fx børn i udlandet. Der er altså tale om et skattehul i reglerne ved værdiansættelse af aktier, der betyder, at værdier forsvinder ud af Danmark uden beskatning.
Skatterådet har desuden i en afgørelse offentliggjort i januar 2015 fastslået, at aktionærer stort set altid har ret til at benytte formueskattekursen på unoterede aktier. Også selvom formueskattekursen ligger langt fra de reelle værdier. Det gælder især, når der er tale om aktier i selskaber med immaterielle aktiver (fx goodwill). I ét tilfælde var formueskattekursen kun ca. 10 pct. af handelsværdien. Det medførte, at der skulle betales 220 mio. kr. mindre i skat i forhold til, hvis aktierne var blevet værdiansat efter handelsværdien.
..."
Landsrettens begrundelse og resultat
Sagen drejer sig om den skattemæssige værdiansættelse, der i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 4, jf. stk. 1, jf. § 1, stk. 2, skal finde sted af As unoterede anparter i H1 i anledning af hans flytning fra Danmark til Schweiz.
Efter aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 4, træder "værdien" af aktier ved skattepligtens ophør i stedet for afståelsessummen ved beregningen af realiseret gevinst og tab efter § 38, stk. 1. Endvidere fremgår det af lovens § 37, at aktier, som ikke i forvejen er omfattet af dansk beskatning, anses for anskaffet på det faktiske handelstidspunkt til "handelsværdien" på tilflytningstidspunktet.
Af bemærkningerne i 2005-lovforslaget (vedtaget som lov nr. 1413 af 21. december 2005) til aktieavancebeskatningslovens § 38 fremgår, at den foreslåede bestemmelse videreførte den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 a, stk. 1 og 2, der samtidig ophævedes, og at der ikke tilsigtedes realitetsændringer i forhold hertil. Af dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 a, stk. 1, fremgik, at fortjeneste på aktier, som skatteyderen ejede på tidspunktet for ophøret af skattepligt eller for flytning af skattemæssigt hjemsted, skulle beskattes "i samme omfang, som hvis aktierne var afstået på dette tidspunkt". Videre fremgik det af bestemmelsens stk. 3, at aktierne skulle anses for afstået for et beløb svarende til "værdien" på tidspunktet for skattepligtsophøret eller flytning af skattemæssigt hjemsted.
Ifølge de almindelige bemærkninger i 1987-lovforslaget (vedtaget som lov nr. 310 af 25. maj 1987), hvorved blandt andet aktieavancebeskatningslovens § 13 a blev indført, var formålet med lovændringen at begrænse mulighederne for at undgå beskatning gennem udnyttelse af forskelle i de enkelte landes skatteregler, og med bestemmelsen i § 13 a tilstræbtes det, at indtægt optjent her i landet også beskattes her, og herunder at urealiserede avancer, der er optjent her, bliver beskattet i forbindelse med fraflytning.
Ifølge bemærkningerne i 1987-lovforslaget til den foreslåede bestemmelse i § 13 a, stk. 3, skulle værdien af aktierne opgøres efter reglerne i gaveafgiftscirkulæret fra 1982. Af dette vejledende cirkulæres punkt 2 fremgår, at aktiver, der omfattes af skatte- og afgiftsberegning, normalt ansættes til deres værdi i handel og vandel på det tidspunkt, der er afgørende for afgiftsberegningen. Ifølge de indledende bemærkninger om unoterede aktier i cirkulærets punkt 17, 2. afsnit, 1. pkt., skal værdiansættelsen for sådanne aktier ske "efter aktiernes handelsværdi".
Efter bestemmelsernes ordlyd og beskrivelsen i forarbejderne af reglernes formål og indhold finder landsretten, at der ved udtrykket "værdien" af aktier eller anparter i aktieavancebeskatningslovens § 38, stk. 4, må forstås handelsværdien eller værdien i handel og vandel. Herved må forstås det beløb, som et aktiv vil kunne indbringe ved et salg på det åbne marked.
As købesum for anparterne var i forbindelse med det i 2009 gennemførte generationsskifte aftalt til 95.703.624 kr. Anparterne har efter dette generationsskifte ikke været omsat, og der foreligger således ikke en konstateret faktisk handelsværdi, der kan danne grundlag for værdiansættelsen af anparterne pr. 29. november 2010.
Af et referat af et møde i H1's bestyrelse, der blev afholdt den 29. september 2010, fremgår imidlertid, at koncernens ledelse forventede en sådan fremtidig situation for drift og økonomi i koncernen, at der for 2010 skulle fremskrives en omsætning på 244 mio. kr. og en indtjening efter renter, men før skat, på 38,6 mio. kr. Som mål for 2011 blev desuden angivet "over dkk 250 mio."
Videre må det efter kvartalsbalancen/regnskabet, der blev udarbejdet i oktober 2010, lægges til grund, at koncernens omsætning ("Sales Total") da var nået op på ca. 208,9 mio. kr. mod budgetteret 155,8 mio. kr. (sammenholdt med en opnået omsætning i 2009 på ca. 137,9 mio. kr.). Ifølge samme bilag udgjorde koncernens EBIT (Earning before Income and Taxes) 43 mio. kr. mod budgetteret 17,4 mio. kr. (sammenholdt med en opnået EBIT i 2009 på minus 0,9 mio. kr.). Posten "Net Result after Tax" var nu 38,8 mio. kr. mod budgetteret 12,2 mio. kr. (sammenholdt med et opnået Net Result after Tax i 2009 på 0,66 mio. kr.). Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at bilaget forelå for bestyrelsen i oktober 2010.
Ifølge koncernens senere årsrapport for 2010, som blev offentliggjort af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i maj 2011, udgjorde egenkapitalen ultimo 2010 ca. 22,4 mio. kr. med en forrentning af egenkapitalen på 141,13 %.
På den anførte baggrund og henset til det samlede indhold af de dokumenterede regnskaber og budgetter må det lægges til grund, at anparternes handelsværdi pr. 29. november 2010 var markant højere end dels værdien beregnet ud fra formueskattekursen, som efter de særlige regler i gaveafgiftscirkulærets punkt 17, 2. afsnit, 2.-6. pkt., ifølge As beregning ville være 6.250 kr., dels værdien beregnet ud fra hjælpereglerne i cirkulærerne nr. 44 og 45 fra marts 2000, som efter As beregning ville udgøre minus 2.574.454 kr. Således kan en isoleret anvendelse af de særlige hjælperegler for beregning, som A har påberåbt sig efter dels gaveafgiftscirkulæret, dels cirkulærerne nr. 44 og 45 fra marts 2000, under de givne omstændigheder ikke anses som retvisende.
I den forbindelse har landsretten efter en vurdering af de dokumenterede bilag i sagen fundet at måtte se bort fra As forklaring i retten om, at de opstillede mål for virksomheden byggede på tal, som var grebet ud af den blå luft, uden at der var data eller dokumentation, der kunne danne grundlag for tallene.
Under disse omstændigheder finder landsretten, at skattemyndighederne ved ansættelsen af anparternes værdi pr. 29. november 2010 med rette har set bort fra de særlige hjælperegler for beregning, der er indeholdt i ovennævnte cirkulærer, og i stedet har foretaget et skøn over anparternes værdi på andet nærmere beskrevet grundlag, og det er hverken ved syn og skøn eller på anden måde godtgjort, at skattemyndighedernes skønsmæssige ansættelse hviler på et forkert eller mangelfuldt grundlag, som er egnet til at påvirke værdiansættelsen, eller at den er åbenbart urimelig.
Herefter finder landsretten, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte skattemyndighedernes skønsmæssige ansættelse af anparternes handelsværdi pr. 29. november 2010 til 150 mio. kr., og Skatteministeriets frifindelsespåstand tages derfor til følge.
Efter sagens værdi, forløb og udfald skal A betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med i alt 500.000 kr.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Skatteministeriet frifindes.
I sagsomkostninger skal A inden 14 dage betale 500.000 kr. til Skatteministeriet.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.