Spørgsmål

Vil A ApS blive anset for et mellemholdingselskab, hvis selskabets aktivitet omfatter udlejning af ejendommen på F-vej og besiddelse af 25 % af kapitalen i B ApS ?

Svar

Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

X Holding ApS, Y Holding ApS og Z Holding ApS ejer hver 1/3 af selskaberne C ApS og A ApS.

C ApS er en engrosvirksomhed, der drives fra egne lokaler på F-vej. Ejendommen på F-vej har en bogført værdi pr. 31. december 2009 på ca. 10 mio. kr. Der foreligger ikke en ekstern vurdering af ejendommen, men handelsværdien skønnes til 11 mio. kr. 

A ApS besidder en konvertibel obligation på 600 tkr. udstedt af B ApS. Obligationen kan konverteres til anparter, svarende til en ejerandel på 25 % af B ApS.

B ApS er en samarbejdspartner, for C ApS, der har haft behov for likviditet. A ApS har ydet likviditet og i stedet modtaget en konvertibel obligation.

Selskaberne har alle kalenderåret som indkomstår. Indkomståret 2010 er således påbegyndt for selskaberne den 1. januar 2010.

A ApS er stiftet med henblik på erhvervelse af den konvertible obligation og har umiddelbart efter stiftelsen erhvervet denne.

Det påtænkes, at A ApS ved en skattefri grenspaltning overtager ejendommen F-vej fra C ApS til handelsværdi. Ejendommen vil efterfølgende blive udlejet til C ApS på markedsvilkår.

Baggrunden for overdragelsen af ejendommen er at udskille ejendommen fra den øvrige aktivitet i C ApS. C ApS købte ejendommen i 2005. Det har igennem nogen tid været overvejet at udskille ejendommen og man vil nu gøre det til et allerede eksisterende selskab, A ApS.

Spørger oplyser, at begrundelsen for udskillelsen af ejendommen er, at man vil have regnskaber for C ApS, der viser det reelle resultat af virksomheden.

Det forventes herudover, at A ApS vil konvertere den konvertible obligation i B ApS.

Selskabets aktivitet vil herefter omfatte besiddelse af en udlejningsejendom samt 25 % af kapitalen i B ApS.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 4, at datterselskabsaktier jf. § 4 A, stk. 1 ikke omfatter konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer. A ApS vil derfor pt. ikke blive omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler om mellemholdingselskaber.

Det forventes, at den konvertible obligation senest i løbet af 2011 vil blive konverteret til anparter i B ApS, svarende til en ejerandel på 25 % i dette selskab. Konverteringen forventes at ske efter, at A ApS har overtaget ejendommen F-vej.

Efter konverteringen vil hovedparten af balancesummen i A ApS udgøres af udlejningsejendommen og kun en mindre del af kapitalandelen i B ApS.

Da kapitalandelen kun udgør en mindre del af balancesummen i B ApS vil selskabet jf. aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 1 efter vores opfattelse ikke blive anset for et mellemholdingselskab, idet selskabets primære aktivitet ikke er besiddelse af datterselskabsaktier.

SKATs indstilling og begrundelse

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A:

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2-4. 
Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.
Stk.3. Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor 

1. moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,
2. moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og
3. mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og
4. aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

Stk. 4. Datterselskabsaktier, jf. stk. 1, omfatter ikke konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer. 

Formålet med aktieavancebeskatningslovens § 4 A er at forhindre, at selskabsaktionærer omgår 10 pct. ejerskabskravet ved at eje aktierne via et fælles holdingselskab. Selskabsaktionæren skal ikke kunne opnå et mere fordelagtigt resultat end ved direkte ejerskab.

Værnsreglen skal anvendes på hvert enkelt selskab, og der startes nedefra i ejerstrukturen.

Derfor skal det undersøges om A ApS' primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier.

Af forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 (L202 2008/09) fremgår det bl.a.:

"For det første skal mellemholdingselskabets primære funktion være at eje datterselskabsaktier. Dette kan være aktier i et eller flere datterselskaber. Der skal i den forbindelse foretages en konkret vurdering af, hvad der må anses for at være formålet med mellemholdingselskabets eksistens. Mellemholdingselskabet skal i ikke uvæsentligt omfang have anden aktivitet end ejerskabet af datterselskabsaktier - ellers vil værnsreglen finde anvendelse.

For det andet finder bestemmelsen kun anvendelse, hvis moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Moderselskabet skal udøve en eller anden form for erhvervsvirksomhed for, at bestemmelsen ikke finder anvendelse, og denne erhvervsvirksomhed skal have en tilknytning til aktiebesiddelsen. Selskabet skal også have en fysisk eksistens, dvs. lokaler, personale og udstyr. »Postkasse-« og »skærmselskaber« udøver i denne sammenhæng ikke reel økonomisk virksomhed. Det er således ikke tilstrækkeligt blot at eje datterselskabsaktierne, idet dette ikke er reel økonomisk virksomhed i denne sammenhæng."

På samme måde svarer Ministeren FSR i bilag 41 til L 202 2008/09, at:

" Det er blot et krav for skattemæssig anerkendelse af mellemholdingselskabets aktiebesiddelse, at det udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Det egentlige spørgsmål er, om investeringen er selskabsaktionærernes kapitalanbringelse eller mellemholdingselskabets aktive deltagelse i datterselskabet."

Af bilag 41 til L 202 2008/09 fremgår det endvidere:

" Ved vurderingen af mellemholdingselskabets funktion lægges der vægt på de faktiske/reelle forhold. Det skal vurderes, hvad der reelt er mellemholdingselskabets primære funktion. Det kan derfor ikke bekræftes, at det er tilstrækkeligt, at selskabet efter vedtægterne har et andet formål end ejerskab af datterselskabsaktier.

Hvis mellemholdingselskabets primære funktion er ejerskab af porteføljeaktier og ejerskabet af datterselskabsaktier kun er en sekundær/underordnet funktion, vil reglen ikke finde anvendelse.

Ved vurderingen af, om selskabets primære funktion er ejerskab af porteføljeaktier kan der bl.a. ses på, om aktiviteten vedrørende porteføljeaktierne er større end aktiviteten vedrørende "datterselskabsaktierne" samt på volumen og afkastet af de to beholdninger. Ved ligningen skal det kunne sandsynliggøres, at selskabets primære funktion er andet end ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselsakbsaktier. Det kan ikke bekræftes, at såfremt mellemholdingselskabet udelukkende eller delvist har som funktion, at visse personer skal have medejerskab af koncernen, så finder reglen ikke anvendelse.

Det kan heller ikke bekræftes, at såfremt mellemholdingselskabet har som funktion at optage og servicere gæld til finansiering af købet af aktierne i datterselskabet, så finder reglen ikke anvendelse.

Det er en betingelse, at mellemholdingselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Det er derfor heller ikke tilstrækkeligt blot at eje aktier, selvom dette er tilstrækkeligt til, at selskabet anses for at være erhvervsdrivende. Det er heller ikke tilstrækkeligt, at selskabet driver reel økonomisk virksomhed vedrørende en sekundær/underordnet funktion.

Formuleringen i denne anden betingelse svarer til formuleringen, som blev indsat i ligningslovens § 16 H (CFC-beskatning for personer) ved lov nr. 540 af 6. juni 2007. Dette er helt bevidst. Det er en forudsætning for fritagelse for CFC-beskatning, at den skattepligtige kan dokumentere, at selskabet reelt er etableret i den pågældende EU/EØS medlemsstat og dér udøver reeløkonomisk virksomhed vedrørende CFC-indkomsten. Kriteriet blev indsat i ligningslovens § 16 H som opfølgning på EF-domstolens dom i Cadbury Schweppes sagen (C-196/04) og skalfortolkes i overensstemmelse med den EU-retlige afgrænsning vedrørende rent kunstige arrangementer/svig eller misbrug. På denne baggrund er det Skatteministeriet opfattelse, at bestemmelsen er i overensstemmelse med moder-/datterselskabsdirektivet.

Der stilles krav om, at selskabet udøver en eller anden form for virksomhed, hvorved der forstås erhvervsmæssig virksomhed. Postkasse- eller skærmselskaber udøver ikke reel økonomisk virksomhed. Der stilles endvidere bl.a. krav om, at selskabet har fysiske lokaler, personale ogudstyr. Denne opremsning er dog ikke udtømmende.

Selskabet skal have personale, som har det nødvendige udstyr til at udøve reel økonomisk virksomhed - og der skal være fysiske lokaler til personalet. Det må videre forudsættes, at det er personalet, der rent faktisk udøver den økonomiske virksomhed. Personalet i selskabet skal derfor have den nødvendige ledelsesmæssige kompetence til at udøve den reelle økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

Det afgørende er, at selskabets aktiviteter vedrørende aktiebesiddelsen giver anledning til reel økonomisk virksomhed. Der vil således være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har egne lokaler til rådighed og har ansat personale til varetagelse af nødvendige administrative opgaver og forvaltning af mellemholdingselskabets investering i datterselskabet ved aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder og/eller direktion.

Derimod vil der ikke være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har outsourcet alle administrative funktioner til en professionel udbyder og er hjemmehørende hos denne (postkasseselskab).

Hvor grænsen præcis går, vil afhænge af det konkrete mellemholdingselskab, dets aktiviteter ogden/de investering(er), som selskabet har foretaget."

Af bilag 58 til L202 2008/09 fremgår: Det må vurderes konkret, hvornår det er selskabets primære funktion at eje datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier. Det er ikke muligt at angive et præcist forhold mellem værdienaf datterselskabsaktierne og andre aktiver, der er afgørende. Det vil normalt være åbenbart, hvad der er selskabets primære funktion - især for aktionærerne i det pågældende selskab. Det kan indgå i vurderingen, om der er tale om et aktivt ejerskab vedrørende de pågældende andre aktiver eller om der fortrinsvis er tale om kapitalanbringelse. Der henvises i øvrigt til kommentaren til FSR (L 202 - bilag 41).

Aktierne i B ApS vil blive datterselskabsaktier for A ApS fordi selskabet vil komme til at eje 25 % af anpartskapitalen. Spørgsmålet er så om aktierne vil være omfattet af værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 3 A, stk. 3 og altså vil blive anset for ejet direkte af selskabsaktionærerne i A ApS.

For at værnsreglen finder anvendelse skal følgende være opfyldt:

1. Mellemholdingselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier.
2. Mellemholdingselskabet udøver ikke reel økonomisk virksomhed
3. Mere end 50 % af mellemholdingselskabets aktiekapital ejes direkte eller indirekte af selskabet, der ikke ville kunne modtage skattefrit datterselskabsudbytte ved direkte ejerskab af datterselskabet.
4. Aktierne i mellemholdingselskabet er ikke optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

A ApS er stiftet med henblik på at erhverve den konvertible obligation - og altså på at eje de aktier, der modtages ved konverteringen af obligationen. Aktionærerne overvejer, at overdrage en ejendom fra C ApS til A ApS, inden obligationen eventuelt konverteres til aktier.

Såfremt A ApS efter konverteringen udelukkende ville eje aktier i B ApS ville mellemholdingsselskabets (A ApS') primære funktion være ejerskab af datterselskabsaktier. Spørgsmålet er om dette ændres, ved at der inden konverteringen indskydes en ejendom i selskabet, således at selskabets aktivitet er toleddet.

C ApS har domicil i den ejendom, man nu ønsker at indskyde i A ApS.

Henset til, at A ApS er stiftet med henblik på at erhverve en konvertibel obligation, der senere vil blive konverteret til aktier og der ikke i øvrigt er noget, der tyder på at A ApS vil udøve reel økonomisk virksomhed vedr. aktiebesiddelsen er det SKATs opfattelse, at indskud af en ejendom ikke vil betyde, at A ApS på den måde kan bringes ud af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3.

Det indstilles, at spørgsmålet besvares ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.