Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at den nuværende beskrevne selskabsstruktur indebærer, at aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3 ikke finder anvendelse i forhold til X ApS, A ApS, B Holding ApS, C ApS og Y ApS?
2. Kan det bekræftes, at en fusion af X ApS og Y ApS ikke vil ændre besvarelsen af spørgsmål 1?

Svar

1. Ja.
2. Ja.

Spørgers forslag

1. Ja.
2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Den nuværende selskabsstruktur

De af denne anmodning omfattede selskaber; X ApS, Y ApS, A ApS, B ApS og C ApS (herefter samlet "Selskaberne"), er alle indirekte aktionærer i F A/S.

A ApS, B ApS, C ApS og Y ApS ejer således i fællesskab den samlede anpartskapital i X ApS, der via besiddelse af halvdelen af anparterne i D ApS, indirekte ejer 12,5% af aktierne af F A/S.

De resterende 50 % af anparterne i D ApS ejes af P ApS. Anparterne i P ApS ejes af P.

De i denne sammenhæng relevante dele af F A/S' nuværende ejerstruktur kan skitseres således:

F A/S' og Selskabernes årsrapporter for 2008 er vedlagt anmodningen til orientering.

Selskaberne (og F A/S) har alle kalenderåret som indkomstår. Indkomståret 2010 påbegyndes således for Selskaberne den 1. januar 2010.

Den del af den ovenfor illustrerede selskabsstruktur, som vedrører Selskaberne (dvs. fra X ApS "og opad"), er etableret i efteråret 2008 i forbindelse med, at A, B og C, som i dag udgør F A/S' øverste daglige ledelse med A som administrerende direktør, erhvervede en indirekte ejerandel i F A/S via det fælles selskab X ApS.

I samme forbindelse etableredes Y ApS med det formål, at også andre medarbejdere i F A/S, som måtte ønske det, fik mulighed for at erhverve en indirekte ejerandel i F A/S. Dette skete på samme kursgrundlag og vilkår i øvrigt, som As, Bs og Cs (via deres respektive personlige holdingselskaber) erhvervelse. Y ApS blev stiftet af A ApS, B ApS og C ApS, som i dag fortsat besidder en betydelig del af anparterne heri. Årsagen hertil er dels, at disse som følge af en række nøglemedarbejderes ansættelsesophør ikke blev afsat i forventet omfang i første omgang, og dels at medarbejderaktionærstrategien er modificeret efterfølgende.

Anparterne i Y ApS ejes således i dag af A ApS, B ApS og C ApS, som hver ejer 19,62% af anparterne, samt af 17 øvrige medarbejdere i F A/S. En af disse medarbejdere ejer sine anparter i Y ApS via et personligt holdingselskab (O ApS); dette holdingselskabs anpartspost udgør 10,09% af den samlede anpartskapital i Y ApS.

Som det fremgår, opfylder Selskaberne alle den indtil vedtagelsen af lov nr. 525 af 6. juni 2009 (som er en del af den i foråret 2009 gennemførte skattereform) grundlæggende betingelse om besiddelse af mindst 10% af aktierne/anparterne i datterselskaber for at kunne modtage skattefrit datterselskabsudbytte, ligesom Selskaberne efter de indtil lov 525.2009 gældende aktieavancebeskatningsregler efter 3 års ejertid vil kunne sælge deres respektive aktier/anparter skattefrit. Ejerstrukturen er, som så mange andre tilsvarende strukturer, valgt med afsæt i blandt andet disse grundlæggende skattemæssige forudsætninger.

Skattereformens betydning for selskabsstrukturen

Lov 525.2009, herunder særligt den nye bestemmelse i ABL § 4 A, stk. 3 (fra og med indkomståret 2010), har imidlertid fundamentalt ændret de skattemæssige vilkår for den i efteråret 2008 etablerede selskabsstruktur.

ABL § 4 A, stk. 3 har følgende ordlyd:

"Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B, moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelse, og mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet."

Som det fremgår ovenfor, ejer X ApS indirekte 12,5% af aktierne i F A/S. X ApS' anpartsbesiddelse i D ApS får derfor - som udgangspunkt - karakter af datterselskabsaktier efter de nye regler, når indkomståret 2010 påbegyndes for X ApS. Blandt andet som følge af, at samtlige anparter i X ApS ejes af holdingselskaber, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, dvs. i F A/S, ønskes det klarlagt hvorvidt X ApS og de overliggende selskaber vil være omfattet af ABL § 4A, stk. 3.

I givet fald vil ABL § 4 A, stk. 3 indebære, at der fra og med indkomståret 2010 i skattemæssig henseende "ses bort" fra, at Y ApS', A ApS', B ApS' og C ApS' indirekte ejerandel i F A/S ejes via X ApS og D ApS.

Som det fremgår, har ændringen af aktieavancebeskatningsloven ved lov 525.2009 en signifikant betydning for Selskabernes skattemæssige position. Ændringerne fører således fra og med indkomståret 2010 ikke blot til, at de skattemæssige forudsætninger for selskabsstrukturen som anført ikke længere er til stede, men nærmest at de skattemæssige virkninger modarbejder forudsætningerne for direktionens og medarbejdernes ønske om at erhverve aktier i F A/S.

Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, ønsker selskaberne derfor nu - inden indkomståret 2010 påbegyndes - at ændre selskabsstrukturen, således at de grundlæggende skattemæssige forudsætninger om at kunne oppebære datterselskabsudbytte og aktieavance skattefrit kan opretholdes, såfremt selskaberne er omfattet af ABL § 4A, stk. 3.

Parterne ønsker under alle omstændigheder at foretage en fusion af X ApS og Y ApS.

Skattefri fusion af X ApS og Y ApS

En fusion af de to selskaber med X ApS som det fortsættende selskab vil i sagens natur indebære en sammenlægning, således at anpartshaverne i Y ApS i stedet bliver direkte anpartshavere i X ApS med en ejerandel, der relativt svarer til deres nuværende indirekte ejerandel af X ApS (i alt 28%).

Fusionen vil således indebære, at de nuværende Y-anpartshavere som fusionsvederlag vil modtage 28% af anparterne i X ApS (så at sige de 28% af anparterne, der i dag ejes af Y ApS). Vederlagsanparterne fordeles til anpartshaverne i Y ApS i henhold til den nuværende fordeling af anparterne heri, hvilket blandt andet indebærer, at A ApS, C ApS og B ApS hver vil modtage 19,62% heraf.

Samlet set vil fusionen føre til, at 8,7% af anparterne i X ApS vil være ejet af fysiske personer; den resterende del af anparterne vil være ejet af A ApS, C ApS, B ApS og O ApS.

Fusionen vil blive gennemført som en skattefri fusion i henhold til fusionsskattelovens regler og vil blive gennemført med 1. januar 2009 som fusionsdato.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad spørgsmål 1 - Kvalifikation i henhold til ABL § 4 A, stk. 3

Spørgsmål 1 vedrører den skattemæssige kvalifikation af selskabsstrukturen "omkring" X ApS i relation til ABL § 4 A, stk. 3, som affattet ved lov 525.2009. Formålet med spørgsmålet er at opnå afklaring - i form af bindende svar - på Selskabernes skattemæssige behandling af udbytte og aktieavance fra og med indkomståret 2010.

Det er klart, at den skattemæssige kvalifikation skal ske på grundlag af de i § 4 A, stk. 3 anførte betingelser. Det er efter bestemmelsen en betingelse for at anse datterselskabsaktier for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer, at alle fire betingelser i § 4 A, stk. 3, nr. 1 - 4 opfyldes. Opfyldes (blot) én af de fire betingelser ikke, kan datterselskabsaktier således ikke anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer.

Det fremgår af § 4 A, stk. 3, nr. 3, at det blandt andet er en betingelse for at "se igennem" moderselskabets ejerskab til datterselskabsaktierne, at "mere end 50% af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab".

Til støtte for en bekræftende besvarelse af spørgsmål 1 henvises til, at X ApS ikke besidder mere end 50% af anpartskapitalen i datterselskabet D ApS.

X ApS' ejer omfattes derfor ikke af værnsreglen i § 4 A, stk. 3, nr. 3, der kræver, at "mere end 50% af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab"

Det kan i øvrigt oplyses, at de resterende 50% af anparterne i D ApS ejes af P ApS. Anparterne i P ApS ejes af P.

Ad spørgsmål 2 - den påtænkte fusion af X ApS og Y Aps

Forudsat spørgsmål 1 besvares bekræftende, ønskes den påtænkte fusion af X ApS og Y ApS gennemført, såfremt denne ikke vil føre til utilsigtede skattemæssige konsekvenser.

Til støtte for en bekræftende besvarelse af spørgsmål 2 henvises primært til det ovenfor vedrørende spørgsmål 1 anførte, idet en ændring af fordelingen af anparterne i X ApS mellem de eksisterende anpartshavere ikke ændrer på, at X ApS ikke besidder mere end 50% af anparterne i D ApS.

Den påtænkte omvendte lodrette fusion mellem X ApS og Y ApS er netop blot udtryk for, at anpartskapitalen i X ApS "omfordeles" mellem de nuværende (ultimative) anpartshavere, idet anpartshaverne i Y ApS jo efter fusionen blot ejer Y ApS' nuværende anparter i X ApS direkte.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at X ApS samt de overliggende selskaber ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3.

Ved lov nr. 525 af 6. juni 2009 defineres datterselskabsaktier i Aktieavancebeskatningslovens § 4A. Datterselskabsaktier er aktiebesiddelser på 10 pct. eller mere.

Ved sammen lov er endvidere indsat en bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, hvorefter datterselskabsaktier anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer, når følgende betingelser er opfyldt:

"1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,

2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og

3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og

4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

Stk. 4. Datterselskabsaktier, jf. stk. 1, omfatter ikke konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer."

Bestemmelsen medfører, at der skal ses bort fra moderselskabet (også kaldet mellemholdingselskabet i denne forbindelse). Formålet med bestemmelsen er at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås ved at lave såkaldte "omvendte juletræer". Ved "omvendte juletræer" forstås ejerstrukturer, hvor den enkelte selskabsaktionær ikke opfylder betingelserne for, at deres aktiepost udgør datterselskabsaktier, og disse selskabsaktionærer samler aktieposterne i mellemholdingselskaber, så betingelserne opfyldes.

Værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 medfører, at aktiebesiddelser af denne type skal anses for at direkte ejet af moderselskabet. Der udløses beskatning efter bestemmelserne om porteføljebeskatning, hvad enten der sker salg af "datterselskabet" eller mellemholdingselskabet. Endvidere vil udbytter blive anset for modtaget direkte af moderselskabets aktionærer - og dermed være skattepligtige for modtageren, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2.

Værnsreglen indeholder som nævnt ovenfor 4 betingelser for at finde anvendelse. Såfremt en af betingelserne ikke er opfyldt, vil bestemmelsen ikke finde anvendelse.

Betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 1 og 2 er ikke berørt af rådgiver i hans anmodning. Modsætningsvist omhandler hans spørgsmål udelukkende betingelsen i nr. 3. På den baggrund lægges det uprøvet til grund, at betingelserne i bestemmelsen nr. 1 og 2 er opfyldt. Betingelsen i nr. 4 er opfyldt, da anparterne ikke er optaget til handel på reguleret marked eller multilateral handelsfacilitet.

Af aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 3 fremgår det, at mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte skal ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab.

Af bilag 41 side 9 til L202 fremgår det, at:

"Det kan bekræftes, at der skal ses igennem til de øverste selskabsaktionærer, som umiddelbart opfylder kravene i §§ 4 A og 4 B (uanset antallet af holdingselskabsled uden reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen), når det skal bedømmes, om det potentielle moderselskab kan modtage skattefrie udbytter fra datterselskabet/porteføljeselskabet. Dette følger af, at det skal vurderes, om værnsreglen finde anvendelse i hvert led - er der for det pågældende selskab tale om datterselskabsaktier? Det kan således også bekræftes, at det er disse øverste selskabsaktionærer, der anses for at være de direkte ejere af aktierne i selskabet".

Ved undersøgelsen af om en selskabsstruktur er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 skal vurderingen altså foretages nede fra og op samt led for led.

For den konkrete selskabsstruktur foretages undersøgelsen således;

D ApS ejer 25 pct. i F A/S, hvorfor der som udgangspunkt er tale om datterselskabsaktier for D ApS.

D ApS er ejet af P ApS samt X ApS, hver med halvdelen. P ApS er ejet af en fysisk person med 100 pct. X ApS er ejet af A ApS med 24 pct., B ApS med 24 pct., C ApS med 24 pct., samt Y ApS med 28 pct.

Mere end 50 pct. af anpartskapitalen i D ApS ejes dermed ikke af selskaber, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af anparterne i D ApS, da P ApS er ejet af en fysisk person, samt P ApS' og X ApS' ejerandel i D ApS er 50 pct. Aktierne i D ApS er som udgangspunkt datterselskabsaktier for X ApS og P ApS.

X ApS er som nævnt ejet af A ApS med 24 pct., B ApS med 24 pct., C ApS med 24 pct. samt Y ApS med 28 pct. A ApS er ejet af A, B ApS er ejet af B og C ApS er ejet af C. Y ApS er ejet af flere fysiske personer samt O ApS med 10,09 pct. og A ApS, B ApS samt C ApS med hver 18,73 pct.

Værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 finder derfor ikke anvendelse på den nuværende beskrevne selskabsstruktur for X ApS og de overliggende selskaber, da betingelsen i bestemmelsens nr. 3 ikke er opfyldt.

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "ja".

Spørgsmål 7

Det ønskes bekræftet, at en fusion af X ApS og Y ApS ikke vil ændre besvarelsen af spørgsmål 1.

Fusionen af X ApS og Y ApS med X ApS som det fortsættende selskab indebærer en sammenlægning, hvorefter anpartshaverne i Y ApS bliver anpartshavere i X ApS. Anpartshaverne vil modtage 28 pct. af anparterne i X ApS som vederlag. Fusionen medfører, at 8,7 pct. af anparterne i X ApS vil været ejet af fysiske personer, den resterende del vil være ejet af

A ApS                                 29,5 pct.

B ApS                                 29,5 pct.

C ApS                                 29,5 pct.

O ApS                                   2,8 pct.

Ejerskabet af D ApS ændres ikke ved fusionen mellem X ApS og Y ApS. D ApS vil derfor fortsat være ejet af P ApS og X ApS med halvdelen hver. Der vil fortsat ikke være mere end 50 pct. af anpartskapitalen i D ApS, som direkte eller indirekte vil være ejet af selskaber, som ikke kan modtage udbytter skattefrit, jf. besvarelsen af spørgsmål 1.

SKAT indstiller, at spørgsmål 7 besvares med "ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.