Parter

A
(advokat Hans Severin Hansen)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat Lars Apostoli)

Afsagt af højesteretsdommerne

Torben Melchior, Per Sørensen, Børge Dahl, Jytte Scharling og Vibeke Rønne

I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 14. afdeling den 18. december 2007.

Påstande

Appellanten, A, har gentaget sin principale påstand om, at afskrivningsgrundlaget for den faste ejendom, hvoraf han ejer 1/10 som kommanditist i K/S H1, udgør 36.561.389 kr. Subsidiært har A nedlagt påstand om, at indstævnte, Skatteministeriet, skal anerkende, at udgiften til mæglerfirmaet R1 Property Consultants Limited, 371.878 kr., kan tillægges anskaffelsessummen for ejendommen.

Skatteministeriet har påstået stadfæstelse.

Supplerende sagsfremstilling

Som anført i landsrettens dom blev der den 11. oktober 2000 indgået aftale om at stifte kommanditselskabet K/S H1 mellem ApS H2 Komplementar-11 som komplementar og H2 Finans A/S som kommanditist. Det hedder i stiftelsesoverenskomsten bl.a.:

"....

4	Selskabets indskudskapital udgør ved stiftelsen kr. 110.000, fordelt på en kommanditanpart á kr. 110.000, som er tegnet af kommanditisten, H2 Finans A/S.
5	Bestyrelsen er bemyndiget til at forhøje indskudskapitalen med op til kr. 10.890.000 til kr. 11.000.000 ved udstedelse af kommanditanparter á kr. 110.000, hvorefter selskabets indskudskapital udgør kr. 11.000.000 fordelt på 100 kommanditanparter á kr. 110.000.
6	De 100 kommanditanparter, herunder den af stifteren tegnede kommanditanpart, vil blive udbudt i åben tegning og kan tegnes ved indlevering af tegningsaftaler til selskabet. De nærmere vilkår for tegningen vil blive fastsat efterfølgende.

..."

Samme dag blev der afholdt stiftende generalforsamling i K/S H1, hvor kommanditselskabets vedtægter blev vedtaget. Heri hedder det bl.a.:

"...

§ 2
Formål
a	Selskabets formål er at købe ejendommen ..., England og drive udlejningsvirksomhed med denne.
§ 3
Kapitalforhold og selskabsdeltagelse m.v.
a	Selskabets indskudskapital udgør kr. 110.000 fordelt på en kommanditanpart á kr. 110.000.
b	Bestyrelsen er bemyndiget til at udvide indskudskapitalen op til kr. 11.000.000 fordelt på kommanditanparter á kr. 110.000.
c	På hver kommanditanpart indbetales det fornødne beløb til dækning af den del af selskabets finansierings-/kapitalbehov, som ikke finansieres ved optagelse af lån. Den kontante del af indskudskapitalen indbetales i henhold til tegningsaftalen.
d	Til finansiering af købesummen for den i § 2 nævnte ejendom, køb af værdipapirer og omkostninger m.v. i forbindelse med køb af ejendommen og etablering af selskabet, er administrator bemyndiget til at optage lån i dansk og/eller udenlandsk valuta.
...
i	Selskabet ejes af kommanditisterne i henhold til deres andel af indskudskapitalen.
j	Overskud eller underskud fordeles i samme forhold.
k	Ved selskabets opløsning fordeles likvidationsprovenuet i samme forhold.
...
§ 6
Overdragelse og anden overgang af kommanditanparter m.v.
a	En kommanditist kan frit overdrage sin kommanditanpart, jf. dog §§ 6.b., 6.c. og 6.d.
b	Overdragelse og anden overgang af ejendomsretten til kommanditanparten/kommanditanparterne (d.v.s. såvel frivillig overgang som tvungen, f.eks. ved retsforfølgning, eller ved arv og lignende) skal omfatte samtlige kommanditistens kommanditanparter samt ejerskab af komplementarselskabet og må kun ske til een juridisk eller fysisk person, således at antallet af kommanditister/anpartshavere ikke forøges...
§ 7
Selskabets ledelse
...
d	Indtil førstkommende generalforsamling efter udvidelsen af selskabets kapital, jf. §3.b., er samtlige bestyrelsesmedlemmer dog udpeget af komplementaren.
e	Selskabets administrator er ApS H2 Komplementar-11. Der er udfærdiget særskilt aftale mellem administrator og selskabet. Administrator modtager som betaling for det i denne forbindelse udførte arbejde et i henhold til administrationsaftalen aftalt årligt honorar samt en andel af salgssummen ved salg af den selskabet tilhørende ejendom...
f	Administrationen af ejendommen og dennes udlejning skal udføres af en engelsk administrator, der ikke formidler eller administrerer udlejning for mere end 10 til Danmark skattepligtige personer. Det påhviler bestyrelsen og administrator at drage omsorg herfor.
g	Det påhviler herudover bestyrelsen og administrator at påse, at de nugældende regler i personskatteloven § 4, stk. 10 og 12 overholdes, og i det omfang reglerne ændres så vidt muligt at foranledige, at de ændrede regler efterkommes, således at kommanditisternes nuværende skattemæssige status opretholdes.
§ 10
Regnskab og revision
a	Selskabets regnskabsår løber fra 1. januar til 31. december. Det første regnskabsår er dog fra stiftelsen til den 31. december 2000.

..."

I den ligeledes den 11. oktober 2000 mellem kommanditselskabet og ApS H2 Komplementar-11 indgåede administrationsaftale hedder det bl.a.:

"...

§ 1
Administrators opgaver
A	H2 er på vegne af K/S uigenkaldeligt bemyndiget til at forestå alle forhold vedrørende
	a	K/S' køb og finansiering af ejendommen beliggende ... England, og
	b	Den daglige ledelse og løbende administration af K/S,
	i overensstemmelse med de af K/S indgåede aftaler, K/S' vedtægter, lovgivningen og andre offentlige forskrifter.
	Ingen forhold vedrørende udlejningen af K/S' ejendom og administrationen heraf er omfattet af nærværende aftale, men forestås af en af bestyrelsen udpeget engelsk administrator, der ikke formidler eller administrerer udlejning for andre til Danmark skattepligtige personer, jf. § 7.f. i K/S' vedtægter.

Ad a

I forbindelse med købet og finansieringen af K/S' ejendom omfatter H2s opgaver navnlig, at

-	repræsentere K/S i forhandlingerne om køb og finansiering af K/S' ejendom,
-	foranledige at en advokat forestår dokumentudarbejdelse og øvrigt juridisk arbejde i forbindelse med købet og finansieringen.
-	berigtige den aftalte købesum til sælger i overensstemmelse med købsaftalen/skødet.
...
§ 2
Vederlag
A	For sin assistance ved formidling af ejendommen til K/S modtager H2 fra K/S et mæglerhonorar på GBP 152.500, der forfalder til betaling ved completion (skødetagning). K/S afholder selv alle omkostninger i forbindelse med køb og finansiering af ejendommen, herunder omkostninger til advokat, byggesagkyndig og stempling af skødet m.v.
B	Som vederlag for den daglige ledelse og løbende administration af K/S modtager H2 et årligt administrationsvederlag på 50.000,- kr., der forfalder til betaling med en fjerdedel hver den 31. marts, 30. juni, 30. september og 31. december. For 2000 betales fuldt honorar, der forfalder den 31. december.

§ 4

Overdragelse

H2 er berettiget til at overdrage alle eller dele af sine rettigheder og forpligtelser, i henhold til nærværende aftale, til 3. mand. En sådan overdragelse skal dog godkendes af K/S' bestyrelse, som ikke kan nægte en sådan godkendelse uden rimelig grund. På tidspunktet for indgåelse af nærværende aftale har H2 overdraget sine rettigheder og forpligtelser i henhold til denne til H2 Finans a/s, hvilket er tiltrådt af K/S. H2 hæfter dog stadig for alle forpligtelser overfor K/S i henhold til nærværende aftale.

..."

Aftalen af 30. oktober 2000 mellem F1 Finans A/S og H2 Finans A/S om tegning af kommanditanparter i K/S H1 med henblik på videresalg - tiltrådt af H2 Fondsmæglerselskab A/S og kommanditselskabet - indeholder bl.a. følgende vilkår:

"...

§ 1
Baggrund
1.5	K/S erhverver ejendommen, beliggende ... England (ejendommen) til en kontant pris på 3.050.000 GBP.
1.6	K/S har modtaget tilbud fra F3 på lån, stort 2.530.000 GBP, mod 1. prioritetspant i ejendommen...
1.7	K/S har modtaget tilbud fra F2 på lån, stort 9.500.000 DKK, til restfinansiering af købet af ejendommen samt omkostningerne ved købet...
§ 2
Tegningen
2.1	Med virkning den 27. oktober 2000 tegner F1 Finans A/S anpartsnr. 2 i K/S, hvorved indskudskapitalen ... udvides til kr. 220.000. Den kontante del af indskudskapitalen forfalder kontant på anfordring efter bestyrelsens nærmere bestemmelse. Såfremt anparten er videresolgt senest 31/12-2000, forventes det ikke, at F1 skal foretage kontant indbetaling på anparten.
2.2	Herudover forpligter F1 sig til på anfordring fra H2 Finans A/S at tegne yderligere 49 kommanditanparter. Den kontante del af indskudskapitalen forfalder kontant på anfordring efter bestyrelsens nærmere bestemmelse. Såfremt anparterne er videresolgt senest 31/12-2000, forventes det ikke, at F1 skal foretage kontant indbetaling på anparterne.
2.3	Såfremt den i klausul 2.2. angivne tegningsforpligtelse bliver aktuel, forpligter H2 sig til at tegne et tilsvarende antal anparter i K/S. Den kontante del af indskudskapitalen forfalder kontant på anfordring efter bestyrelsens nærmere bestemmelse. Såfremt anparterne er videresolgt senest 31/12-2000, forventes det ikke, at H2 skal foretage kontant indbetaling på anparterne.
...
§ 3
Videresalg af anparter
3.1	H2 Fondsmæglerselskab A/S har ret og pligt til at søge at formidle salg/nytegning af anparter for kr. 11.000.000 ved salg til eksterne kommanditister. Herunder er Fondsmæglerselskabet forpligtet til at søge at videresælge F1s og H2s anparter til eksterne kommanditister.
3.2	Anparterne nytegnes/videresælges således, at F1s anparter videresælges først, hvorefter H2s anparter sælges.
...
3.5	Videresalg/nytegning af anparter til eksterne kommandistister reducerer først forholdsmæssigt F1s og dernæst H2s forpligtelser som kommanditister og selvskyldnerkautionister i henhold til klausul 2.6. og 2.7.

..."

Vilkårenes § 4 (med overskriften: Manglende tegning/videresalg til eksterne kommanditister) og § 5 (med overskriften: Honorering), herunder vilkåret om, at honoraret til H2 og F1 i forbindelse med udbuddet og tegningen af kommanditselskabet forudsætter, at projektet realiseres, er gengivet i landsrettens dom. Honoraret til F1 er betalt af H2, ikke af kommanditselskabet.

Ved aftale af 10. november 2000 med G1 Life Assurance Limited købte kommanditselskabet ejendommen ... England for 3.050.000 £. Det fremgår af denne købsaftale bl.a., at "The sale shall be completed on the Completion date", og at "Completion date" means the 8th day of December 2000".

I det prospekt for tegning af anparter i kommanditselskabet, som H2 Finans A/S og H2 Fondsmæglerselskab A/S udsendte den 4. december 2000, hedder det bl.a.:

"Kommanditselskabet rådgives af Revisionsfirmaet R4 A/S og af advokatfirmaet R3. Berigtigelsen af ejendomskøbet forestås af det engelske advokatfirma ST. Kommanditselskabet får endvidere i forbindelse med købet og finansieringen rådgivning fra lokalkendt statsautoriseret ejendomsmægler, valuar og byggesagkyndig.

...

Det erklæres, at H2 samt tilknyttede personer og selskaber alene oppebærer de i beskrivelsen nævnte honorarer og arbejdsvederlag.

...

Projektbeskrivelse

...

Bygningen

Ejendommen købes til en pris på 3,050 mio. pund (GBP), svarende til ca. 38 mio. kr. Købsprisen blev betalt med 5% ved "exchange of contract" (underskrift af "købsaftale"), som fandt sted 10. november. Resten betales ved "completion" (skødetagning), som forventes at finde sted 8. december.

...

Økonomien

Kapitalbehov op, finansiering

Selskabets kapitalbehov og finansiering ser ud som følger (1.000 kr.)

...

Kapitalbehov			Finansiering
Køb af ejendom	37.820		Indskudskapital	9.600
Købs- og finansieringsomk.	5.106		1. prioritetslån	31.372
Kassebeholdning	629		Mellemfinansieringslån	11.000
Tilgodeh. indskudskapital	9.000		Forudbetalt leje	583
Kapitalbehov, i alt	52.555		Finansiering, i alt	52.555

Beløbene er opgjort ved en GBP-kurs på 1.240,00 overfor DKK, og posterne kan kort beskrives således:

Køb af ejendom er den aftalte købesum for ejendommen på 3,05 mio. GBP. Købesummen betales med 5% ved "Exchange of Contract" (købsaftale) og resten ved "Completion" (skødetagning), som er aftalt til at finde sted 8. december 2000.

Købs- og finansieringsomkostninger består af de i England forventede omkostninger på i alt cirka 229.000 GBP til blandt andet skødestempel og omkostninger til eksterne rådgivere, herunder advokat og ejendomsmægler.

Herudover omfatter beløbet honorar til H2 på cirka 152.500 GBP samt omkostninger til revisor, markedsføring, omkostninger til etablering af finansieringen m.v. på forventet cirka 30.500 GBP.

..."

Kommanditselskabet fik skøde på ejendommen den 11. december 2000. Det fremgår af skødet, at overdragelsen skete med virkning fra den 11. december 2000.

Den 15. december 2000 tegnede A 10 kommanditanparter á 110.000 kr. i kommanditselskabet. Ud over det i landsrettens dom gengivne vilkår om indtrædelse som kommanditist pr. 11. oktober 2000 indeholder tegningsaftalen bl.a. følgende vilkår:

"Min tegning er dog betinget af, at der senest den 28. december 2000 foreligger

-	Erklæring fra R4 på, at de i tegningsprospektet af 4/12-2000 foretagne beregninger er korrekte, samt at de skattemæssige forudsætninger er opstillet i henhold til gældende skatteret og praksis,
-	Erklæring fra R3 på, at de indgåede aftaler vedrørende køb, udlejning og finansiering af ejendommen og kommanditselskabets vedtægter er korrekt beskrevet i tegningsprospektet af 4/12-2000,
-	Tilsagn om ydelse af mellemfinansieringslånet, samt
-	Bekræftelse på, at projektet er fuldtegnet.

..."

Projektet blev fuldtegnet i perioden 14.-28. december 2000.

Det fremgår af kommanditselskabets regnskab for 2000 (perioden 11. oktober til 31. december), at ejendommen blev overtaget den 11. december 2000. På grundlag af regnskabet udfærdigede kommanditselskabet et samleskema, som blev udleveret til kommanditisterne til brug for udarbejdelsen af selvangivelse for indkomståret 2000. I samleskemaets punkt C.2., som A selvangav i overensstemmelse med, er anført følgende om afskrivningsgrundlag i kr.:

"...

Skødesum for ejendommen, £ 3.050.000 á kurs 1.226,703	37.414.442
Købsomkostninger
Stempel og registeromkostninger m.v.	1.506.006
Konsulenthonorar, H2	1.869.879
Tilstandsrapporter, R6	48.623
Mæglerhonorar, R2 Kitching	365.677
Rådgivning, R4 A/S	85.000
Mæglerhonorar, R1	371.838
Advokathonorarer	420.088
Købsomkostninger i alt	4.667.111
Anskaffelsessum i alt	42.081.553
Heraf grund, GBP 450.000	5.520.164
Anskaffelsesum, bygninger og installationer	36.561.389

..."

Posten "Advokathonorarer" i samleskemaet omfatter honorar til det engelske firma ST på 216.937 kr., honorar til det danske advokatfirma R3 på 181.693 kr. og "offshore agents"-honorar til det danske advokatfirma R5 på 21.458 kr.

Konsulenthonoraret til H2 er faktureret af H2 Finans til kommanditselskabet den 30. juni 2001 som "mæglerhonorar i henhold til aftale, £ 152.500 á kurs 1.226,15 Dkr. 1.869.878,75".

Ved afgørelse meddelt ved skrivelse af 8. juni 2004 godkendte Skatteforvaltningen udgifterne til stempel og registeromkostninger, tilstandsrapporter (R5) - samt med halvdelen - advokathonorarerne som en del af anskaffelsessummen og afskrivningsgrundlaget for ejendommen.

Under sagen for landsretten anerkendte Skatteministeriet, at mæglerhonoraret til R2 Kitching og hele honoraret til ST også er en del af anskaffelsessummen og afskrivningsgrundlaget for ejendommen. Herudover har Skatteministeriet anerkendt, at A i medfør af ligningslovens § 8 J, stk. 1, har fradragsret for sin forholdsmæssige andel af udgifterne til R3 og R4.

Også for Højesteret er der således alene tvist om honorarudgifterne til H2 Finans A/S (1.869.879 kr.), R1 Property Consultants Limited (371.838 kr.) og R5 (den ikke godkendte halvdel af de 21.458 kr., dvs. 10.729 kr.).

Om den af R1 ydede service hedder det i en erklæring af 24. august 2005 fra R1 bl.a.

"Ved køb af en ejendom yder R1 følgende service til sine klienter

Når R1 modtager instruktion fra en klient om køb af en bestemt type ejendom, beliggenhed, lejekontraktens længde, lejerens bonitet, samt prisklasse m.v., udvælger R1 hvilke af sine engelske mæglerforbindelser (chartered surveyors) på ejendomsmarkedet, der vil være bedst egnet til finde den pågældende ejendom.

R1's forbindelser vil typisk finde mellem 20 til 30 ejendomme, hvoraf cirka halvdelen vil blive underkastet en sagsbehandling af R1, herunder blive beset, hvor der under denne fysiske gennemgang af bygningen også vil blive taget et fyldestgørende billedmateriale.

Herudover vil ejendommens lejekontrakt og andre dokumenter blive gennemgået af R1, ligesom der foretages en markedsvurdering, herunder en bedømmelse af det gældende lokalmarked og fremtidsudsigterne. R1 indhenter ligeledes oplysninger om lejerens økonomiske styrke.

Når der er fundet een eller flere ejendomme, der opfylder de kriterier, som klienten har opstillet, og det er ligegyldigt om klienten er en pensionskasse eller f.eks.et K/S selskab, så fremlægges på dette stadie de pågældende ejendomme overfor klienten.

Når klienten herefter meddeler, at klienten er interesseret i den pågældende ejendom, instruerer R1 den pågældende chartered surveyor om at afgive et købstilbud på de vilkår, R1 har anbefalet sin klient at købe ejendommen på. Samtidig udfærdiger R1 en fyldestgørende rapport om ejendommens forhold baseret på den gennemgående sagsbehandling. Rapportens konklusion vil så være en købs anbefaling til klienten.

Den chartered surveyor, R1 har engageret på klientens vegne, forhandler nu med sælgers chartered surveyor om fastsættelse af købsvilkårene. Gennem hele denne proces er R1 i løbende kontakt med surveyor om, hvad der kan eller ikke kan accepteres af forslag fra sælgers side. Når der er opnået enighed om handelsvilkårene, går R1 tilbage til sin klient og meddeler, på hvilke vilkår ejendommen kan købes.

Når både sælger og køber herefter meddeler, at de er indstillet på at handle, udarbejder de 2 chartered surveyors Head of Terms, der i kortfattet overskrifter beskriver vilkårene for handlen. Disse Head of Terms er altid påført ordene "subject to contract" idet ingen af parterne efter de engelske regler er bundet til handlen, hvilket igen skyldes de specielle engelske retsregler, hvor sælger er ansvarsfri overfor køber efter, der er handlet.

Det er derfor nødvendigt at køber får foretaget en hel række af undersøgelser inden den endelige handel indgås ved underskrivelse af "the contract og "exchange" af denne.

Disse undersøgelser iværksættes efter aftale med klienten af R1 og omfatter "structural survey" (tilstandsrapport), "M&E survey" (undersøgelse af mekaniske og elektriske installationer), "environmental survey" (miljøundersøgelse) ligesom den engagerede chartered surveyor skal afgive en rapport, hvor han blandt andet anfører arealet på ejendommen, som han selv har opmålt, samt resultatet af hans undersøgelser i kommunen, idet der i modsætning til i Danmark ikke findes offentlige registre, hvor oplysningerne kan trækkes fra.

Herudover starter købers advokat sit undersøgelsesarbejde, der er væsentlige mere omfattende end, hvad der kendes i Danmark, igen på grund af de helt specielle kutymer i England.

Hele dette omfattende undersøgelsesarbejde, der medfører, at der må tages stilling til mange spørgsmål, der dukker op i denne fase koordineres af R1, der må foretage en vurdering af de forskellige spørgsmål, herunder anbefale sin klient, hvad der er acceptabelt og i særdeleshed, hvad der ikke kan tilrådes klienten at acceptere. Klienten er aktivt involveret i hele processen og har den endelige beslutningskompetence.

Når rapporterne fra alle de forskellige rådgivere foreligger, herunder også fra klientens advokat, vurderes helheden, herunder om der er væsentlige afvigelser fra den rapport, som R1 afgav til klienten.

Såfremt grundlaget for købet er i overensstemmelse med det oprindelige grundlag, meddeler R1 til klienten sin anbefaling, og på grundlag heraf kan klienten tage stilling til, om han vil vedstå handlen.

Det kan nævnes, at det arbejde, som den engagerede chartered surveyor udfører, tit er baseret på introduktion fra en anden af hans kollegaer, og at der i disse tilfælde betales mere end et salær, ligesom den chartered surveyors arbejde ikke omfatter rådgivning og koordinering af andre rådgiveres arbejde overfor køber.

R1 vederlægges som købsmægler med en procentandel af købesummen for de enkelte ejendomme. Dette gælder, uanset om klienten er en pensionskasse, et K/S-selskab, en bank eller privat investor. Normalt udgør købsmægler vederlaget til R1 1 % af købesummen. Klientens engelske chartered surveyor vederlægges tilsvarende med 1 %, og mægleropgaven i England vederlægges således sædvanligvis med i alt 2% af købesummen.

Vedrørende K/S-sagerne kan vi oplyse, at R1 har udført arbejdet direkte overfor det enkelte kommanditselskab og modtaget vederlag direkte fra kommanditselskabet.

..."

Anbringender

A har til støtte for sin principale påstand for Højesteret navnlig anført, at sagen vedrører et videresalg - og ikke som Højesterets dom af 25. november 2008, SKM2008.967.HR et formidlingssalg - af den omhandlede ejendom fra udbyder til investorerne. Kommanditselskabet var etableret af udbyder, H2 Finans A/S sammen med F1 Finans A/S som kommanditister for hver 50 %, og ejendommen var bindende købt fra den engelske sælger, inden virksomheden overhovedet blev sat til salg til de eksterne investorer ved prospekt af 4. december 2000. Samtlige udgifter i anledning af købet af ejendommen var afholdt af H2 Finans A/S og F1 Finans A/S, og samtlige rettigheder og forpligtelser for kommanditselskabet var endeligt fastlagt, inden han købte sine anparter. Han har således købt "brugte anparter" og kan afskrive på hele sin købesum uden hensyntagen til, om en del af denne købesum tilsigter at dække de af sælger afholdte købsomkostninger.

Der er en betydelig faktisk og retlig forskel på formidlingssalg og videresalg, hvilket bl.a. giver sig udslag i en forskel i anskaffelsessummens - og dermed afskrivningsgrundlagets - størrelse. Ved videresalg er der imidlertid hverken nogen relevant faktisk eller retlig forskel på, om investor køber ejendommen af udbyder eller af en tidligere ekstern investor. Der skal derfor i ingen af tilfældene foretages regulering for udbyderhonorar mv.

Kommanditselskabet har alene et aktiv, nemlig den faste ejendom, og der eksisterer ikke et imaginært aktiv, benævnt "investeringsprojektet", til opsamling af sælgers ikke-afskrivningsberettigede udgifter. As købesum kan derfor fuldt ud henføres til ejendommen.

Tegningsaftalen indebærer ikke, at han har købt ejendommen af den engelske sælger, og aftalen er ikke til hinder for, at hans afskrivningsgrundlag opgøres i overensstemmelse med den faktiske realitet, at der er købt "brugte anparter".

Aftalen om tilbagevirkende kraft er motiveret af praktiske grunde og har alene den effekt, at de ind- og udtrædende kommanditister i økonomisk henseende stilles, som om tegningen af anparterne fandt sted den 11. oktober 2000. De nye kommanditister overtager således de udtrædende kommanditisters rettigheder og forpligtelser med tilbagevirkende kraft med den eneste relevante virkning, at driftsresultatet for tilbagevirkningsperioden overtages af disse. Herved opnås, at der kan udarbejdes et fælles regnskab for første regnskabsår, uanset at investorernes tegningstidspunkter er forskellige. Den økonomiske betydning af den tilbagevirkende kraft er i øvrigt helt bagatelagtig.

Hvis en investors nytegning med tilbagevirkende kraft til stiftelsestidspunktet generelt skal føre til, at investoren afskrivningsmæssigt skal stilles, som om der forelå et formidlingssalg, foreligger der i denne sag sådanne særlige omstændigheder, der gør, at A ikke er skatteretligt bundet af den valgte fremgangsmåde. På tegningstidspunktet var det uden betydning for opgørelsen af afskrivningsgrundlaget, om aftalen blev udformet som en overdragelsesaftale eller som en tegningsaftale, idet der i ingen af tilfældene blev foretaget regulering af anskaffelsessummen. At den valgte fremgangsmåde skulle medføre en reduktion af afskrivningsgrundlaget kunne ikke forudses af A på dispositionstidspunktet, men er et resultat af, at skattemyndighederne efterfølgende har ændret praksis.

Til støtte for sin subsidiære påstand har A navnlig anført, at udgiften til R1 Property Consultants Limited - såfremt afskrivningsgrundlaget skal opgøres, som om der forelå et formidlingssalg - udgør et sædvanligt mæglerhonorar i forbindelse med køb af en udlejningsejendom i England, og at udgiften derfor i overensstemmelse med hidtidig praksis kan tillægges ejendommens anskaffelsessum. Han er - i så fald - enig i, at honoraret til H2 og udgifter vedrørende finansiering til R5 ikke kan medregnes til anskaffelsessummen.

Skatteministeriet har for Højesteret navnlig anført, at udgifterne til projektudbyderens honorar samt mæglerhonorar til R1 Property Consultants Limited vedrører den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af ejendomsinvesteringsprojektet. Udgiften kan således ikke henføres til berigtigelse af og gennemførelse af selve ejendomskøbet og kan derfor heller ikke medregnes som en handelsomkostning ved opgørelsen af afskrivningsgrundlaget. Der er tale om en etableringsomkostning, som hverken er fradragsberettiget eller afskrivningsberettiget, jf. statsskattelovens § 6 og Højesterets dom af 25. november 2008 SKM2008.967.HR, og den påberåbte konstruktion om køb af "brugte anparter" kan ikke føre til et andet resultat. Heller ikke finansieringsudgifterne til dokumentation for investorernes kreditværdighed i forbindelse med optagelse af lån kan medregnes i afskrivningsgrundlaget.

A har ikke købt "brugte anparter", men derimod foretaget nytegning af anparter i forbindelse med en kapitaludvidelse med henblik på indtræden i kommanditselskabet med tilbagevirkende kraft, således at han anses for kommanditist med virkning fra selskabets stiftelse den 11. oktober 2000 med de retsvirkninger, der er forbundet hermed.

Alle udgifter, herunder udgifterne til projektudbyderens honorar, er afholdt direkte af investorerne. Det gælder også udgifterne vedrørende arbejde udført inden december 2000, hvor A og de øvrige investorer foretog tegning af deres anparter. Investorerne har således ifølge aftalen overtaget hæftelsen for betalingen af alle regningerne. Investorernes nytegning og indtræden i kommanditselskabet med tilbagevirkende kraft var i øvrigt en forudsætning for, at projektudbyderen overhovedet havde krav på honorar for sit arbejde med den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet.

Når den civilretlige realitet ifølge parternes aftale er, at A er indtrådt i kommanditselskabet med virkning fra tidspunktet for stiftelsen af dette selskab, må han affinde sig med en skatteansættelse i overensstemmelse hermed. Det gælder i hvert fald i den foreliggende situation, hvor aftalen om indtræden i selskabet med tilbagevirkende kraft hverken er anfægtet i det indbyrdes forhold mellem aftalens parter eller af skattemyndighederne. Det kan ikke føre til et andet resultat, at skattemyndighederne eventuelt ville have kunnet anfægte parternes aftale i relation til skatteansættelsen.

Hvis ikke parterne havde truffet aftale om, at A skulle indtræde i kommanditselskabet med virkning fra tidspunktet for selskabets stiftelse, men der derimod havde foreligget en købekontrakt om overdragelse af de anparter, som tilhørte de oprindelige kommanditister, ville resultatet have været det samme. Selv hvis overdragelsesaftalen havde været konstrueret således, at H2 Finans A/S' konsulenthonorar var blevet kvalificeret som fortjeneste ved salg af fast ejendom, ville A have været afskåret fra at medregne dette beløb i afskrivningsgrundlaget. Dette følger af afskrivningslovens § 45, stk. 3, hvorefter skattemyndighederne har adgang til at skride korrigerende ind over for en forkert fordeling af salgssummen på de aktiver, der omfattet af overdragelsen.

Investorerne betalte 4,7 mio. kr. mere end de 37,4 mio. kr., ejendommen var købt for - ikke fordi ejendommen var det mere værd, men fordi de ud over medejerskab til en bygning fik medejerskab til en erhvervsvirksomhed med udlejning af bygningen organiseret i et kommanditselskab. Realiteten er således, at investorerne ikke blot betaler for værdien af bygningen m.v., men også for den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet og den deri liggende erhvervsvirksomhed.

Hverken den stedfundne korrektion eller den korrektion, der i medfør af afskrivningslovens §45, stk. 3, ville have kunnet finde sted, hvis investeringsprojektet havde været tilrettelagt som et salg af anparter, er i strid med administrativ praksis. Det er ikke korrekt, at der tidligere har været en fast administrativ praksis om godkendelse af afskrivninger på projektudbyderens honorar.

Vedrørende As subsidiære påstand har Skatteministeriet anført, at udgifterne til R1 Property Consultants Limited ikke er honorar for berigtigelsen og gennemførelsen af selve købet, men for arbejdet med den overordnede tilrettelæggelse af investeringsprojektet.

Højesterets begrundelse og resultat

I efteråret 2000 udarbejdede H2 Finans A/S et investeringsprojekt vedrørende investering i en udlejningsejendom ... England ved tegning af anparter i et til projektet etableret kommanditselskab, K/S H1. I december 2000 blev projektet sendt i åbent udbud og fuldtegnet. Kommanditselskabet havde forinden - i november 2000 - købt ejendommen for 37,4 mio. kr. På det tidspunkt var der ikke andre kommanditister - og dermed ejere af kommanditselskabet - end H2 og F1 Finans A/S, som hver havde tegnet en anpart, der var med i det åbne udbud i december.

Tegningsprospektet beskriver det investeringsprojekt, som investorerne gennem tegningsaftalen gik ind i, som omfattende køb af den faste ejendom til den pris på 37,4 mio. kr., der skulle betales til den engelske sælger, samt pligt til betaling af de med ejendomskøbet og projektet i øvrigt forbundne købs- og finansieringsomkostninger, honorar til H2 og udgifter til advokat og revisor mv., i alt 4,7 mio. kr.

A har gjort gældende, at investorernes tegning af anparter i kommanditselskabet alene indebærer videresalg fra udbyderne af et aktiv - den faste ejendom - til en købesum på 42,1 mio. kr. svarende til investorernes samlede anskaffelsessum for anparterne. Der er imidlertid ikke i tegningsprospektets beskrivelse af investeringsprojektet eller i sagens øvrige oplysninger holdepunkter for en sådan forståelse. Højesteret finder derfor, at investorerne i overensstemmelse med beskrivelsen i prospektet har købt sig ind i en erhvervsvirksomhed ved erhvervelse af ejendommen til den pris på 37,4 mio. kr., som udbyder havde skaffet den til, og ved at påtage sig at betale udgifterne ved dette købs berigtigelse og gennemførelse samt omkostninger og honorarer, som har karakter af vederlag til H2 for investeringsprojektets udvikling og udbud. Under de foreliggende omstændigheder er det således uden betydning, om kommanditselskabets køb af ejendommen er sket før eller efter investorernes anpartstegning.

Herefter, og da det, A i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet resultat, tiltræder Højesteret, at Skatteministeriet er frifundet for As principale påstand.

Det er en betingelse for at lade udgiften til R1 Property Consultants Limited indgå i afskrivningsgrundlaget, at den angår berigtigelse og gennemførelse af selve købet af ejendommen i England. R1s arbejde har imidlertid bestået i fremfinding af mulige ejendomme til projektet og i andre opgaver, som angår etableringen af erhvervsvirksomheden. Der kan derfor heller ikke gives A medhold i den subsidiære påstand.

Med denne begrundelse stadfæster Højesteret herefter dommen.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Landsrettens dom stadfæstes.

I sagsomkostninger for Højesteret skal A betale 50.000 kr. til Skatteministeriet.

De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.