Kendetegn A 1 er gengivet i BEK nr. 1634 af 27/12/2019 § 15, nr. 1, og lyder således:
"En ordning, hvor den relevante skatteyder eller en deltager i ordningen forpligter sig til at overholde en tavshedspligt, som kan betyde, at denne ikke må afsløre over for andre mellemmænd eller skattemyndighederne, hvordan ordningen eller ordningerne kan sikre en skattefordel."
Kendetegnet forudsætter efter sin ordlyd, at den relevante skatteyder
- deltager i en ordning, og
- er blevet pålagt en tavshedspligt om ordningens virkning.
Det fremgår ikke af bestemmelsen, om det har nogen betydning, hvem der har pålagt skatteyderen en tavshedspligt, men bestemmelsen synes at være målrettet til situationer, hvor en mellemmand ønsker at sikre sig, at en anvendt skatteplanlægningsmodel ikke kommer til andre mellemmænds (fx konkurrenters) kendskab.
Tavshedspligten er kun relevant, hvis den gælder i forhold til andre mellemmænd og skattemyndighederne, men ikke i forhold til andre skatteydere.
Hvis skatteyderen således kun er blevet pålagt en tavshedspligt i forhold til andre skatteydere, fx af hensyn til at undgå, at andre skatteydere vil støtte ret på den samme rådgivning med potentielt ansvar for rådgiveren til følge, vil dette derfor som udgangspunkt ikke være tilstrækkeligt til at anse kendetegnet for opfyldt.
En tavshedspligt over for de danske skattemyndigheder vil i praksis sjældent være effektiv, da Skatteforvaltningen efter SKL § 53 har krav på at få udleveret oplysninger af betydning for kontrollen af skatteydernes skatteansættelser, når der er tale om erhvervsdrivende, der fører regnskab. En erhvervsdrivende kan således ikke tilbageholde oplysninger af betydning for skattekontrollen med henvisning til en pålagt tavshedspligt.
Hvis skatteyderen alligevel er blevet pålagt en sådan tavshedspligt over for skattemyndighederne, eventuelt i andre lande, eller en tavshedspligt over for andre mellemmænd, vil ordningen være indberetningspligtig, hvis kriteriet om det primære formål ligeledes er opfyldt.
En tavshedspligt over for skattemyndighederne eller andre mellemmænd vil i denne forbindelse være en væsentlig indikator for, at formålet eller et af det vigtigste formål med ordningen er at opnå en skattefordel.
Tavshedspligten skal indebære, at skatteyderen ikke må afsløre, hvordan ordningen kan sikre en skattefordel, dvs. hvad de skattemæssige konsekvenser af ordningen er. Hvis tavshedspligten derfor alene vedrører andre forhold, som ikke er nødvendige for at forstå ordningens virkninger, fx børskonfidentielle oplysninger eller forretningshemmeligheder, vil dette ikke være tilstrækkeligt til at anse kendetegnet for opfyldt.
Eksempel
Det forekommer ofte, at rådgivere i et rådgivningsmemo til en kunde anfører en standardpassus, som fx kan lyde således: "Dette memo er alene til hvervgivers eget brug, og må ikke uden rådgivers samtykke udleveres til andre end relevante skattemyndigheder".
I sådanne tilfælde pålægges skatteyderen en generel tavshedspligt, dvs. også i forhold til andre mellemmænd, om indholdet af den rådgivning, der er ydet. Denne tavshedspligt kan fx have til hensigt at beskytte mellemmandens forretningshemmeligheder og knowhow eller at sikre mod misbrug af rådgivningen.
Et forbud mod udlevering af et memo må i denne forbindelse sidestilles med en tavshedspligt om indholdet af memoet.
Hvis rådgivningen vedrører en grænseoverskridende ordning, og rådgivningen indeholder rådgivning om, hvordan skatteyderen kan sikre en skattefordel, så vil ordningen være indberetningspligtig, hvis kriteriet om det primære formål ligeledes er opfyldt. Da der tale om en standardpassus, vil den pålagte tavshedspligt dog som udgangspunkt ikke i sig selv være en væsentlig indikator for, at formålet eller et af de vigtigste formål med ordningen er at opnå en skattefordel. Dette må i stedet for vurderes ud fra de konkrete omstændigheder.