Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at udvalgte blandt spørgers ansatte (de "Ansatte") ikke omfattes af ligningslovens § 16 E i anledning af, at spørgers moderselskab yder de Ansatte lån til køb af aktier i spørgers moderselskab på vilkår som beskrevet i pkt. 1 nedenfor?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at de Ansatte ikke beskattes i anledning af, at spørgers moderselskab yder de Ansatte lån til køb af aktier i spørgers moderselskab på vilkår som beskrevet i pkt. 2 nedenfor?

Svar:

1. Ja
2. Ja, se dog indstilling og begrundelse

Beskrivelse af de faktiske forhold
Spørger er et dansk selskab stiftet i 2014. Alle anparter i spørger ejes af det udenlandske moderselskab, M1, som er et selskab svarende til et dansk ApS eller A/S. M1 ejes af fem aktionærer, hvoraf to er hjemmehørende i »Land 1«, andre to er hjemmehørende i »Land 2« mens den femte aktionær er hjemmehørende i Danmark.

De fem ejere af M1 ønsker at give mulighed for, at de Ansatte optages i ejerkredsen. Af hensyn til at sikre en så enkel selskabsstruktur som muligt, er det ønsket, at også de Ansatte i spørger optages i ejerkredsen i M1 og ikke f.eks. bliver ejere af anparter i spørger alene.

De Ansatte er tidligere på året blevet tilbudt at købe aktier i M1 til markedspris. Ved fastsættelsen af den købesum, der skal betales, indgår altså ikke et favørelement.

Den for spørger, M1 og de Ansatte enkleste model indebærer, at de Ansatte køber en andel af M1’s beholdning af egne aktier på vilkår som beskrevet nedenfor i pkt. 1, og at de Ansattes køb af aktierne finansieres ved lån ydet af M1 på vilkår som beskrevet nedenfor i pkt. 2.

SKAT har anmodet om supplerende oplysninger med henblik på at få oplyst faktum, vedrørende antagelsen af udøvelse af fælles bestemmende indflydelse i pkt. 1.

Spørgers repræsentant har oplyst, at ingen af de Ansatte i spørger ejer på nuværende tidspunkt aktier i M1.

Det er desuden oplyst, at de Ansatte er omfattet af forbindelsen i ligningslovens § 2, idet henholdsvis ejeraftalen, lånedokumentet og aktiekøbsaftalen underskrives under samme arbejdsgang. Dette skyldes, at dokumenterne er indbyrdes afhængige.

Endeligt har repræsentanten fremsendt aktionæroverenskomsten.

Aktionæroverenskomsten, indeholder følgende punkter:

1. Background
2. Shareholding/Ownership
3. Capital-increase
4. The Board of Directors
5. General Assembly
6. Dividend Policy
7. Warrents
8. Additional Agreements
9. Disputes

Følgende fremgår bl.a. af enkelte af punkterne:

Background:

Pkt.	Indhold
1	This Shareholders’ Agrrement constitutes the principal agreement between the shareholders

Shareholding/Ownership:

Pkt.	Indhold
2.4.1	The parties are not allowed to sell their shares prior to »Dato«
2.4.2	The parties agree that after »Antal« years of operation, the aim is to sell the Company. At such point it shall be the task of the Board and the Management to prepare the Company for this event.
2.4.3	If, after »Dato«, a party wishes to sell all his shares in the Company, the remaining parties shall have an option to pro-rata acquire such shares from the selling party. a. Take-Along Right If one party (“A"), representing a minimum of »Procentsats« of the shareholding of the Company, wishes to sell all of his shares in the Company, A is obliged to ensure that the other parties can sell their shares to the same third-party at the same price (proportionally) and on the same terms as those applicable to A (“Take-Along right"). b. Drag-Along Right If one or more parties, representing a minimum of »Procentsats« of the shareholding of the Company, wish to sell all of their shares in the Company to a third-party, and make a demand to this effect (“Drag-Along right"), the other parties shall be under an obligation to assign all of their shares to the same third-party at the same price (proportionally) and on the same terms and conditions.

The Board of Directors

Pkt.	Indhold
4.1	The Board of Directors shall be appointed at the Annual General Meeting. Each of the parties, as long as their shareholding of the Company is larger than 10%, shall have the right (but not the obligation) to a seat on the Board of Directors, alternatively to nominate a Director.
4.2	Each Board Member shall have one vote. In case of deadlock, the Chairman of the Board shall have a casting vote.
4.4	Board decisions shall be valid once supported by a simple majority.

General Assembly

Pkt.

Indhold

5

All shareholders shall be entitled to participate at the General Assembly but only shareholders holding, directly or indirectly, 10% or more of the total shares in the company, shall have the right to vote at the General Assembly. The following decisions can only be taking at the General Assembly and the require the support of more than 75% of the share capital: Sale and purchase of assets in excess of »Beløb« Capital increases Entry of new Investors Mergers or other transactions fundamentally changing the ownership and structure of the Company Changes to this Agreement Changes to the Rules of Procedure for the Board of Directors The shareholders have also agreed on the flowing good leaver/bad leaver clause which constitutes a part of the Shareholders’ Agreement and is applicable to any shareholder that (i) is (or whose sole shareholder is) employed by the Company or one of its subsidiaries and (ii) holds less than »Procentsats« of the shares in the Company (the “Employee Shareholder"). Good Leaver: If an Employee Shareholder’s employment with the Company is terminated for whatever reason, other than material breach of his employment contract or of specific restrictive covenants in the Shareholders Agreement, the Employee Shareholder must, irrespective of clause 2.4.1 of the Shareholders’ Agreement, immediately be obligated to offer all his shares for sale to the other shareholders in proportion to their existing shareholdings. Bad Leaver: If the Employee Shareholder’s employment with the Company is terminated due to material breach of his employment contract or specific restrictive covenants in the Shareholders Agreement, the Employee Shareholder must, irrespective of clause 2.4.1 of the Shareholders’ Agreement, immediately be obligated to offer all his shares for sale to the other shareholders in proportion to their existing shareholdings.

Dividend Policy

Pkt.	Indhold
6	The parties agree that no dividends shall be paid before the end of the »Antal« financial year of the Company.

Spørgers opfattelse og begrundelse
Ad spørgsmål 1:
Pkt. 1
De Ansatte er blevet tilbudt at købe aktier i M1 til markedspris, således som den er beregnet af en uafhængig revisor. Det er således ikke hensigten, at der ved købesummens fastsættelse indgår et favørelement eller en særlig begunstigelse af de Ansatte.

M1 og den Ansatte forudsætter, at købesummen og vilkårene for dens betaling svarer til markedsvilkår, og at M1 og den Ansatte ønsker at indrette sig i overensstemmelse med SKATs afgørelse, skulle SKAT finde, at dette ikke er tilfældet.

De aktier, som de Ansatte tilbydes at købe, tilhører ikke en særlig aktieklasse, men har rettigheder svarende til de øvrige aktionærers aktier, både med hensyn til udbytter og stemmerettigheder. De Ansatte vil blive tilpligtet at tiltræde en aktionæroverenskomst, men denne vil ikke begrænse de ansattes adgang til at stemme på aktierne, men regulere de Ansattes ret og pligt til at afstå Aktierne, herunder i forbindelse med eventuelt ophør af ansættelse hos spørger. Samtidig vil aktionæroverenskomsten indeholde sædvanlige bestemmelser om udøvelse af stemmeretter på generalforsamlinger i M1.

For at give de Ansatte mulighed for at købe aktierne uden umiddelbar likviditetsmæssig belastning, ønsker M1 at yde lån til brug for de Ansattes køb af aktierne.

Fordi de Ansatte i forbindelse med købet tiltræder en aktionæroverenskomst, som også tiltrædes af de øvrige aktionærer i M1, kan de Ansatte og de øvrige aktionærer siges at udøve fælles bestemmende indflydelse over M1.

Fordi de Ansatte sammen med de øvrige aktionærer kan siges at udøve fælles bestemmende indflydelse over M1, vil det lån, som M1 yder de Ansatte i forbindelse med købet af aktierne, efter spørgers opfattelse som udgangspunkt blive omfattet af bestemmelserne i ligningslovens § 16E, og som sådan skattepligtige for de Ansatte som en hævning uden tilbagebetalingspligt uden hensyntagen til lånevilkårene i øvrigt. Det fremgår af ligningslovens § 16E, stk. 1, 1. pkt. at bestemmelsen finder anvendelse, både når lånet ydes af danske selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1 og nr. 2 og når lånet ydes af tilsvarende selskaber hjemmehørende i udlandet. M1 er som nævnt et selskab svarende til et dansk ApS eller A/S, og er derfor også svarende til de selskaber, som omfattes af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Et lån ydet af M1 til de Ansatte vil derfor være skattepligtigt for de Ansatte på samme måde, som et lån ydet af et dansk selskab ville være det.

Som en undtagelse til hovedreglen i ligningslovens § 16E, stk. 1, 1. pkt., følger det af ligningslovens § 16E, stk. 1, 2. pkt., at lånet ikke skal udgøre en hævning uden tilbagebetalingspligt, hvis lånet er ydet som led i sædvanlige forretningsmæssige dispositioner eller i forbindelse med selvfinansiering som nævnt i selskabslovens § 206, stk. 2.

Det er spørgers opfattelse, at lånet ikke kan hævdes ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Derimod ydes lånet som led i selvfinansiering. Det er de Ansattes, M1 og spørgers hensigt, at lånet skal omfattes af ligningslovens § 16E, stk. 1, 2. pkt. som lovlig selvfinansiering omfattet af selskabslovens § 206, stk. 2.

Af ordlyden af bestemmelsen i ligningslovens § 16E, stk. 1, 2. pkt., fremgår, at skal lånet ikke beskattes som en hævning uden tilbagebetalingspligt, skal lånet være ydet til selvfinansiering "som nævnt i selskabslovens § 206, stk. 2". M1 er som nævnt et udenlandsk selskab hjemmehørende i »Land 4«, og selskabet er derfor ikke omfattet af selskabsloven, jf. således selskabslovens § 1. Lån til selvfinansiering ydet af M1 - eller af et hvilket som helst andet selskab hjemmehørende udenfor Danmark - kan derfor ikke direkte omfattes af selskabslovens § 206, stk. 2.

Spørger er opmærksom på, at selskabslovens § 206, stk. 2 i henhold til selskabslovens § 214 ikke selskabsretligt finder anvendelse i forbindelse med finansiering af medarbejderes aktiekøb. Dette antages dog at være uden betydning for vurderingen af, om betingelsen i ligningslovens § 16E, stk. 1, 2. pkt. kan opfyldes.

Det fremgår ikke af forarbejderne til ligningslovens § 16E og er tilsyneladende heller ikke behandlet i SKATs praksis vedrørende bestemmelsen, om frasen "…som nævnt i selskabslovens § 206, stk. 2..." skal forstås som (i) selvfinansiering omfattet af bestemmelsen i selskabslovens § 206, stk. 2, eller (ii) selvfinansiering på vilkår svarende til selvfinansiering som nævnt i selskabslovens § 206, stk. 2.

Det er spørgers opfattelse, at man ud fra en formålsfortolkning og under hensyntagen til Danmarks EU-retlige forpligtelser må forstå bestemmelsen, således at lånet ikke skal udgøre en hævning uden tilbagebetalingspligt, hvis lånet er ydet på vilkår svarende til selvfinansiering som nævnt i selskabslovens § 206, stk. 2, med de naturlige tilpasninger af disse vilkår, som følger af det forhold, at långiver jo netop ikke er et dansk, men et udenlandsk selskab.

For at sikre, at lånet fra M1 til de Ansatte ydes på vilkår svarende til selvfinansiering som nævnt i selskabslovens § 206, stk. 2, ydes lånet som beskrevet i det følgende.

Lånets hovedstol vil nøje svare til den købesum, som de Ansatte skal erlægge i forbindelse med købet af en andel af M1’s beholdning af egne aktier. Lånet vil således udelukkende blive anvendt til køb af aktier i M1.

Direktionen i M1 vil foretage en vurdering af kreditværdigheden hos de Ansatte. For at sikre lånet så vidt muligt, vil de Ansatte stille de aktier, som de køber i og af M1, til sikkerhed for lånet.

Beslutningen om at gennemføre salget af aktierne og at yde lånet vil blive truffet på generalforsamling i M1, og salget vil kun blive vedtaget, hvis der blandt aktionærerne opnås samme flertal, som efter »Land 4s« selskabslov kræves for en ændring af vedtægten for M1. På generalforsamlingen vil der blive fremlagt redegørelse beskrivende:

• Baggrunden for gennemførelsen af salget og ydelsen af lånet,
• Den interesse, M1 har i at gennemføre salget og yde lånet,
• Betingelserne for salgets gennemførelse og ydelsen af lånet,
• En kort vurdering af salget og lånets konsekvenser for likviditeten og solvensen hos M1,
• Den købesum, som de Ansatte skal betale.

Endelig vil det samlede beløb, som M1 udlåner til de Ansatte, ikke overstige det beløb, som M1 i overensstemmelse med »Land 4s« lovgivning ville kunne anvende til udbytteudlodning.

I henhold til selskabslovens § 207, stk. 3, skal redegørelse indeholdende samme beskrivelse, som nævnt ovenfor i pkt. 2.13.3 offentliggøres af Erhvervsstyrelsen i forbindelse med lovlig selvfinansiering som nævnt i selskabslovens § 206, stk. 2. Da M1 som nævnt er hjemmehørende i »Land 4«, vil det ikke være muligt at indsende redegørelsen til Erhvervsstyrelsen i Danmark. Efter det til os oplyste om »Land 4s« ret, gælder der ikke tilsvarende krav om offentliggørelse i »Land 4« og derfor kan en offentliggørelse svarende til offentliggørelse hos Erhvervsstyrelsen ikke gennemføres.

Dette til trods, er det spørgers opfattelse, at M1’s ydelse af lån til de Ansatte til brug for erhvervelse af aktier i M1, ikke skal udgøre en uberettiget hævning i henhold til ligningslovens § 16E, stk. 1, 1. pkt., når lånet ydes på de vilkår og efter den procedure, som er beskrevet ovenfor.

Det er således spørgers opfattelse, at svaret på Spørgsmål 1 skal være: "Ja".

Ad spørgsmål 2:
Pkt. 2
Som beskrevet ovenfor ydes lånet af M1 til de Ansatte som led i selvfinansiering på vilkår svarende til selvfinansiering omfattet af selskabslovens § 206, stk. 2. Heraf følger, at lånet skal ydes på sædvanlige markedsvilkår.

Lånet ydes som et anfordringslån og M1 kan således forlange lånet indfriet øjeblikkeligt og uden varsel. Samtidig kan gældsbrevet tjene som grundlag for tvangsfuldbydelse, jf. retsplejelovens § 478, stk. 1, nr. 5, hvortil de Ansatte stiller de aktier, som købes for det udlånte beløb, til sikkerhed for lånet. Sikkerhedsstillelsen noteres i ejerbogen for M1.

Der er ikke i låneaftalen aftalt afdrag af lånets hovedstol, men de Ansatte kan når som helst indfri lånet helt eller delvist. Derimod er det aftalt, at de Ansatte betaler renter af lånet, således at årets rente erlægges til M1 senest den sidste bankdag i året.

Det til enhver tid resterende lån forrentes med en variabel rente svarende til Nationalbankens diskontorente med tillæg af 3%.

Lånebeløbet vil være i danske kroner. Det er endvidere oplyst at der er tale om anfordringslån uden forud aftalte afdrag. Udbytter på de købte aktier udbetales som udgangspunkt til medarbejderne. Det står medarbejderne frit for at anvende eventuelt modtaget udbytte til afdrag på gælden, men sådanne afdrag er ikke en del af aftalen.

Henset til:

• at lånet ydes som et anfordringslån som kan forlanges indfriet af M1 uden varsel,
• at lånet ydes mod sikkerhed i de aktier, hvis erhvervelse lånet finansierer,
• at der udarbejdes kreditvurdering af de Ansatte forud for at lånet ydes,

er det spørgers opfattelse, at en variable rente svarende til Nationalbankens diskontorente med tillæg af 3% er markedsrenten.

Betingelsen om, at lånet ydes på sædvanlige markedsvilkår er efter spørgers opfattelse således opfyldt.

Spørger har efterfølgende oplyst, at spørger er enig med SKAT i, at det afgørende i forhold til den skattemæssige konsekvens er, om forrentningen af lånene sker på markedsvilkår.

Spørger er imidlertid ikke enig i SKATs vurdering af, at en rente svarende til Nationalbankens diskontorente med tillæg af 3% i det aktuelle rentemarked ikke er svarende til markedsrenten.

Det udgangspunkt SKAT anvender, hvorefter renten skal fastsættes til gennemsnittet af renter for udlån til andet end boligformål, som for andet kvartal i 2017 var 4,48%, er beregnet på baggrund af både egentlige forbrugerkreditter og lån til andre formål.

Gennemsnitsrenten for egentlige forbrugerkreditter var i andet kvartal 2017 5,81%, mens den for lån til andre formål var 2,75%.

De i anmodningen omhandlede lån vedrører ikke lån til boligformål og er heller ikke egentlige forbrugerkreditter. Lån til boligformål ydes typisk til erhvervelse eller forbedring af fast ejendom, og aflejrer sig således i et håndgribeligt aktiv, mens egentlige forbrugerkreditter omfatter egentlige forbrugslån, som typisk ikke vil aflejre sig i et håndgribeligt aktiv.

Det forhold, at egentlige forbrugerkreditter typisk ikke aflejrer sig i håndgribelige aktiver, afspejles også i den høje gennemsnitsrente. De i anmodningen omhandlede lån ydes med henblik på køb af aktier, som stilles til sikkerhed for lånet. Der er således på ingen måde tale om egentlige forbrugerkreditter, men om lån som aflejrer sig i aktiver, der om end de ikke er håndgribelige, så dog er både identificerbare og blivende.

Ved bedømmelsen af, om spørgers forslag til rentefastsættelse er svarende til markedsrenten, skal således tages udgangspunkt i gennemsnitsrenten for lån til husholdninger til andet formål end egentlige forbrugerkreditter. Denne gennemsnitsrente er for første kvartal 2017 beregnet til 2,9% og i andet kvartal 2017 beregnet til 2,75%.

SKAT angiver ikke at tillægge det forhold, at lånene ydes som anfordringslån vægt, fordi man vurderer at det er usandsynligt, at lånene opsiges under de Ansattes ansættelsesforhold i driftsselskabet. Uanset at det er korrekt, at lånene næppe vil blive opsagt under de Ansattes ansættelsesforhold, er det spørgers opfattelse, at der skal tages hensyn til, at lånene både helt og delvist vil kunne forlanges indfriet på anfordring, også selvom lånene først måtte blive forlangt fuldt indfriet i forbindelse med de Ansattes fratræden.

For M1 er der således reelt tale om lån, som vil kunne forlanges indfriet øjeblikkeligt. Dette taler for en lavere rente end for lån, hvor en sådan mulighed ikke eksisterer og det skal der tages hensyn til ved besvarelsen af anmodningen.

SKAT angiver, at lånene fraviger termerne for de fleste udlån, fordi lånet ikke materialiserer sig i en kontant udbetaling, men ydes i forbindelse med de Ansattes køb af aktier. Der er tale om en helt sædvanlig mekanisme i forbindelse med kreditkøb, hvor der aldrig sker udbetaling af kontantbeløb, men alene indgås låneaftaler i forbindelse med køb af et aktiv. Det er uklart, hvilken betydning SKAT tillægger den påståede usædvanlighed, men spørger noterer sig, at SKAT mener at långivers likviditetsrisiko mindskes. En mindsket likviditetsrisiko end i normalsituationen taler for en lavere rente og det skal der tages hensyn til ved besvarelsen af anmodningen.

SKAT angiver, at selskabet har kontrol over selskabets udbyttepolitik. Dette er ikke helt korrekt. Det er selskabets øvrige aktionærer, der på generalforsamling i selskabet, hvor beslutninger om udbytteudlodning vedtages, kan udøve en sådan kontrol. Selskabet har imidlertid i praksis mulighed for at sikre sig, at et udbytte udloddet til de Ansatte anvendes til afdrag på gælden. Der er tale om anfordringslån, som selskabet vil kunne forlange indfriet helt eller delvist, herunder i forlængelse af en udbytteudlodning. Det forhold, at selskabet i praksis har mulighed for at sikre sig delvise tilbagebetalinger af lånet i forbindelse med eventuelle udbytteudlodninger taler for en lavere rente end for de lån, som indgår i af den af SKAT refererede statistik, som er ydet til formål, hvor denne mulighed ikke eksisterer. Dette skal der tages hensyn til ved besvarelsen af anmodningen.

Samlet set er det således fortsat spørgers opfattelse - der bekræftes af den af SKAT refererede statistik - at en rente svarende til Nationalbankens diskonto med tillæg af 3% er markedsrenten og at lånene til de Ansatte på den baggrund kan ydes uden skattemæssige konsekvenser for de Ansatte.

Det er således spørgers opfattelse, at svaret på Spørgsmål 2 skal være: "Ja".

SKATs indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at udvalgte blandt spørgers ansatte (de "Ansatte") ikke omfattes af ligningslovens § 16 E i anledning af, at spørgers moderselskab yder de Ansatte lån til køb af aktier i spørgers moderselskab på vilkår som beskrevet i pkt. 1 nedenfor.

Begrundelse
Det følger af ligningslovens § 16 E, at et lån kun er omfattet af bestemmelsen, hvis der mellem M1 og den Ansatte er en forbindelse omfattet af ligningslovens § 2.

En forbindelse omfattet af ligningslovens § 2 foreligger i tilfælde, hvor den Ansatte udøver en bestemmende indflydelse over M1.

Ved bestemmende indflydelse efter ligningslovens § 2 forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne.

Ved bedømmelsen medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af personlige aktionærer og deres nærtstående samt ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

Efter ligningslovens § 16 E, skal forbindelsen omfattet af ligningslovens § 2 foreligge mellem den Ansatte og M1 på tidspunktet, hvor lånet ydes.

Repræsentanten har oplyst, at ingen af de Ansatte i forvejen ejer aktier i M1, men opnår en forbindelse omfattet af ligningslovens § 2, idet henholdsvis aktiekøbs-, ejer- og låneaftalen underskrives under én og samme arbejdsgang.

Om lånene er omfattet af ligningslovens § 16 E, beror således på en vurdering af, om de Ansatte gennem aftale udøver fælles bestemmende indflydelse.

Afgørende for, om de Ansatte sammen med de øvrige aktionærer har aftalt fælles bestemmende indflydelse over M1, er en konkret vurdering af den foreliggende ejeraftale.

Af ejeraftalen indgået mellem aktionærerne i M1 fremgår blandt andet kapitalejernes ret og pligt til at medsælge deres kapitalandele i M1.

Det fremgår desuden, at kapitalejerne tidligst kan sælge deres kapitalandele den »Dato«, dog således at Ansatte kan tilpligtes at sælge deres kapitalandele i tilfælde af, at ansættelsen ophører.

Det er SKATs opfattelse, at disse to punkter i relation til den foreliggende selskabsstruktur hovedsageligt regulerer forhold, der vedrører aktionærernes rettigheder.

Endvidere er der enighed om, at kapitalejere, der ejer mindre end 10 pct. af de udstedte kapitalandele, er frataget muligheden for at stemme på deres kapitalandele på generalforsamlingen.

Vedrørende beslutninger om selskabets driftsmæssige ledelse, er det generelt nævnt, at visse beslutninger af mere vidtgående betydning skal træffes med kvalificeret flertal. SKAT bemærker, at ejeraftalen ikke indeholder konkrete retningslinjer for selskabets fremtidige strategi, investeringer mv., og den indebærer derfor, at kapitalejerne stadig kan udøve deres selvstændighed i form af særinteresser og særlige ønsker til selskabets forsatte drift og strategi.

Henset til at ejeraftalen ikke indeholder retningslinjer for selskabets forsatte drift, betyder det forhold, at stemmeretten generelt begrænses for kapitalejere med mindre end 10 pct. af selskabskapitalen, at disse kapitalejere reelt ingen indflydelse har i selskabet.

Vedrørende udpegning af bestyrelsesmedlemmer, er det aftalt, at kapitalejere med over 10 pct. kan vælge at indtræde i bestyrelsen i stedet for at udnævne en kandidat til afstemning.

Det er SKATs opfattelse, at ejeraftalen heller ikke på dette punkt indebærer en aftale om fælles bestemmende indflydelse. Mens kapitalejere med over 10 pct. af selskabskapitalen kan udøve deres selvstændighed gennem deltagelsen i bestyrelsen, er de øvrige kapitalejere med mindre end 10 pct. helt afskåret fra indflydelse på selskabets drift og strategi.

Det er således SKATs opfattelse, at ejeraftalen bærer præg af en standardkontrakt, der har til formål at skabe en A­- og B-kapitalstruktur med stemmeløse andele. Aftalen sikrer dermed, at kontrollen bevares af majoritetsaktionærerne, og skal ikke anses for at udgøre en aftale om fælles bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt.

Da ejeraftalen ikke er en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse, finder ligningslovens § 16 E ikke anvendelse.

Selskabet kan derfor yde aktionærlån til de Ansatte, uden at aktionærlånene omfattes af ligningslovens § 16 E.

Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2
Det ønskes bekræftet, at de Ansatte ikke beskattes i anledning af, at spørgers moderselskab yder de Ansatte lån til køb af aktier i spørgers moderselskab på vilkår som beskrevet i pkt. 2.

Begrundelse
I henhold til statsskattelovens § 4 betragtes som skattepligtig indkomst den skattepligtiges samlede indtægter, uanset fremtrædelsesform.

Moderselskabet M1 vil som led i selvfinansiering yde lån til de Ansatte i datterselskabet D1 ApS, til køb af aktier i moderselskabet på sædvanlige markedsvilkår.

Det fremgår af lånevilkårene, at lånet ydes af M1 til køb af kapitalandele i dette selskab. Lånet ydes i danske kroner og forrentes med en rente svarende til Nationalbankens diskontorente med tillæg af 3 procent årligt. Renten betales den sidste bankdag i året.

Det er videre oplyst, at der er tale om et anfordringslån, som långiver til enhver tid kan opsige til indfrielse uden varsel.

Fra låntagers side kan lånet til enhver tid indfris helt eller delvis.

Anfordringslånet ydes uden forud aftalte afdrag. Udbytter på de købte aktier udbetales som udgangspunkt til medarbejderne, og det står medarbejderne frit for at anvende eventuelt modtaget udbytte til afdrag på gælden, men sådanne afdrag er ikke en del af aftalen.

Gældsbrevet kan tjene som grundlag for tvangsfuldbyrdelse, jf. retsplejelovens § 478, stk. 1, nr. 5, og til sikkerhed for udlånet gives håndpant i aktierne.

Endelig er det oplyst, at der udarbejdes en kreditvurdering i forhold til de Ansatte, inden lånene ydes.

Det er efter SKATs opfattelse afgørende for besvarelsen af spørgsmålet, om de omhandlede lån kan anses for ydet på markedsvilkår, og at værdien af de omhandlede lån svarer til værdien af de omhandlede aktier, der modtages, idet de Ansatte i modsat fald vil få en formuefordel, der vil kunne være skattepligtig jf. statsskattelovens § 4.

Det bemærkes i den forbindelse, at praksis efter ligningslovens § 16 efter SKATs opfattelse ikke vil kunne finde anvendelse, idet beskatning efter denne bestemmelse forudsætter, at lånet er optaget direkte hos arbejdsgiveren eller gennem arbejdsgiveren jf. Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.A.5.8.2 Personalelån samt cirkulære nr. 72 af 17. april 1996, pkt. 12.4.

De skattepligtige er endvidere ikke omfattet af ligningslovens § 2, jf. besvarelsen af spørgsmål 1.

Det har, som det fremgår ovenfor, afgørende betydning for besvarelse af det omhandlede spørgsmål, om de omhandlede lån, henset til de fastsatte lånevilkår, herunder rente, opsigelsesvilkår og sikkerhed mv. må anses at være ydet på markedsvilkår.

Til at vurdere, hvorvidt lånene ydes på markedsvilkår, har SKAT taget udgangspunkt i offentligt tilgængelige statistikker om udlånsrenter til lønmodtagere i Danmark på tidspunktet for modtagelsen af anmodning om bindende svar, dvs. andet kvartal 2017.

	2017K1	2017K2
Alle formål	3,72	3,75
Boligformål for udlån til husholdninger	3,23	3,32
Ej boligformål for udlån til husholdninger	4,68	4,48
- Forbrugerkredit for udlån til husholdninger	5,97	5,81
- Andet formål for udlån til husholdninger	2,90	2,75

Ovenstående er udregnet baseret på datasættet DNRUGPI fra statistikbanken.dk

Den gennemsnitlige effektive udlånsrente for pengeinstitutters nye indenlandske udlån til lønmodtagere mv. udgjorde 3,75% i det seneste kvartal (2017K2). Denne rente er dog højt påvirket af udlån med boligformål, hvorfor renten har begrænset informationsværdi i forhold til den konkrete sag. Den gennemsnitlige rente for udlån uden boligformål udgjorde 4,48% i andet kvartal 2017.

Efter spørgers opfattelse bør rentefastsættelsen tage udgangspunkt i gennemsnitsrenten for lån til husholdninger til andet formål end egentlige forbrugerkreditter, da de i anmodningen omhandlede lån ydes med henblik på køb af aktier, som stilles til sikkerhed for lånet. Der argumenteres for, at der på ingen måde er tale om egentlige forbrugerkreditter, men om lån som aflejrer sig i aktiver, der om end de ikke er håndgribelige, så dog er både identificerbare og blivende.

SKAT har på den baggrund undersøgt, hvad forbrugerkredit i statistikken omfatter. Det kan konstateres, at forbrugerkredit omfatter alt fra kreditter mod sikkerhed til blankolån.

Det er SKATs vurdering, at forbrugerkredit mod sikkerhed som udgangspunkt er sammenlignelig med lånene der ydes til medarbejderne i spørger. Der forefindes imidlertid ikke rentestatistikker for de enkelte subkategorier af forbrugerkreditter.

I andet kvartal 2017 (2017K2) udgjorde kredit mod sikkerhed under 25% af de samlede forbrugerkreditter, jf. datasæt MPK30 fra Statistikbanken.dk.

Rentestatistikken for forbrugerkredit for udlån til husholdninger er dermed højt influeret af lån uden sikkerhed, hvorfor denne rente som udgangspunkt ikke er sammenlignelig med lånene ydet til medarbejderne i spørger. Gennemsnitsrenten for forbrugerkredit for udlån til husholdninger på 4,48% i andet kvartal 2017 må antages at være højere end markedsrenten for lånene ydet til medarbejderne i spørger.

Gennemsnitsrenten for udlån til husholdninger eksklusiv forbrugerkreditter og lån til boligformål udgjorde 2,75% i andet kvartal 2017.

Eftersom der er tale om udlån mod sikkerhed, vurderes markedsrenten for lånene til medarbejderne i spørger at være tættere på 2,75% end 4,48%. En rente svarende til nationalbankens diskonto plus 3 % vurderes derfor at repræsentere en markedsrente.

SKAT har herudover foretaget en vurdering af låneaftalens specifikke låneforhold.

Eftersom M1 yder lånet i danske kroner til køb af aktier, der er normeret i USD, påtager selskabet sig en valutarisiko, herunder risikoen for et potentielt tab som følge af valutakursændringer, men ligeledes potentielle gevinster ved favorable valutakursændringer. Der er derimod ingen tvivl om, at de Ansatte ikke påtager sig nogen valutarisiko, hvorfor hele valutarisikoen påhviler M1.

At lånet ydes på anfordringsvilkår, har efter SKATs opfattelse kun en begrænset værdi i den konkrete sag. Dette skyldes, at det vurderes at være usandsynligt, at lånet opsiges under de Ansattes ansættelsesforhold i driftsselskabet.

Desuden bemærkes, at lånene fraviger termerne for de fleste udlån, idet M1 intet udbetaler. Ved at selskabet bibeholder, de erhvervede aktier, som lånene finansierer, i håndpant, begrænses likviditetsrisikoen.

Til trods for at M1 påtager sig en valutarisiko ved at yde lånene, vurderer SKAT, at den begrænsede likviditetsrisiko mere end afvejer dette.

Afhængig af selskabets udbyttepolitik, vil de Ansatte potentielt få likvide midler i hænde. Udbyttepolitikken har selskabet dog kontrollen over, hvorfor dette som udgangspunkt ikke øger lånenes risiko betydeligt.

Det er på den baggrund SKATs samlede vurdering, at en rente svarende til nationalbankens diskonto plus 3%, er det bedste estimat for, hvad uafhængige parter vil være villige til at indgå aftale om.

Der skal dog tages forbehold for, at SKAT har vurderet lånene alene ud fra betingelserne på lånene uden hensyntagen til de indblandede individer, ligesom det er en forudsætning, at værdien af de omhandlede aktier, der modtages modsvarer de omhandlede udlån.

Indstilling
SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja, se dog indstilling og begrundelse".

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis
Spørgsmål 1
Lovgrundlag
Ligningsloven § 16 E
Hvis et selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, og tilsvarende selskaber m.v. hjemmehørende i udlandet direkte eller indirekte yder lån til en fysisk person, behandles lånet efter skattelovgivningens almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt, forudsat at der mellem långiver og låntager er en forbindelse omfattet af § 2. 1. pkt. finder ikke anvendelse på lån, der ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, på sædvanlige lån fra pengeinstitutter eller på lån til selvfinansiering som nævnt i selskabsloven § 206, stk. 2. 1. og 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse på sikkerhedsstillelser og på midler, der stilles til rådighed
(…)

Ligningsloven § 2
Skattepligtige,

1. hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse,
2. der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer,
3. der er koncernforbundet med en juridisk person,
4. der har et fast driftssted beliggende i udlandet,
5. der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller
6. der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 eller 4,

skal ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Stk. 2. Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af en person omfattet af kildeskattelovens § 1 eller et dødsbo omfattet af dødsboskattelovens § 1, stk. 2, i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller truster stiftet af disse. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med oprindeligt slægtskabsforhold.
(…)

Praksis
Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.D.11.1.2.2 Hvornår er der bestemmende indflydelse
Fælles bestemmende indflydelse ifølge aftale
Ejerandele og stemmerettigheder der tilhører andre selskabsdeltagere, skal medregnes til den skattepligtiges ejerandel, når der er indgået aftale om at udøve fælles bestemmende indflydelse. Se LL § 2, stk. 2, 3. pkt.

En aftale om fælles bestemmende indflydelse vil medføre, at alle selskabsdeltagerne anses for at have bestemmende indflydelse i det fællesejede selskab - både direkte og indirekte ejere. Indskydelse af et mellemholdingselskab ændrer ikke ved dette. Fx vil både kapitalfonde og mellemholdingselskaber blive anset for at have fælles bestemmende indflydelse, når to kapitalfonde, med hvert sit mellemholdingselskab, har aftalt at udøve fælles bestemmende indflydelse. Dette gælder, uanset om aftalen er indgået mellem kapitalfondene eller mellem mellemholdingselskaberne.

Det vil være op til en konkret vurdering, om der er tale om en aftale om at udøve fælles bestemmende indflydelse. I denne vurdering kan indgå, om aftalen medfører fælles

• råderet over flertallet af stemmerettigheder
• udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller
• bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Selskabsdeltagere fx kapitalfonde der foretager en fælles investering, vil ofte aftale fælles bestemmende indflydelse. Selskabsdeltagerne vil i forbindelse med den fælles investering typisk aftale fælles retningslinjer på en række områder, fx i form af en ejeraftale. Dette kan fx være:

• Krav til minimumsinvestering/ejerandel og eventuelt om deltagelse i fremtidige kapitalforhøjelser for at finansiere yderligere opkøb.
• Ret til at kunne kræve at sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær og pligt til at skulle sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær (såkaldte Tag-Along og Drag-Along Rights).
• Enighed om den fælles strategi med investeringen (investeringshorisont, eventuel foretrukken exit-måde).
• Aftale om fælles udpegning af bestyrelsesmedlemmer og bestyrelsens virke (bestemmelser som typisk forekommer i bestyrelsens forretningsorden om møder, quorum, flertalsregler, krav til kvalificerede flertal i visse beslutninger mv.).
• Retningslinjer for strategien for den købte virksomhed.

En ejeraftale er ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at der er indgået en aftale om at udøve fælles bestemmende indflydelse. Visse ejeraftaler indeholder fx bestemmelser om forkøbsret ved salg og bestemmelser om begrænsninger i pantsætningsadgangen, og sådanne bestemmelser medfører ikke i sig selv, at der udøves fælles bestemmende indflydelse.

Der vil i situationerne med fælles bestemmende indflydelse være tale om, at selskaberne eller fx kapitalfondene er uafhængige på en lang række punkter, det vil sige uanset selskaberne i andre sammenhænge anses for uafhængige, vil selskaberne i henhold til LL § 2 og SKL § 3 B kunne blive anset for at have bestemmende indflydelse. De vil have forskellige investorkredse, ledelser, investeringsprofiler, forretningsstrategier og skattemæssige positioner, ligesom de meget vel, hver for sig, kan have investeringer i konkurrerende virksomheder.

SKM2017.599.BR
Sagen drejede sig om, hvorvidt fem anpartshaveres transaktioner med deres selskab var omfattet af ligningslovens § 2. I bekræftende fald vil anpartshaverne have adgang til betalingskorrektion i medfør af ligningslovens § 2, stk. 5.

Anpartshaverne gjorde gældende, at de var omfattet af ligningslovens § 2, idet der mellem dem var indgået aftaler, der bevirkede, at de udøvede fælles bestemmende indflydelse på selskabet, jf. § 2, stk. 2, 3. pkt.

Retten fandt ikke, at anpartshaverne med henvisning til bl.a. en anpartshaveroverenskomst havde godtgjort, at der forelå en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Retten henviste i den forbindelse til, at anpartshaveroverenskomsten havde karakter af en standardkontrakt, der ikke begrænsede den enkelte anpartshavers indflydelse på selskabet eller overlod denne indflydelse til en anden. Tværtimod bevarede anpartshaverne i henhold til aftalen på en række områder blokerende rettigheder.

SKM2014.18.SR
A A/S er ejet med 59,0625 % af A Ltd., Cypern. Derudover er der en række mindre aktionærer i selskabet. A A/S er under omdannelse til et SE-selskab. A SE påtænker at flytte sin ledelse og sit hjemsted fra Danmark til Malta. Aktionæroverenskomsten i A A/S fastsætter, at visse beslutninger kræver flertalsafgørelser med mindst 75 % af aktiekapitalen. Skatterådet bekræfter, at A SE's danske skattepligt ophører på tidspunktet for flytningen af ledelsen og selskabets hjemsted fra Danmark til Malta. Skatterådet bekræfter også, at A SE skattemæssigt vil blive anset for at være likvideret, hvis A SE's skattepligt til Danmark ophører. Herudover bekræfter Skatterådet, at aktionæroverenskomsten for A A/S ikke anses for at give aktionærerne en samlet bestemmende indflydelse i A A/S. Skatterådet bekræfter endvidere, at A SE ikke skal indeholde skat af likvidationsprovenu ved selskabets likvidation. Endelig bekræfter Skatterådet, at A Limited, Cypern, eller andre af aktionærerne over A Ltd., og de øvrige aktionærer i A SE ikke er begrænset skattepligtige til Danmark af likvidationsprovenuet fra A SE.

SKM2009.286.SR
Skatterådet bekræfter, at en aktionæroverenskomst, der påtænkes indgået mellem aktionærerne H1 ApS og H2 ApS vedrørende aktierne i A A/S, ikke anses som en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse over A A/S, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt. Dette gælder uanset, at der til aktionæroverenskomsten sker tilføjelser i form af generelle hensigtserklæringer om udbyttepolitik, fremme af fælles aktionær- og selskabsinteresser samt et fremtidigt salg af aktierne i A A/S.

Spørgsmål 2
Lovgrundlag
Statsskattelovens § 4
Som skattepligtig indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte undtagelser og begrænsninger den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestående i penge eller formuegoder af pengeværdi, (…)

Ligningslovens § 16
Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes tilskud til telefon uden for arbejdsstedet, jf. stk. 2, samt efter reglerne i stk. 3-14 vederlag i form af formuegoder af pengeværdi, sparet privatforbrug og værdien af helt eller delvis vederlagsfri benyttelse af andres formuegoder, jf. statsskattelovens §§ 4-6, når tilskuddet eller godet modtages som led i et ansættelsesforhold eller som led i en aftale om ydelse af personligt arbejde i øvrigt. Tilsvarende gælder personer, der er valgt til medlem af eller medhjælp for bestyrelser, udvalg, kommissioner, råd, nævn eller andre kollektive organer, herunder Folketinget, regionsråd og kommunalbestyrelser

Stk. 3. Den skattepligtige værdi af de i stk. 1 omhandlede goder skal ved skatteansættelsen, medmindre andet følger af stk. 4-16, fastsættes til den værdi, som det måtte antages at koste den skattepligtige at erhverve goderne i almindelig fri handel. (…) Værdien af følgende goder beskattes uden hensyn til grundbeløbene i 3., 4. og 6. pkt., og værdien af disse goder medregnes ikke ved beregningen af, om grundbeløbene er overskredet:

1. Fri bil, fri sommerbolig og fri lystbåd, jf. stk. 4-6.
2. Fri kost og logi, når værdiansættelsen kan foretages efter de af Skatterådet fastsatte normalværdier.
3. Fri telefon, herunder fri datakommunikationsforbindelse, og fri computer med tilbehør, jf. stk. 12 og 13.
4. Fri helårsbolig, personalelån og tv- og radiolicens.

Praksis
Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.A.5.1.1 Regler for personalegoder
Hovedregel
Alle indtægter er skattepligtige. Det gælder både indtægter, der består i penge og indtægter, der består i andre formuegoder af pengeværdi. Se statsskattelovens § 4 Personalegoder er derfor som udgangspunkt skattepligtige.

Ligningslovens § 16 præciserer indkomstopgørelsen efter statsskattelovens §§ 4-6 for personalegoder.

Ligningslovens § 16 omtaler vederlag i form af formuegoder af pengeværdi, sparet privatforbrug og værdien af helt eller delvis vederlagsfri benyttelse af andres formuegoder. Disse begreber, der præciserer den skattemæssige værdiansættelse af personalegoder, er behandlet i afsnit C.A.5.1.2.

Anvendelsesområde
Reglen i ligningslovens § 16 gælder kun goder, der er ydet

• som led i en ansættelsesaftale
• som led i en aftale om ydelse af personligt arbejde i øvrigt
• til personer, der er valgt til medlem af eller medhjælp for bestyrelser, udvalg, kommissioner, råd, nævn eller andre kollektive organer
• til medlemmer af folketinget, regionalråd og kommunalbestyrelser
• til menighedsrådsmedlemmer
• til hovedaktionærer.

Se ligningslovens § 16, stk. 1.

Der kan godt være tale om en arbejdsaftale, selvom arbejdstager ikke bliver aflønnet i penge.

Goder indirekte fra arbejdsgiver
Det er ikke en forudsætning, at arbejdsgiveren er ejer af godet eller har købt godet til medarbejderen. Det er tilstrækkeligt, at arbejdsgiveren har haft en bestemmende indflydelse på, hvem godet er ydet til. Se CIR. Nr. 72 af 17/04/1996, pkt. 12.4.1.

Den juridiske vejledning 2018-1, afsnit C.A.5.8.2 Personalelån
Regel
For ansatte, der har optaget lån hos eller gennem arbejdsgiveren til fx. en lavere rente end på almindelige markedsvilkår, skal den herved opnåede fordel beskattes.
(…)

Gennem arbejdsgiveren
Med udtrykket "gennem arbejdsgiveren" menes, at lån kan optages på anden måde end direkte hos arbejdsgiveren, men der skal være tale om, at arbejdsgiveren også hæfter for lånet som kautionist eller lignende.