Et selskab påtænkte at tildele aktieoptioner til direktør A som erstatning for nogle eksisterende aktieoptioner. I den forbindelse ønskede man at få afklaret de skattemæssige konsekvenser.

Spørgsmålene til Ligningsrådet var:

1. Kan Ligningsrådet bekræfte, at A ikke beskattes i anledning af at han indgår den i udkast vedlagte nye optionsaftale til erstatning for den eksisterende optionsaftale, jf. ligningslovens § 28?

2. Hvis spørgsmål 1 besvares benægtende spørges om Ligningsrådet kan bekræfte, at A ikke beskattes i tilfælde af, at han indtræder i den nye optionsordning, hvis udnyttelse vil være betinget af at den eksisterende ordning ikke er udnyttet. Den eksisterende optionsordning videreføres uden ændringer.

Ligningsrådet besvarede spørgsmålene således:

Ad 1: Nej, se sagsfremstilling og begrundelse.

Ad 2: Ja, se sagsfremstilling og begrundelse.

Sagsfremstilling

Mellem S A/S (Selskabet) og direktør A blev der den 9. oktober 1998 indgået en aktieoptionsaftale om direktørens ret til køb af 5.000 stk. af Selskabets egne aktier á nominelt kr. 100. Aktierne kunne tidligst erhverves den 8. oktober 2001 og senest i regnskabsåret 2003. Købsprisen var ifølge aftalen kr. 1.069 pr. aktie á kr. 100.

I henhold til et tillæg til optionsaftalen var stykstørrelsen på aktierne siden ændret fra nominelt kr. 100 til nominelt kr. 20, hvilket havde medført, at A's aktieoptionsaftale herefter omfattede 25.000 aktier á kr. 20, som kunne erhverves for en købspris på kr. 213 pr. aktie, hvilket svarede til den oprindeligt aftalte optionspris.

To andre ledende medarbejdere fik samtidig med A tildelt aktieoptioner, således at Selskabet samlet indgik aftale vedrørende 100.000 aktier.

Det fremgik af aftalen, at denne ville bortfalde, hvis direktøren fratrådte sin stilling i optionsperioden enten på grund af egen opsigelse eller på grund af opsigelse fra Selskabets side som følge af væsentlig misligholdelse fra direktørens side. Såfremt direktøren blev opsagt som følge af sygdom, kunne Selskabet dog, hvis bestyrelsen skønnede det rimeligt, give direktøren ret til forholdsmæssig udnyttelse af optionen. Endvidere indeholdt aftalen en successionsmulighed for direktørens enke eller dødsbo

Selskabet påtænkte nu at indgå en ny aktieoptionsordning for en række ledende medarbejdere. Aktieoptionerne ifølge den nye ordning var tildelt i juli måned 2002, dog for så vidt angik A's optionsordning med et forbehold for, at denne fik en positiv tilkendegivelse fra Ligningsrådet på nærværende bindende forhåndsbesked. Selskabets eksisterende beholdning af egne aktier anvendtes til dækning af omtalte optionsordning for 2002.

Selskabet påtænkte også i årene fremover løbende at tildele aktieoptioner eller warrants til ledende medarbejdere.

Direktør A og Selskabet var enige om, at han i forbindelse med etableringen af den nye aktieoptionsaftale skulle overgå fra sin nuværende aktieoptionsaftale til den planlagte nye optionsordning for 2002, medmindre skattemæssige forhold var til hinder herfor.

Såfremt A blev omfattet af denne nye ordning, ville han få tildelt en option på 12.500 stk. aktier.

Den nye ordning blev tildelt en personkreds, som ud over ledende medarbejdere omfattede 5 - 10 andre nøglepersoner. Herudover ville værdien af den samlede underliggende aktiepost på tildelingstidspunktet for den nye ordning udgøre ca. kr. 6 mio., hvilket var lavere end for den eksisterende ordning. Endvidere ville der i den nye ordning blive indsat en mere udførlig bestemmelse vedrørende ophør af ansættelsesforhold begrundet i "Novo"-dommen vedrørende bl.a. funktionærlovens § 17 a.

Endelig kunne optionerne ifølge udkastet til den nye optionsordning tidligst udnyttes 2 år og senest 5 år fra tildelingen. Aktieoptionerne kunne i udnyttelsesperioden alene udnyttes til erhvervelse af aktier inden for perioder på 4 uger regnet fra datoerne for offentliggørelse af selskabets årsregnskabsmeddelelser, delårsrapporter og andre tilsvarende meddelelser af regnskabsmæssig karakter. Ifølge den eksisterende ordning kunne optionerne udnyttes 3 år og senest 5 år fra tildelingen. Aftalekursen i den nye optionsordning ville blive fastsat til børskursen på udstedelsestidspunktet for aktieoptionerne.

De omhandlede køberetter måtte efter forespørgers repræsentants opfattelse være omfattet af ligningslovens § 28, således at der indtrådte beskatning ved udnyttelse eller afståelse, forudsat at der forelå en økonomisk gevinst herved. For så vidt angår spørgsmålet, om overgangen fra den eksisterende aktieoptionsordning til den nye ordning skulle betragtes som en skattemæssig afståelse, henviste forespørgers repræsentant til tre nyere afgørelser hvor Ligningsrådet havde behandlet spørgsmålet. Afgørelserne er refereret dels i TfS 2001.915.LR, og TfS 2001.918.LR og dels i SKM2001.527.LR.

Ligningsrådet havde i alle afgørelserne anført, at bedømmelsen af, om indgåelse af ændringsaftaler medførte beskatning, afhang af om der fandtes holdepunkter for at fravige det aftaleretlige udgangspunkt om, at væsentlige ændringer medførte, at en eksisterende aftale ville blive betragtet som afstået. Ligningsrådet vurderede i den forbindelse, at grundideen bag ligningslovens § 28 var at udskyde beskatningen til udnyttelses- eller afståelsestidspunktet, hvor det kunne konstateres, at medarbejderen reelt havde opnået en værditilførsel. Dette kunne betyde, at der ikke skulle ske afståelsesbeskatning, selv om der skete ændringer i en optionsaftale. I de to førstnævnte afgørelser var Ligningsrådet nået frem til, at der ikke var sket en skattemæssig afståelse, mens der i den tredje afgørelse var tale om skattemæssig afståelse.

Efter forespørgers repræsentants vurdering var forskellen mellem den eksisterende og den nye aftale mindre væsentlig, og det var repræsentantens opfattelse, at der ikke forelå afståelse, men blot en ændring af den hidtidige aftale.

Forespørgers repræsentant anførte videre, at den eksisterende optionsaftale ikke skulle anses for afstået, idet der kunne anlægges det synspunkt, at aftalen blot udløb uudnyttet i forbindelse med, at A "skiftede" til den nye ordning, eller sagt med andre ord, at der inden for rammerne af ligningslovens § 28 skattefrit kunne udstedes nye optioner, betinget af at A ikke udnyttede den eksisterende aftale, forudsat at de to aftaler ikke var væsentligt forskellige.

Den faldende aktiekurs havde gjort den eksisterende optionsaftale uinteressant for A. Aftalen havde på nuværende tidspunkt ingen værdi for A. Hvis han gjorde sin køberet gældende, skulle han erhverve en aktie á kr. 20 for en pris på kr. 213. Med den gældende aftalekurs ville A derfor reelt hverken kunne udnytte eller afstå aktieoptionen til tredjemand med mulighed for gevinst, fordi aftalekursen var næsten dobbelt så høj som den aktuelle kurs for Selskabets aktier.

Den eksisterende optionsaftale havde af samme årsag heller ikke nogen værdi for Selskabet, idet incitamentet for medarbejderen, A, ikke var til stede, når han ikke havde nogen gevinstmulighed i forbindelse med en eventuel udnyttelse af optionen.

Nar dette blev sammenholdt med, at grundideen bag ligningslovens § 28 ifølge Ligningsrådet var at udskyde beskatningen, til det kunne konstateres, at medarbejderen reelt havde opnået en værditilførsel, burde det i denne konkrete sag medføre, at der ikke skulle ske afståelsesbeskatning, uanset om Ligningsrådet måtte være af den opfattelse, at der i princippet forelå en afståelse.

Styrelsens indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1:

"Såfremt en aftale, herunder en optionsaftale ændres væsentligt, vil der efter aftaleretlige principper være tale om ophør af en aftale og indgåelse af en ny. Skatteretligt medfører dette, at der er tale om afståelse af de rettigheder, man måtte have ifølge den eksisterende og dermed en eventuel avancebeskatning. I en række sager har Ligningsrådet dog ud fra en formålsfortolkning af ligningslovens § 28 statueret, at der ikke forelå afståelse, selvom der var tale om væsentlige ændringer, der ud fra en almindelig aftaleretlig fortolkning ville medføre afståelsesbeskatning. Se hertil Ligningsvejledningen 2001, afsnit A.B.1.12.1.1.

Eksempler på væsentlige ændringer i et aftalegrundlag kan være ændring af aftalens parter, ændring af aftalens genstand, mængde, pris eller leveringstidspunkt."

Selskabet påtænkte at indgå en ny aktieoptionsordning for en række ledende medarbejdere som erstatning for den eksisterende ordning.

Optionerne kunne ifølge udkastet til den nye optionsordning tidligst udnyttes 2 år og senest 5 år fra tildelingen. Ifølge den eksisterende ordning kunne optioner udnyttes 3 år og senest 5 år fra tildelingen. Aftalekursen i den nye optionsordning ville blive fastsat til kursen på udstedelsestidspunktet for aktieoptionerne.

I den nuværende ordning havde A køberet til 25.000 stk. aktier á 20 kr. i Selskabet. Udnyttelsesprisen var 213 kr. pr. aktie. Ifølge den påtænkte optionsordning ville A få køberet til 12.500 aktier á 20 kr. i Selskabet. Udnyttelsesprisen ifølge den nye ordning var kursen på udstedelsestidspunktet for aktieoptionerne, hvilket ville svare til næsten halvdelen af den nuværende udnyttelsespris.

I forhold til den eksisterende ordning ændrede man således mængden, udnyttelsesprisen og udnyttelsesperioden i den påtænkte aftale. Aftalens parter samt aftalens genstand forblev uændrede.

Styrelsen fandt, at optionsaftalen dermed var ændret på 3 væsentlige punkter, hvorfor A som udgangspunkt måtte anses for at have afstået sin køberet og erhvervet en ny, såfremt han valgte at deltage i den nye optionsordning.

Køberetterne i henhold til den eksisterende aftale var tildelt i oktober 1998 og skulle udnyttes senest i regnskabsåret 2003. Aftalen kunne således ikke på nuværende tidspunkt - eller på noget tidspunkt før 2003 - anses for udløbet, hvorfor forespørgers repræsentants synspunkt om at den nuværende ordning kunne siges at være udløbet uudnyttet, måtte afvises.

Forespørgers repræsentant havde endvidere henvist til en række ligningsrådsafgørelser, hvor Ligningsrådet ikke fandt at der forelå skattemæssig afståelse, selvom der nok var tale om væsentlige ændringer i aftalerne, jf. SKM2001.527.LR, SKM 2001.528.LR, og SKM 2001.530.LR. I de nævnte afgørelser var der tale om selskabsretlige omstruktureringer, der bevirkede, at medarbejderne/optionsindehaverne mistede deres tilknytning til det selskab, der oprindeligt var aftalepart i optionsaftalen. Dette var ikke tilfældet i den aktuelle sag. Derimod var der tale om at kursen på aktien havde udviklet sig i en retning, der formentlig ikke var forudsat på tidspunktet for udstedelse af optionerne. Dette forhold fandtes ikke at berettige til at udnyttelseskursen i aftale kunne ændres uden at dette ville få skattemæssige konsekvenser for optionsindehaveren.

Henset til at den eksisterende optionsaftale blev ændret for så vidt angik mængden, udnyttelsesprisen og udnyttelsesperioden indstillede Told- og Skattestyrelsen, at der skulle ske beskatning, såfremt A valgte at indgå den nye optionsaftale som erstatning for den eksisterende.

Ad spørgsmål 2:

Forespørgers repræsentant havde givet udtryk for, at der indenfor rammerne af LL § 28 skattefrit kunne udstedes nye køberetter betinget af, at medarbejderne ikke udnyttede de eksisterende køberetter. Efter styrelsens opfattelse var det en forudsætning herfor, at der var en valgmulighed, det vil sige at det stadig ville være muligt at benytte den oprindelige optionsaftale

Såfremt de allerede modtagne køberetter udløb uudnyttede ville der ikke skulle ske beskatning. Såfremt køberetterne blev udnyttet vil der skulle ske beskatning udnyttelsestidspunktet.

Ligningsrådet tiltrådte styrelsens indstilling.