Parter

A
(Advokat Steffen Olsen-Kludt)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Mikkel Isager-Sally)

Afsagt af byretsdommer

Ole Stryhn

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag er anlagt den 19. marts 2012.

Sagen drejer sig om sagsøgerens skatteansættelse for 2005 og 2006.

Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

Påstand 1

Sagsøgte skal anerkende anmodning af den 14. august 2009 om genoptagelse af sagsøgers skatteansættelse for indkomståret 2005 som modtaget rettidig, hvorfor sagsøgers anmodning om genoptagelse, skal hjemvises til fornyet behandling af den retmæssige skattemyndighed.

Påstand 2

Sagsøgte skal anerkende, at sagsøgers skattepligtige indkomst for 2006, skal nedsættes med 662.298,00 kr., subsidiært hjemvises til fornyet behandling.

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse for så vidt sagsøgtes påstand 1. For så vidt angår påstand 2 har sagsøgte nedlagt endelig påstand om frifindelse i relation til sagsøgerens principale påstand, og i relation til sagsøgerens subsidiære påstand har sagsøgte nedlagt påstand om principalt afvisning subsidiært frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.

Der er ikke afgivet forklaringer under sagen.

Landsskatteretten har den 19. december 2011 truffet afgørelse i sagen. Der verserer imidlertid fortsat en sag ved Landsskatteretten om, hvorvidt sagsøgeren opfylder kravene for omvalg i medfør af skatteforvaltningslovens § 30. Østre Landsret har ved kendelse af 8. januar 2013 stadfæstet rettens afgørelse af 17. december 2012 om, at der ikke er grundlag for i medfør af retsplejelovens § 345 at udsætte den foreliggende sag herpå.

Landsskatterettens afgørelse af 19. december 2011 er sålydende:

"...

Indkomståret 2005
Skatteankenævnet har ikke anset SKATs afgørelse for ugyldig.
Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Indkomståret 2006
Skatteankenævnet har ikke anset SKATs afgørelse af 5. oktober 2009 for ugyldig og samtidig er salget af den omhandlede ejendom ikke anset for fritaget for beskatning efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8.
Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Møde mv.

Klagerens repræsentant har haft møde med Landsskatterettens sagsbehandler (forhandling). Repræsentanten har endvidere haft adgang til at udtale sig over for rettens medlemmer ved et retsmøde.

Sagens oplysninger

Ved købsaftale af 31. marts 2004 erhvervede klageren og dennes bror ejendommen ...1 til overtagelse den 1. januar 2005. Købesummen blev aftalt til 3.100.000 kr. Ejendommen blev ved købsaftale af 6. februar 2006 afhændet med overtagelsesdag den 1. januar 2006. Salgssummen blev aftalt til 4.500.000 kr.

Ejendommen, der er beliggende i et større sommerhusområde omkring ..., har et vurderet grundareal på 5.235 kvadratmeter. Der findes en bygning med et etageareal på 610 kvadratmeter fordelt på 2 etager på 305 kvadratmeter. Bygningen er opført i mursten med bølgeeternittag i 1941. Ejendommen er vurderet med benyttelseskode "Forretning".

Af købsaftalen fra 2004 fremgår bl.a. følgende:

"...

Følgende offentlige planer/forhold er gældende for ejendommen: Beliggende i område omfattet af lokalplansramme 5.8.6, omhandlende eksisterende feriecentre samt lokalplan nr. ... af 13.03.1979, "Trafiksanering af området mellem ...2 og ...3"

... Kommune har 5. september 2003 givet principiel forhåndsgodkendelse til, at ejendommen udstykkes i 4 eller 5 ejerlejligheder til brug som individuelle ferieboliger. Gældende til 5. september 2004. Ejendommen er hidtidig lovlig benyttet som feriecenter

..."

Huset er oprindeligt bygget af G1 som rekreationshjem for medlemmer og blev benyttet som sådant i årene 1944 - 1967. Der var indrettet en række gæsteværelser i stueetagen og en fælles sal på 1. etage. Ejendommen er ombygget efter salget. Fra 2006 til 2007 er værelserne i stuen ændret til 5 hotellejligheder. Fællessalen på 1. etage er bevaret. Der er ikke oplysninger om anvendelsen fra 1967 - 2004 og heller ingen oplysninger om ombygninger.

Af 2005-regnskabet for H1 I/S, hvis interessenter er klageren og dennes bror, fremgår, at der er lejeindtægter for 22.843 kr. På udgiftssiden er opgjort vedligeholdelsesudgifter til 123.705 kr. øvrige udgifter til forsikring, skatter, afgifter, el, vand og opvarmning udgør i alt 74.315 kr.

... Kommune, byggesagsafdeling har oplyst til SKAT, at der skal søges om ændret anvendelse af ejendommen, hvis det skal benyttes som sommerhus. Det er samtidig oplyst, at der ikke har været sager på ejendommen i årene 2004 og 2005.

Ved brev af 14. august 2009 til SKAT anmodede klagerens revisor om genoptagelse af klagerens indkomstopgørelse for indkomståret 2005, idet man ønskede en tilbageførsel af opgivet indtægter og udgifter vedr. ...1 angivet i regnskaberne for H1 I/S. I stedet ønskede man beskatning efter 40 % reglen for sommerhuse. Som følge heraf skulle et selvangivet underskud på 175.177 kr. ændres til et skattepligtigt overskud på 9.506 kr.

Ved afgørelse af 22. september 2009 imødekom SKAT ikke anmodningen om genoptagelse af indkomståret 2005. Forinden havde SKAT ved brev af 2. september 2009 varslet klagerens revisor herom og givet frist for bemærkninger til den 17. september 2009.

Ved brev af 5. oktober 2009 anmodede klagerens revisor om, at SKAT genoptog deres afgørelse af 22. september 2009, hvilket SKAT ved brev af 13. oktober 2009 afviste.

Afgørelsen af 22. september 2009 blev herefter den 18. december 2009 påklaget til Skatteankenævnet.

Vedrørende indkomståret 2006 traf SKAT afgørelse den 5. oktober 2009 om, at klageren skulle beskattes af fortjenesten ved salg af ...1 med 662.298 kr., jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 1.

Afgørelsen blev den 18. december 2009 påklaget til Skatteankenævnet.

Af brev af 27. oktober 2010 fra ... Kommune vedrørende matr. nr. ..., ...1 fremgår følgende:

"...

Udtalelse om udstykningsmulighed.

Planlægning og Byfornyelsesenheden har modtaget Deres forespørgsel af 18. oktober 2010 vedr. muligheden for at udstykke ovennævnte ejendom til ny selvstændig bebyggelse.

Ejendommen er beliggende i sommerhusområde, og har et areal på 5235 m2, bygningens etageareal er på 610 m2 hvilket giver en bebyggelsesprocent på 11. Jf. BR08, skal sommerhusgrunde være mindst 1200 m2 og højeste bebyggelsesprocent 15. Ejendommen kan derfor ikke udstykkes yderligere. Dette skønnes ej heller at være tilfældet i 2005, hvor BR98 var gældende.

..."

Skatteankenævnets afgørelse

Skatteankenævnet har vedrørende indkomståret 2005 hjemvist sagen til SKAT og har samtidig vedrørende indkomståret 2006 anset SKATs afgørelse af 5. oktober 2009 for gyldig samt ikke anset salget af den omhandlede ejendom for omfattet af fritagelsesreglen i ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2.

Indkomståret 2005)

En selvangivelse er som udgangspunkt dispositiv, hvilket indebærer, at der ikke senere kan ændres i trufne valg. Skatteforvaltningslovens § 30 åbner mulighed for omvalg i særlige situationer. Bedømmelsen af, om en særlig situation foreligger, henhører under Told- og Skatteforvaltningen i 1. instans med klageadgang til Landsskatteretten.

Valget mellem skematisk opgørelse eller regnskabsmæssig opgørelse i ligningslovens § 15 O er omfattet af et sådant valg, jfr. procesvejledningens afsnit O.3. Anmodningen skal derfor genbehandles af SKAT. Spørgsmålet om ugyldighed i forbindelse med mangler ved partshøring har derfor ikke længere betydning. Skatteankenævnet har ikke herved taget stilling til, om betingelserne for omvalg er opfyldt.

Indkomståret 2006)

Klagerens repræsentant har ikke anført nærmere begrundelse for, hvorfor ansættelsen af ejendomsavancen skulle være ugyldig. Der er i øvrigt ikke på andet grundlag fundet anledning til at anse afgørelsen for ugyldig.

Fortjeneste ved salg af fast ejendom skal som udgangspunkt medregnes til den skattepligtige indkomst efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, jf. lovens § 1, stk. 1.

Fortjeneste ved afståelse af en- og tofamilieshuse, ejerlejligheder og sommerhuse skal dog ikke medregnes, hvis huset eller lejligheden har tjent til bolig for ejeren eller dennes husstand i en del af eller hele den periode, hvori denne har ejet ejendommen, og hvor ejendommen har opfyldt betingelserne for at kunne afstås skattefrit, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1 og 2.

Det er skatteyderen, der har bevisbyrden for, at ejendommen omfattes af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1 eller 2.

Bestemmelsen indebærer, efter sin ordlyd, at der skal være tale om et sommerhus. Ifølge praksis kan ejendomme, der er vurderet med anden benyttelse, men har karakter af et sommerhus eller fritidsbolig, også omfattes af fritagelsesbestemmelsen. Det forudsætter dog, at hensigten med erhvervelsen og den faktiske anvendelse udelukkende har været til brug som fritidsbolig, jævnfor bl.a. Landsskatterettens afgørelse under rettens j. nr. 09-01435.

Det følger således af praksis, at der kan opnås skattefrihed efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, ved afhændelse af en ejendom, når ejendommen har karakter af et sommerhus og er erhvervet med henblik på anvendelse som fritidsbolig og herefter alene er anvendt således.

Dette er imidlertid ikke opfyldt her. Bygningens størrelse og indretning giver ikke ejendommen karakter af et sommerhus. Ejendommen har desuden været udlejet. Endvidere er indtægter og udgifter bogført i H1 I/S, der udelukkende er en erhvervsvirksomhed. Resultatet af udlejningen er således selvangivet i H1 I/S, hvor det skattemæssige resultat opgøres efter virksomhedsordningen. Dette indikerer, at klageren og medejeren har anset ejendommen som en del af deres fælles virksomhed.

Klagerens og repræsentantens efterfølgende oplysninger om fejl og fejlposteringer fører ikke til andet resultat.

Klageren har således ikke løftet bevisbyrden for, at ejendommen ...1 omfattes af fritagelsesbestemmelsen i ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2.

Vedrørende repræsentantens anmodning om, at udfaldet af sagen om ejendomsavance afventer en afgørelse om genoptagelsessagen, har spørgsmålet om opgørelse af resultatet af udlejningen i 2005 ikke selvstændig betydning for afgørelsen af, om der foreligger skattepligtig avance ved salg af ejendommen, jævnfør begrundelsen herfor. Der er derfor ikke grundlag for en afventning af afgørelsen af genoptagelsessagen.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har fremsat principal påstand om, at SKATs afgørelser af 22. september 2009 og af 5. oktober 2009 er ugyldige, subsidiært, at salget af ejendommen beliggende ...1, er omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens 8, stk. 2.

Vedrørende den principale påstand er SKAT forpligtet til at overholde interne retningslinjer for at sikre, at der træffes en lovlig og korrekt afgørelse.

Det er ubestridt, at SKAT alene foretog henvendelse til klagerens revisor ved SKATs skrivelse af 2. september 2009, og at klageren ikke fik mulighed for at fremkomme med indsigelser inden for den af SKAT fastsatte frist. Den manglende partshøring af klageren er en retlig mangel af generel væsentlig betydning, jf. UfR 1998.10/2 H. Der er samtidig tale om, at SKAT har ageret i strid med egne, interne retningslinjer, og afgørelsen er derfor som udgangspunkt ugyldig. Der er henvist til SKATs meddelelse offentliggjort i SKM2008.848.SKAT samt juridisk vejledning afsnit A.A.7.5.

Der er intet i sagen, som taler for, at udgangspunktet skal fraviges i nærværende sag - tværtimod henset til SKATs skrivelse af 13. oktober 2009, som er i direkte strid med SKATs interne regler.

Særligt vedrørende afgørelsen af 5. oktober 2009 omkring ansættelsen for indkomståret 2006 har denne ansættelse en direkte sammenhæng med ansættelsen for indkomståret 2005. Afgørelsen vedrører indkomståret 2005 af 22. september 2009 har således utvivlsomt indflydelse på ansættelsen for indkomståret 2006, særlig henset til SKATs begrundeles, som hovedsageligt omhandler den regnskabsmæssige opgørelse vedrørende sommerhuset.

Den regnskabsmæssige opgørelse vedrørende sommerhuset beror imidlertid på en fejl, og såfremt klageren får mulighed for at ændre denne opgørelse for indkomståret 2005, vil det utvivlsomt have indflydelse på skatteansættelsen for 2006, da det vægtigste argument i SKATs begrundelse for avancebeskatning herefter vil bortfalde.

Særligt vedrørende det forhold, at klageren ikke har overholdt fristen for genoptagelse af indkomståret 2005, der udløb den 1. maj 2009, har SKAT selv suspenderet fristen. Der er henvist til, at det fremgår af SKATs interne sagsnotater, at klageren og dennes revisor var til møde med SKAT den 5. maj 2009 vedrørende indkomståret 2005. Dette møde skulle være afholdt inden 1. maj 2009, men SKAT gik frivilligt med til at rykke mødet til den 5. maj 2009, dvs. efter fristens udløb.

I forlængelse af mødet den 5. maj 2009 anmodede SKAT klageren om at fremsende dokumentation i overensstemmelse med det på mødet drøftede, og klageren havde evident en berettiget forventning om, at fristen 1. maj 2009 var suspenderet. SKAT modtog materialet fra klageren. På baggrund af dette materiale fremsendte SKAT forslag til afgørelse til klagerens revisor (og ikke til klageren) den 2. september 2009. Dette forslag omhandler alene, at fristen den 1. maj 2009 var overskredet, hvorfor klagerens anmodning blev afvist. Dette var tillige begrundelsen i den efterfølgende afgørelse fra SKAT af 22. september 2009.

Imidlertid har SKAT ved at afholde møde med klageren den 5. maj 2009 og efterfølgende indgå i dialog ned klageren utvivlsomt suspenderet fristen den 1. maj 2009 over for klager. Klagefristen den 1. maj 2009 kan derfor ikke lægges til grund.

SKAT burde og skulle således have taget stilling til sagens faktum i stedet for at lade fristen den 1. maj 2009 være det afgørende punkt i såvel forslaget af 2. september 2009 som afgørelsen af 22. september 2009. Sagen skal derfor hjemvises til SKAT.

Endvidere er den naturligt indbyrdes tætte tilknytning mellem indkomstårene 2005 og 2006 vedrørende ejendommen ...1 medfører således, at SKATs afgørelse af 22. september 2009, der må anses som ugyldig, bevirker ugyldighed også vedrørende SKATs afgørelse af 5. oktober 2009.

Vedrørende den subsidiære påstand er den omhandlede ejendom omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2. Ved vurderingen heraf afhænger det af, om ejendommen er købt og anvendt som en sommerbolig. Det afgørende er således ejerens subjektive hensigter, og hvorvidt ejendommen har tjent som bolig for ejeren eller dennes husstand i en del af den periode, hvori denne har ejet ejendommen. Dette har også været tilfældet for klagerens vedkommende. Sommerhuset kan samtidig uden problemer udlejes i en del af ejertiden, uden at en sådan udlejning fratager ejendommens status som værende omfattet at ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2. Retspraksis er i overensstemmelse hermed.

Vedrørende de objektive omstændigheder er der henvist til kommunens brev af 27. oktober 2010, hvoraf fremgår, at ejendommen ikke kan udstykkes.

Der er i øvrigt henvises til tidligere korrespondance overfor SKAT og skatteankenævnet.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Efter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, skal en skattepligtig, der ønsker at få ændret sin skatteansættelse, senest den 1. maj i det 4. år efter indkomstårets udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen af skatteansættelsen. Efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, kan der uanset fristerne i § 26 foretages ændring af en skatteansættelse, såfremt en af de i punkt 1-8 nævnte omstændigheder er til stede.

For så vidt angår skatteansættelsen for indkomståret 2005 bemærkes, at fristen for ordinær genoptagelse udløb den 1. maj 2009, mens anmodningen om genoptagelse først er afsendt af klagerens revisor den 14. august 2009. Der foreligger samtidig ikke oplysninger, der dokumenterer, at SKAT klart har tilkendegivet, at man accepterede en udskydelse af fristen for at indgive anmodning om genoptagelse.

For dette skatteår må det derfor vurderes, om reglerne i skatteforvaltningslovens § 27 om ekstraordinær genoptagelse kan finde anvendelse.

Bestemmelsens stk. 1 opregner 8 forhold, der kan begrunde en sådan ekstraordinær genoptagelse. Eneste relevante i nærværende situation er nr. 8, hvorefter der kan ske ekstraordinær genoptagelse, såfremt der foreligger særlige omstændigheder.

Det forhold, at klageren ved en fejl har registreret og afholdt løbende indtægter og udgifter vedrørende den omhandlede ejendom i en virksomhedsordning, kan ikke anses som tilstrækkeligt til, at betingelserne i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8, dermed er opfyldt. SKATs afgørelse af 22. september 2009 lider endvidere ikke af så væsentlige mangler, at den som følge heraf må anses som ugyldig, idet bemærkes, at der rent faktisk har været foretaget høring af klagerens revisor.

Uanset det af klageren anførte om sammenhængen mellem skatteansættelserne for indkomståret 2005 og indkomståret 2006, er det Landsskatterettens opfattelse, at der kan træffes afgørelse vedrørende indkomståret 2006.

Efter ejendomsavancebeskatningslovens § 1, stk. 1, skal fortjeneste ved salg af fast ejendom medregnes til den skattepligtige indkomst efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven.

Fortjeneste ved salg, af en- og tofamilieshuse og ejerlejligheder medregnes dog ikke til den skattepligtige indkomst, hvis huset eller lejligheden har tjent til bolig for ejeren eller dennes husstand i en del af eller hele den periode, hvori denne har ejet ejendommen, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1. Dette gælder også for sommerhusejendomme og lign., såfremt ejeren eller dennes husstand har benyttet ejendommen til private formål, jr. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2.

Det er ejeren, der har bevisbyrden for, at ejendommen er anskaffet med henblik på anvendelse som fritidsbolig, og at ejendommen rent faktisk har tjent som fritidsbolig for ejeren i ejerperioden.

Det er imidlertid ikke her dokumenteret, at klagerens hensigt med erhvervelsen af ejendommen har været at anvende ejendommen som fritidsbolig, og at den rent faktisk har været anvendt som sådan. Det bemærkes i denne forbindelse, at ejendommen har været indskudt i virksomhedsordningen og har været udlejet i en periode.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.

..."

Parternes synspunkter

Sagsøgeren har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, der er sålydende:

"...

Ad påstand 1

Fristen den 1. maj 2009 blev suspenderet efter aftale mellem parterne ved fastsættelse af fristen for mødet den 5. maj 2009, og igen ved sagsøgtes egenhændige fastsættelse af fristen den 14. august 2009, jf. bilag 3.

I forbindelse med den af sagsøger nedlagte påstand har såvel sagsøgte som Landsskatteretten lagt afgørende vægt på, at ansøgning om ændring af sagsøgers skatteansættelse vedrørende indkomståret 2005 skulle have været sagsøgte i hænde senest 1. maj 2009, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.

Afvisningen er imidlertid ikke berettiget, idet sagsøgte egenhændigt har suspenderet fristen den 1. maj 2009 ved fastsættelse af fristen for indlevering af materiale til behandling af blandt andet sagsøgers indkomstår 2005, jf. bilag A, til den 14. august 2009, jf. bilag 3.

Dertil gøres det i øvrigt gældende, at sagsøgte og sagsøger havde indgående drøftelser - og indbyrdes aftale - om både genoptagelse og om omvalg for så vidt angår det omhandlende sommerhus, beliggende ...1, hvilket tydeligt fremgår af sagens bilag A, idet citat:

"...

SKAT mangler materiale fra dig

Ved mødet den 5/5 2009 blev det aftalt med BA og din revisor, at de i den følgende uge ville fremsende skøder vedrørende køb og salg af ejendommen ...1 samt bilag vedrørende indtægter og udgifter i forbindelse med udlejning af ejendommen i 2005, jf. årsrapport 1/1-31/12 2005 vedrørende H1 I/S samt genoptagelse af tidligere år.

..."

Det gøres i øvrigt gældende, at der er enighed mellem sagens parter om, at sagsøgte modtog sagens bilag 4 og dermed materialet fra A, jf. bilag A og bilag 3 rettidigt.

Sagsøgte v/KL fremsendte på baggrund af materialet (bilag 4), forslag til afgørelse til sagsøgers revisor (og ikke til sagsøger) den 2. september 2009, jf. bilag 5. Forslag til afgørelse omhandler alene overskridelse af fristen den 1. maj 2009, hvorfor sagsøgers anmodning afvistes.

Denne begrundelse blev tillige lagt til grund i den efterfølgende afgørelse fra SKAT af den 22. september 2009, jf. bilag 6.

Det gøres derfor gældende, at afgørelserne af den 22. september 2009 (bilag 6) er forkert og i øvrigt begrundet i en faktuel misforståelse fra sagsøgtes side, idet denne utvivlsomt har suspenderet fristen den 1. maj 2009 ved fastsættelse af mødet den 5. maj 2009 og fristen til supplerende skriftligt indlæg den 14. august 2009, jf. blandt andet bilag A.

Klagefristen den 1. maj 2009 kan derfor ikke lægges til grund i den sag.

Sagsøgte burde og skulle således have taget stilling til sagens faktum i stedet for at lade fristen den 1. maj 2009 være det afgørende punkt i såvel forslaget af den 2. september 2009 som afgørelsen af den 22. september 2009.

Afgørelsen af den 22. september 2009 er derfor ikke korrekt, og sagsøgers anmodning om genoptagelse skal derfor hjemvises til fornyet behandling.

Derudover gøres det til støtte for påstand 1 overordnet gældende, at afgørelsen af den 22. september 2009 (bilag 6) er ugyldig, idet der er enighed om, at forslaget af den 2. september 2009 (bilag 5) alene blev fremsendt til sagsøgers revisor.

Der er således tale om, at sagsøgte har handlet i strid med egne interne retningslinjer, jf. SKM2008.848.SKAT, hvoraf det fremgår, at sagsøgte skal fremsende forslag til afgørelser og selve afgørelserne til både borgeren og dennes rådgiver.

De formelle regler som sagsøgte er forpligtet til at overholde, skal sikre, at der træffes en ensartet, lovlig og rigtig afgørelse.

Det gøres derfor overordnet gældende, at der skal foretages en generel vurdering af den enkelte sagsbehandlingsfejl med hensyn til reglens egnethed til at sikre en materiel korrekt afgørelse.

Til støtte for påstanden gøres derfor gældende, at tilsidesættelse af reglerne om partshøring er en retlig mangel af generel væsentlig betydning, idet en tilsidesættelse af partshøring, er en tilsidesættelse af den garanti, der er for rigtigheden af en truffet afgørelse, jf. eksempelvis afgørelsen U1998.10/2H, hvor en kommune ikke havde godtgjort, at der ved korrekt høring eller ved indhentelse af tilstrækkelige sagsoplysninger, ikke ville fremkomme nye oplysninger, der kunne bevirke en anden afgørelse, hvorfor afgørelsen måtte anses for ugyldig.

Det er ubestridt, at sagsøgte alene foretog henvendelse til sagsøgers revisor ved sagsøgte skrivelse af 2. september 2009. Der er således tale om tilsidesættelse af reglerne om partshøring, og afgørelsen er derfor ugyldig, jf. U1998.10/2H, idet man ikke kan sandsynliggøre, at der ved korrekt partshøring ville fremkomme yderligere oplysninger til sagen, som kunne bevise en anden afgørelse.

Intet taler efter sagsøgers opfatte for, at udgangspunktet skal fraviges i nærværende sag.

Henset til sagsøgte v/KLs skrivelse af 13. oktober 2009, jf. bilag 10, som er i direkte strid med de af sagsøgte egenhændigt fastsatte retningslinjer, jf. SKM2008.848.SKAT samt den juridisk vejledning afsnit A.A.7.5., burde sagsøgte - om nogen - have indgående kendskab til dennes egne interne retningslinjer, og at konsekvensen ved overtrædelse heraf medfører, at afgørelsen af den 22. september 2009 er ugyldig.

Anmodningen om genoptagelse skal derfor også på den baggrund hjemvises til fornyet behandling.

Ad påstand 2

Til støtte for påstand 2, gøres det overordnet gældende, at afgørelsen fra SKAT af 5. oktober 2009, jf. bilag 7, vedrørende indkomståret 2006 har en direkte sammenhæng med ansættelsen for indkomståret 2005 og derfor med genoptagelsesanmodningen af den 14. august 2009 (bilag 4). Afgørelsen vedrørende indkomståret 2005 af den 22. september 2009 har efter sagsøgers opfattelse væsentlig indflydelse på ansættelsen for indkomståret 2006, særlig henset til sagsøgtes begrundelse, som hovedsagligt omhandler den regnskabsmæssige opgørelse vedrørende sommerhuset.

Idet den regnskabsmæssige opgørelse vedrørende sommerhuset alene beror på en fejl som kan og skal udbedres, gøres det gældende, at det i sagens natur vil betyde en konsekvensændring af sagsøgers skattemæssige indkomst i 2006, såfremt sagsøger får mulighed for at ændre dennes skattemæssige ansættelse i indkomståret 2005, og såfremt Retten finder, at de øvrige betingelser for anvendelse af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2 er opfyldt.

Den naturlige sammenhæng mellem skatteansættelsen i 2005 for så vidt angår sommerhuset beliggende ...1, og indkomsten i 2006 vedrørende samme ejendom, medfører således, at sagsøgtes afgørelse af 22. september 2009 som værende ugyldig bevirker, at sagsøgtes afgørelse af 5. oktober 2009 vedrørende sagsøgers skattemæssige indkomst i 2006, er afsagt på et mangelfuldt og forkert grundlag.

Til støtte for den nedlagte påstand 2, gøres det endvidere gældende, at omhandlende sommerhus primært har været anvendt til private formål af sagsøger og dennes husstand i ejertiden, og at der alene har været foretaget udlejning af ejendommen i kortere perioder, hvilket blandt andet fremgår af bilag D, side 14, punkt 7, og hvilket vil blive yderligere uddybet under hovedforhandlingen. Derudover gøres det gældende, at ejendommen ikke kan udstykkes, jf. bilag 8, hvorfor sommerhuset beliggende ...1, bør være omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2.

Det gøres i øvrigt gældende, at Rettens bedømmelse af hvorvidt betingelserne for anvendelse af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2 er opfyldt, skal bero på ejerens subjektive hensigter, og på hvorvidt ejendommen har tjent som bolig for ejeren eller dennes husstand i en del af den periode, hvori denne har ejet ejendommen. Sommerhuset kan uden problemer udlejes i en del af ejertiden, uden at en sådan udlejning fratager ejendommens status som værende omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2.

I relation til den subsidiære påstand, gøres det overordnet gældende, at såfremt Retten ikke kan imødekomme sagsøgers principale påstand 2, med den begrundelse, at der skal ske en regulering i forhold til sagsøger og dennes manglende betaling af ejendomsværdiskat, skal sagen hjemvises til fornyet behandling, således at blandt andet sagsøgers manglende ejendomsværdiskattebetaling og sagsøgers indtægt for året 2006 kan reguleres.

..."

Sagsøgte har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, der er sålydende:

"...

Vedrørende genoptagelse af indkomståret 2005

Sagens faktiske omstændigheder

For så vidt angår sagens faktum kan der henvises til sagsfremstillingen i Landsskatterettens kendelse (bilag 1).

Derudover skal følgende dog bemærkes:

Det er ubestridt, at der den 5. maj 2009 blev afholdt et møde med deltagelse af SKAT, sagsøgerens revisor og BA. Det bestrides derimod, at SKAT har accepteret en suspension af fristen efter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, for anmodning om genoptagelse af skatteansættelsen for 2005. SKAT har heller ikke tilkendegivet, at en udskydelse af fristen ville blive accepteret.

Ved brev af 29. juni 2009 (bilag A) rykkede SKAT - med henvisning til mødet afholdt den 5. maj 2009 - for materiale vedrørende køb, salg og udlejning af ejendommen. SKAT anførte i den forbindelse: "Såfremt materialet ikke er modtaget senest den 7. juli 2009 afgøres ansættelsen for indkomståret 2006 som meddelt i det fremsendte forslag til at ændre din opgørelse af skat af 7. januar 2009.". Det nævnte forslag af 7. januar 2009 er en agterskrivelse, hvori SKAT foreslår at forhøje sagsøgerens skattepligtige indkomst for 2006 med kr. 662.298,- svarende til hans andel af fortjenesten ved salget af ejendommen (bilag B).

Det fremgår af bilag 3, at sagsøgers bror, BA, ved mail af 8. juli 2009 fremsendte skøde vedrørende salget af ejendommen i 2006 til SKAT. SKAT svarede ved mail af 10. juli 2009 (bilag 3), hvori det anføres:

"...

For god ordens skyld bekræfter jeg aftalen om, at jeg modtager resten af materialet primo august og senest den 14/8 2009. Såfremt materialet ikke er modtaget senest den 14/8 2009 afgøres ansættelsen som meddelt i det fremsendte forslag af 7/1 2009 til A

..."

Det fremgår således af korrespondancen, at den af SKAT fastsatte frist til den 14. august 2009 for at fremkomme med yderligere materiale vedrører agterskrivelsen af 7. januar 2009 (bilag B), som alene angår skatteansættelsen for indkomståret 2006 (ejendomsavancebeskatningen), men derimod ikke indkomståret 2005.

Det kan lægges til grund som ubestridt, at sagsøgerens revisor først ved brev af 14. august 2009 anmodede om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2005 (bilag 4). Det skal i den forbindelse bemærkes, at det ikke af sagsakterne fremgår, hvornår SKAT modtog revisors anmodning om genoptagelse (bilag 4).

Genoptagelsesanmodningen er på sagsøgerens vegne udarbejdet af R1 A/S ved registrerede revisorer JL og JP.

Det fremgår af genoptagelsesanmodningen, at genoptagelsen skal omfatte

"...

indtægter og udgifter vedrørende sommerhuset ..1, som ved en beklagelig fejl er indregnet i virksomhedsregnskabet for H1 I/S for indkomståret 2005. Fejlen er opslået ved, at man gennem H1 I/S har afholdt og registreret de løbende indtægter og udgifter, og ved årsafslutningen er disse poster indeholdt i resultatopgørelsen for H1 I/S.

..."

Det anføres videre i genoptagelsesanmodningen (bilag 4), at ejendommen er anskaffet og brugt som et sommerhus, dog med mulighed for privat udlejning, og at beskatning derfor ønskes foretaget efter 40 % -reglen for sommerhuse (jf. ligningslovens § 15 O, stk. 1).

De i genoptagelsesanmodningen anførte indtægter og udgifter, som ønskes tilbageført fra H1 I/S er anført i virksomhedens årerapport for 2005 (bilag D) som sekundære indtægter (bilag D, s. 14, note 7) henholdsvis sekundære omkostninger (bilag D, s. 14, note 8). For så vidt angår den anvendte regnskabspraksis, fremgår det af årsrapporten, at "Sekundære poster omfatter regnskabsposter af sekundær karakter i forhold til virksomhedens hovedaktivitet, herunder indtægter og udgifter vedrørende udlejning."

SKAT meddelte ved agterskrivelse af 2. september 2009 (bilag 5), at SKAT ikke agtede at imødekomme anmodningen om genoptagelse. Det er ubestridt, at agterskrivelsen alene blev sendt til sagsøgerens revisor, men ikke til sagsøgeren selv.

SKAT traf den 22. september 2009 afgørelse om, at anmodningen om genoptagelsen ikke kunne imødekommes (bilag 6).

Skatteankenævnet har ved afgørelse af 5. november 2010 (bilag 2) hjemvist SKATs afgørelse (bilag 6) til fornyet behandling for så vidt angår spørgsmålet, om betingelserne for omvalg, jf. skatteforvaltningslovens § 30, er opfyldt. SKAT traf den 16. august 2011 afgørelse om, at sagsøgeren ikke opfylder betingelserne for omvalg (bilag E). SKATs afgørelse er ifølge SKATs oplysninger til mig påklaget til Landsskatteretten.

Landsskatteretten har ved sin kendelse af 19. december 2011 (bilag 1) fastslået, at der ikke er grundlag for at genoptage sagsøgerens skatteansættelse for 2005.

Anbringender vedrørende indkomståret 2005

Til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gøres det gældende, at SKATs afgørelse af 22. september 2009 (bilag 6) er lovlig og gyldig.

Det bestrides som udokumenteret, at SKAT har suspenderet fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2. Sagsøgeren har således ikke fremlagt nogen form for dokumentation for, at SKAT skulle have tilkendegivet, at en udskydelse af fristen ville blive accepteret. Det fremgår udtrykkeligt af sagens bilag A, B og 3, at den af SKAT fastsatte frist til den 14. august 2009 for at fremkomme med yderligere materiale udelukkende vedrører indkomståret 2006.

Det er sagsøgeren, der har bevisbyrden for, at SKAT har afgivet en klar forhåndstilkendegivelse om, at SKAT kunne og ville acceptere en udskydelse af fristen for genoptagelse. Sagsøgeren har ikke løftet denne bevisbyrde.

Det forhold at der blev afholdt et møde den 5. maj 2009 forhindrede i øvrigt ikke sagsøgeren i at indgive en anmodning om genoptagelse rettidigt, dvs. inden den 1. maj 2009.

Det gøres i øvrigt gældende, at SKAT ikke har hjemmel til at suspendere eller udskyde fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2. Der er ikke efter skatteforvaltningsloven adgang til at dispensere fra genoptagelsesfristen i § 26, stk. 2, ud over efter reglerne i § 27 om ekstraordinær genoptagelse. Som anført i svarskriftet, har sagsøgeren ikke godtgjort, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at der er grundlag for ekstraordinær genoptagelse i medfør af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8. Det er da også ubestridt, at betingelserne for ekstraordinær genoptagelse ikke er opfyldt.

Selv hvis SKAT skulle have tilkendegivet over for sagsøgeren, at en udskydelse af genoptagelsesfristen i § 26, stk. 2, ville blive accepteret - hvilket som anført bestrides som udokumenteret - ville sagsøgeren ikke kunne støtte ret herpå. Der ville i givet fald være tale om en tilkendegivelse i åbenbar modstrid med skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, sammenholdt med § 27, stk. 1. En sådan tilkendegivelse skaber derfor ikke en retsbeskyttet forventning hos sagsøgeren om, at genoptagelsesfristen i § 26, stk. 2, var udskudt, jf. SKM2006.553.HR og SKM2010.663.ØLR.

Skatteministeriet bestrider ikke, at SKATs agterskrivelse af 2. september 2009 (bilag 5) alene blev sendt til sagsøgerens revisor, og ikke til sagsøgeren selv. Det bestrides heller ikke, at SKAT derved tilsidesatte SKATs interne retningslinjer for inddragelse af partsrepræsentanter, jf. pkt. 3 i SKM2008.848.SKAT. Det gøres imidlertid gældende, at det forhold, at agterskrivelsen kun er sendt til sagsøgerens revisor ikke i sig selv kan medføre, at SKATs afgørelse af 22. september 2009 (bilag, 6) er ugyldig.

Det gøres i den forbindelse gældende, at SKATs interne retningslinjer i SKM2008.848.SKAT alene har karakter af en ordensforskrift, der anviser regler om god forvaltningsskik. Overtrædelse heraf kan derfor ikke i sig selv medføre afgørelsens ugyldighed.

SKM2008.848.SKAT indebærer i øvrigt alene, jf. afsnit 3, at SKATs henvendelser vedrørende genoptagelsesanmodning skal ske både til sagsøgeren og til dennes revisor. SKM2008.848.SKAT indeholder derimod ikke nogen pligt for SKAT til overhovedet at udsende en agterskrivelse, før der træffes afgørelse om genoptagelse.

Det gøres i den forbindelse gældende, at hverken skatteforvaltningslovens § 20 eller forvaltningslovens § 19 stiller krav om, at der foretages partshøring i form af en agterskrivelse, når der er tale om en genoptagelsesanmodning. Dette indebærer i sig selv, at det ikke kan medføre ugyldighed, at SKATs "agterskrivelse" (bilag 5) alene blev sendt til sagsøgerens revisor og ikke til sagsøgeren selv.

Det skal derudover bemærkes, at agterskrivelsen blev sendt til R1 A/S, att.: JP, som også underskrev anmodningen om genoptagelse (bilag 4). SKAT har dermed rent faktisk foretaget partshøring af sagsøgerens professionelle partsrepræsentant, oven i købet i en situation, hvor der ikke er noget krav om partshøring inden afgørelsen træffes.

Sagsøgeren har endvidere ikke godtgjort - endsige sandsynliggjort - at SKATs afgørelse af 22. september 2009 (bilag 6) om at afvise genoptagelse af indkomståret 2005 ville have fået et andet indhold, hvis agterskrivelsen også var blevet sendt til sagsøgeren selv. Det gøres derfor gældende, at der under alle omstændigheder alene er tale om konkret uvæsentlig formel fejl, som ikke har haft betydning for resultatet af SKATs afgørelse, og som derfor ikke kan medføre afgørelsens ugyldighed. Dette bestyrkes af, at sagsøgeren ikke efterfølgende har fremlagt nye væsentlige oplysninger, som skulle have været inddraget i SKATs behandling af sagen.

At der alene er tale om en konkret uvæsentlig fejl støttes i øvrigt af, at fristen for ordinær genoptagelse af skatteansættelsen for 2005 udløb den 1. maj 2009, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, og at sagsøgerens revisor - ubestridt - først ved brev af 14. august 2009 (bilag 4) anmodede om genoptagelse på sagsøgerens vegne.

For så vidt angår det anførte i replikken på side 3, øverst, skal det bemærkes, at fristen for genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2006 udløb den 1. maj 2010, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1 og stk. 2. Sagsøgeren har imidlertid ikke anmodet om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2006, jf. § 26, stk. 2. Tværtimod er det SKAT, der i medfør af § 26, stk. 1, har ændret sagsøgerens skatteansættelse for 2006. Den af SKAT fastsatte frist til den 14. august 2009 var sagsøgerens frist for at komme med bemærkninger til SKATs agterskrivelse af 7. januar 2009 (bilag B), som ligger til grund for SKATs afgørelse af 5. oktober 2009 (bilag 7), hvorved SKAT forhøjede sagsøgerens skattepligtige indkomst for 2006 med kr. 662.298.-.

Det fremgår ikke af SKATs sagsnotat for perioden 19. august 2008 til 18. november 2009 (bilag N), at SKAT skulle have accepteret en udskydelse af genoptagelsesfristen. Tværtimod fremgår det, at sagsøgerens revisor først på mødet den 5. maj 2009 - dvs. efter udløbet af genoptagelsesfristen - oplyser, at der ville blive sendt "anmodning om omgørelse". Det fremgår endvidere af notatet for den 29. juni 2009, at den fastsatte frist for sagsøgeren til at fremkomme med yderligere materiale alene vedrører skatteansættelsen for indkomståret 2006.

Det fremgår af sagsnotatet (bilag N) som helhed, at drøftelserne mellem SKAT og sagsøgeren (samt dennes advokat og revisor) vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgerens andel af avancen fra salget af ejendommen er skattefri efter ejendomsavancebeskatningsloven (indkomståret 2006). Spørgsmålet om genoptagelse af indkomståret 2005 opstod derimod først ved SKATs modtagelse af anmodningen herom den 14. august 2009.

Vedrørende indkomståret 2006

Supplerende sagsfremstilling

For så vidt angår sagens faktum kan der henvises til sagsfremstillingen i Landsskatterettens kendelse (bilag 1).

Derudover skal følgende dog bemærkes:

Sagsøgeren og dennes bror erhvervede ved købsaftale af 30. marts 2004 (bilag F) ejendommen ...1 til overtagelse den 1. januar 2005. Købesummen var kr. 3.100.000,-. Det fremgår af købsaftalens pkt. 10.1, at ejendommen er beliggende i et område omfattet af lokalplanramme 5.8.6 omhandlende eksisterende feriecentre, og at ejendommen hidtidig var lovligt benyttet som feriecenter. Det fremgår af Kommuneplanrammerne til Kommuneplan 2004-2016 for ... Kommune (bilag G), at anvendelsen af lokalplanområde 5.8.6 er fastlagt til feriecenter.

Det fremgår af bilag 8, at ejendommen har et grundareal på 5.235 m2, hvorpå der findes en bygning med et etageareal på 610 m2. Det fremgår af sagsfremstillingen til Skatteankenævnets afgørelse af 5. november 2010 (bilag 2), at ejendommen (benævnt "...1") oprindeligt er bygget af G1 som rekreationshjem for medlemmer og blev benyttet som sådan fra 1944 til 1967. Der var indrettet en række gæsteværelser i stueetagen og en fælles sal på 1. etage. Ejendommen er blevet ombygget efter salget i 2006, og værelserne i stuen er blevet ændret til 5 hotellejligheder, mens fællessalen på 1. etage er bevaret. Der er ikke oplysninger om anvendelsen af ejendommen fra 1967 til 2004.

Fotos af ejendommen fra hjemmesiden www.....com er fremlagt som bilag H.

Det fremgår af årsrapport for 2004 for H1 I/S (bilag C), at sagsøgeren og dennes bror er interessenter i virksomheden med en ejerandel hver på 50 %. Det fremgår af ledelsesberetningen, at virksomhedens aktivitet består i at drive skovbrug.

I årsrapporten er ejendommen anført som et materielt anlægsaktiv, og det fremgår, at købsomkostninger er afholdt af H1 I/S (bilag C, s. 11 og s. 15, note 11). Det kan således lægges til grund, at sagsøgeren og hans bror har købt ejendommen gennem virksomheden H1 I/S.

Lejeindtægter fra ejendommen svarende til kr. 22.843,- er i årsrapport for 2005 for H1 I/S (bilag D) anført som sekundær indtægt i interessentskabets resultatopgørelse (bilag D, s. 14, note 7). Som sekundære omkostninger vedrørende ejendommen (forsikring, vedligeholdelse, ejendomsskat, renovation/skorstensfejning, diverse og el/vand/olie) er opgjort i alt kr. 198.020,- (bilag D, s. 14, note 8). Som anført ovenfor fremgår det af årsrapporten, at sekundære poster omfatter regnskabsposter af sekundær karakter i forhold til virksomhedens hovedaktivitet, herunder indtægter og udgifter vedrørende udlejning. Det kan derfor ligeledes lægges til grund, at indtægter og udgifter vedrørende ejendommen er indregnet i virksomhedsregnskabet for H1 I/S, og at H1 I/S har en sekundær aktivitet bestående i udlejning.

Det fremgår af Landsskatterettens kendelse (bilag 1, s. 3) og af Skatteankenævnets afgørelse af 5. november 2010 (bilag 2, s. 2 i sagsfremstillingen), at byggesagsafdelingen i ... Kommune telefonisk har oplyst til SKAT, at der skal søges om ændret anvendelse af ejendommen, hvis den skal benyttes som sommerhus, og at der ikke har været sager på ejendommen i årene 2004 og 2005.

Ejendommen blev ved købsaftale af 6. februar 2006 afhændet med overtagelsesdag den 1. januar 2006 til en salgssum på kr. 4.500.000,-. Endeligt skøde er fremlagt som bilag J.

Som bilag K er fremlagt R 75 kontrol- og udsøgningsblanket for 2006 vedrørende sagsøgeren. Det fremgår heraf, at ejendommen var registeret som "Ren forretning".

Som bilag L er fremlagt SKATs vurderings-, ejer- og salgsoplysninger vedrørende ejendommen, hvori ejendommen er vurderet med benyttelseskode "Forretning". Også i SKATs BBR-oplysninger (bilag M) er ejendommens benyttelse angivet som forretning. Derudover er bygningens anvendelse angivet som undervisning og forskning.

Ved agterskrivelse af 7. januar 2009 (bilag B) foreslog SKAT at ændre sagsøgerens skatteansættelse for indkomståret 2006 og opgøre sagsøgerens skattepligtige andel af fortjenesten ved salget af ejendommen til kr. 662.298,-.

Ved afgørelse af 5. oktober 2009 (bilag 7) forhøjede SKAT sagsøgerens skattepligtige indkomst for 2006 med kr. 662.298,-.

... Kommune har ved brev af 27. oktober 2010 (bilag 8) oplyst, at ejendommen ikke kan udstykkes grund til ny selvstændig bebyggelse, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1, nr. 2.

Anbringender vedrørende indkomståret 2006

[som affattet forud for nedlæggelsen af den endelige påstand ved hovedforhandlingens begyndelse]

Til støtte for den principale afvisningspåstand gøres det gældende, at den af sagsøgeren nedlagte påstand ikke er egnet til at danne grundlag for en domskonklusion.

Sagen vedrører for så vidt angår indkomståret 2006 spørgsmålet, om sagsøgerens skattepligtige indkomst for 2006 skal nedsættes med kr. 662.298,-.

Sagsøgerens formål med retssagen er ifølge stævningen og replikken således, at få rettens stillingtagen til om hans del af fortjenesten ved salget af ejendommen er skattefri, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2. Hvis sagsøgeren får medhold heri, er konsekvensen, at den af Landsskatteretten stadfæstede forhøjelse på kr. 662.298,- for indkomståret 2006 bortfalder. I så fald bliver hjemvisning ikke aktuelt. Hjemvisning bliver alene aktuelt, når domstolene tilsidesætter myndighedsskøn og lignende.

Sagsøgeren har i replikken, side 2, anført, at hjemvisning af SKATs afslag på genoptagelse af indkomståret 2005 (bilag 6) kan føre til, at

"...

Skattecenteret genbehandler anmodningen om ændring af ansættelsen for 2005, hvilket derefter vil få indvirkning på sagsøgers ansættelse for 2006, dog vil ansættelsen ikke blive nedsat med kr. 662.298, idet skattecenteret ikke finder at sommerhuset alene har været privat anvendt. Der vil på den baggrund skulle foretages en vurdering og fordeling mellem privat og erhvervsmæssig udnyttelse, hvorefter der tillige skal ske en regulering af eksempelvis ejendomsværdiskattebetalingerne samt eventuel lejeværdi for 2005-2006.

..."

Det fremstår ikke klart, hvad formålet med sagsøgerens hjemvisningspåstand er.

Ligningslovens regler om lejeværdibeskatning blev ophævet med virkning fra indkomståret 2000, jf. L 1998/426 (og afløst af ejendomsværdiskatteordningen, jf. L 1998/425), og reglerne om beskatning af lejeværdi af egen bolig har derfor ingen relevans for denne sag, der vedrører indkomstårene 2005 og 2006.

Derudover ønsker sagsøgeren tilsyneladende, at der skal inddrages nye spørgsmål om "vurdering og fordeling mellem privat og erhvervsmæssig udnyttelse" samt "regulering af eksempelvis ejendomsværdiskattebetalingerne samt eventuel lejeværdi for 2005-2006" Disse spørgsmål er ikke blevet prøvet af Landsskatteretten, jf. bilag 1.

Det gøres på den baggrund gældende, at den af sagsøgeren nedlagte hjemvisningspåstand for så vidt angår indkomståret 2006 ikke er af en sådan beskaffenhed og klarhed, at den er egnet til at danne grundlag for en domskonklusion. Påstanden skal derfor afvises, jf. SKM2009.173.HR.

Der er endvidere tale om nye spørgsmål, som er uden klar sammenhæng med det spørgsmål, som har givet grundlag for retssagen, nemlig for så vidt angår indkomståret 2006 spørgsmålet om, hvorvidt avancen ved salget af ejendommen er skattefri efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2. Sagsøgeren har hverken godtgjort, at det er undskyldeligt, at disse spørgsmål ikke har været inddraget tidligere, eller at der er grund til at antage, at sagsøgeren vil lide et uforholdsmæssigt tab ved ikke at få tilladelse til at inddrage spørgsmålene under retssagen. Sagsøgeren er derfor afskåret fra at inddrage disse spørgsmål under nærværende sag, jf. skatteforvaltningslovens § 48, stk. 1 og f.eks. SKM2006.672.VLR.

Hvis sagsøgeren ændrer sin påstand således, at denne bliver så tilstrækkelig klar, at den er egnet til at indgå i en domskonklusion, vil Skatteministeriet frafalde afvisningspåstanden. Det skal dertil bemærkes, at Skatteministeriet i svarskriftet har anført, hvorledes sagsøgerens nedlagte påstand f.eks. kan omformuleres.

Til støtte for den subsidiære frifindelsespåstand gøres det gældende, at sagsøgerens andel af fortjenesten ved salget af ejendommen ikke kan undtages fra beskatning i medfør af ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2.

Det følger af ejendomsavancebeskatningslovens § 1, stk. 1, at fortjeneste ved afståelse af fast ejendom skal medregnes til den skattepligtige indkomst efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven.

I henhold til ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1, skal fortjeneste ved salg af en- og tofamilieshuse og ejerlejligheder dog ikke medregnes, hvis huset eller lejligheden har tjent til bolig for ejeren og dennes husstand i en del af eller hele den periode, hvori denne har ejet ejendommen.

Reglerne i § 8, stk. 1, gælder også for sommerhusejendomme og lignende, som ejeren eller dennes husstand har benyttet til privat formål i en del af eller hele den periode, hvori denne har ejet ejendommen, jf. lovens § 8, stk. 2.

Det er sagsøgeren, der har bevisbyrden for, at ejendommen er anskaffet med henblik på anvendelse som fritidsbolig, og at ejendommen reelt har tjent som fritidsbolig for ejeren i ejerperioden, jf. f.eks. SKM2005.404.HR og SKM2007.74.HR.

Det gøres gældende, at sagsøgeren ikke har dokumenteret, at hensigten med erhvervelsen af ejendommen var at anvende ejendommen som fritidsbolig, og at ejendommen reelt har været anvendt som sådan.

Det fremgår således af H1 I/S´ årsregnskaber for 2004 og 2005 (bilag C og D), at ejendommen er et materielt anlægsaktiv i virksomheden H1 I/S, som også har afholdt købsomkostninger vedrørende ejendommen, og at løbende lejeindtægter og udgifter vedrørende ejendommen er indregnet i virksomhedsregnskabet. Ejendommen var også indskudt i virksomhedsordningen, og det gøres på den baggrund gældende, at hensigten med erhvervelsen af ejendommen har været erhvervsmæssig anvendelse. Dette bestyrkes af, at H1 I/S ifølge årsrapporterne (bilag C og D) har en sekundær aktivitet bestående i udlejning, og af at ejendommen rent faktisk har været udlejet i perioder. Det bemærkes, at ejendomme, der benyttes til både erhvervsmæssige og private formål ikke kan indgå i virksomhedsordningen, medmindre der er foretaget en vurderingsfordeling, og i den situation kan kun den erhvervsmæssige del indgå, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 3, 2. pkt. Det er således i sig selv en indikation for at ejendommen er benyttet erhvervsmæssigt, at den var indskudt i virksomhedsordningen. Der kan i den forbindelse henvises til SKM2011.454.HR, hvor fortjeneste ved salg af en ejendom ikke var skattefri efter ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 1. Højesteret lagde bl.a. vægt på, at borgeren havde ønsket at gøre brug af kapitalafkastordningen, som - ligesom virksomhedsordningen - kun omfatter ejendomme, der alene benyttes til erhvervsmæssige formål, jf. virksomhedsskattelovens § 22a, stk. 6.

Det er endvidere anført i købsaftalen (bilag F), at ejendommen er beliggende i et område omfattet af en lokalplanramme omhandlende eksisterende feriecentre, og at ejendommen indtil H1 I/S´ overtagelse var lovligt benyttet som feriecenter. Der er ifølge oplysninger fra ... Kommune ikke blevet ansøgt om anvendelse af ejendommen som sommerhus.

Det gøres derudover gældende, at bygningens størrelse og indretning ikke giver ejendommen karakter af et sædvanligt sommerhus.

Ejendommen er hos SKAT registreret med benyttelseskode "Forretning".

Det fremgår af genoptagelsesanmodningen vedrørende indkomståret 2005 (bilag 4), at baggrunden for anmodningen er, at ejendommen ønskes beskattet efter 40 %-reglen for sommerhuse, jf. ligningslovens § 15 O, stk. 1, idet indtægter og udgifter "ved en beklagelig fejl" er indregnet i virksomhedsregnskabet for H1 I/S.

Det er en betingelse for anvendelse af 40 %-reglen i ligningslovens § 15 O, stk. 1, at der betales ejendomsværdiskat for ejendommen, jf. også Den Juridiske Vejledning, afsnit C.H.3.4.2. 1 og ejendomsværdiskattelovens 4, stk. 1, nr. 1. Det fremgår imidlertid af sagens akter (bilag 7, side 2, bilag E, side 2 og bilag N, side 2), at der ikke er beregnet ejendomsværdiskat for ejendommen. Betingelserne for beskatning efter 40 %-reglen er således ikke opfyldt, og ønsket om beskatning efter ligningslovens § 15 O, stk. 1 fremstår alene som et forsøg på at undgå ejendomsavancebeskatning.

Det forhold at der ikke er beregnet ejendomsværdiskat for ejendommen er endvidere i sig selv en yderligere indikation på, at ejendommen alene er anvendt erhvervsmæssigt. Der svares således ikke ejendomsværdiskat af ejendomme, som udlejes erhvervsmæssigt, jf. ejendomsværdiskattelovens § 1, stk. 1, 2. pkt.

Samtlige "formelle" forhold viser således, at der ikke er tale om et sommerhus. Hertil kommer, at sagsøgeren ikke har fremlagt dokumentation for, at han eller hans husstand har benyttet ejendommen som sommerhus. Der foreligger heller ingen konkrete oplysninger, der tyder på det. Sagsøgeren hævder bare, at ejendommen blev benyttet som sommerhus, og grundlaget herfor er helt ubestyrket og fremstår i det hele alene som et ønske om at undgå avancebeskatning.

Skatteministeriet har i svarskriftet opfordret (B) sagsøgeren til at oplyse, hvad formålet med H1 I/S´ erhvervelse af ejendommen var. Sagsøgeren har tilsyneladende ikke fundet anledning til at besvare opfordringen, og det gøres gældende, at sagsøgerens undladelse af at besvare opfordringen bør tillægges processuel skadevirkning, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2, 1. pkt., således at det under hovedforhandlingen lægges til grund, at formålet med H1 I/S´ erhvervelse af ejendommen var ren erhvervsmæssig anvendelse.

Sagsøgeren har i øvrigt på intet tidspunkt fremlagt nogen form for dokumentation for, at ejendommen er blevet benyttet til private formål.

Henset til grundarealet på 5.235 m2 og etagearealet på 610 m2, jf. bilag 8, har ejendommen ikke karakter af et "almindeligt" sommerhus. Dette sammenholdt med de manglende konkrete oplysninger om sagsøgerens benyttelse af ejendommen, og at ejendommen indtil 2004 blev lovligt benyttet som feriecenter, jf. bilag F, og efter salget i 2006 er blevet ombygget til 5 ferielejligheder, jf. bilag 8, støtter, at ejendommen ikke er omfattet af sommerhusreglen i ejendomsavancebeskatningslovens § 8, stk. 2.

Det gøres på ovenstående baggrund gældende, at SKAT med rette har anset sagsøgerens andel af fortjenesten ved salget af ejendommen som skattepligtig indkomst, og at sagsøgerens skattepligtige indkomst for 2006 med rette er blevet forhøjet med kr. 662.298,-. Skatteministeriet skal derfor frifindes.

..."

Rettens begrundelse og afgørelse

Vedr. indkomståret 2005

Uanset om SKAT overhovedet havde hjemmel til at fravige den frist, der efter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, var til den 1. maj 2009 med henblik på at indgive anmodning om genoptagelse, finder retten det ikke godtgjort, at SKAT har tilkendegivet, at man har accepteret en udskydelse af fristen. Det bemærkes i den forbindelse, at agterskrivelsen af 7. januar 2009 (bilag B) samt SKATs skrivelse af 29. juni 2009 (bilag A), som henviser til mødet den 5. maj 2009, vedrører indkomståret 2006. Det kan således ikke lægges til grund, at anmodningen af 14. august 2009 om genoptagelse er rettidig. Der er herefter ikke grundlag for at hjemvise sagen til fornyet behandling ved den relevante skattemyndighed.

Vedr. indkomståret 2006

Af de af Landsskatteretten anførte grunde tiltrædes det, at sagsøgeren ikke har løftet bevisbyrden for, at ejendommen beliggende ...1, er anskaffet med henblik på anvendelse som fritidsbolig, og at den rent faktisk har været anvendt som sådan. Der ses i øvrigt ikke grundlag for at hjemvise sagen for så vidt angår dette indkomstår.

Som følge heraf tages sagsøgtes frifindelsespåstande i det hele til følge.

Med hensyn til sagens omkostninger skal sagsøgeren betale 50.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte som et vederlag til dækning af udgift til advokat.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Inden 14 dage betaler sagsøgeren, A, 50.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte, Skatteministeriet.