Klagen skyldes, at told- og skatteregionen har anset A A/S for pligtig at indeholde A-skat m.v. i fremtidige vederlag til forsikringsformidlere. Regionen har endvidere fundet, at selskabet skal medregne vederlag udbetalt til forsikringsformidlerne til selskabets lønsumsafgiftsgrundlag.
Det fremgår af sagen, at A A/S, der blev etableret i 1997, er et 100 % ejet datterselskab af den tyske forsikringskoncern B. A A/S’s formål er at varetage administrative funktioner for C AG (livsforsikringer) og D AG (ulykkesforsikringer). Begge forsikringsselskaber er i Danmark etableret som filialer af de tyske moderselskaber.
Salget af filialernes forsikringer foregår gennem en organisation af forsikringsformidlere. Formidlerne, hvoraf der siden 1997 har været ca. 2000, har indgået en aftale med A A/S.
Det er om aftalevilkårene oplyst, at de dels består af en individuel del, dels en del benævnt ”Almindelige Aftalebetingelser" med bilaget "Retningslinier for markedsføring". Derudover har virksomheden opstillet et sæt etiske retningslinier for forsikringsformidlernes henvendelse til forbrugere. Det er såvel i den individuelle del af aftalen som i "Almindelige Aftalebetingelser" tilkendegivet, at den enkelte formidler skal opfattes som selvstændig erhvervsdrivende.
Af del I om samarbejdets indhold og del II om særlige bestemmelser for markedsføring i de almindelige aftalebetingelser fremgår følgende:
DEL I
Samarbejdets indhold
1. Grundlæggende
For vores tillidsfulde samarbejde gælder følgende bestemmelser. Ændringer og fravigelser skal være skriftligt bekræftet af begge parter for at have gyldighed.
De er som selvstændig erhvervsdrivende forsikringsformidler og udøver Deres virksomhed for egen regning og risiko. Derfor skal De afholde/afregne samtlige dermed forbundne offentlige skatter, afgifter og gebyrer, og det er Deres ansvar at sørge for, at den dertil hørende lovgivning overholdes.
Som selvstændig erhvervsdrivende forsikringsformidler kan De frit bestemme omfang, sted, tid og tilrettelæggelse af Deres virksomhed. De nyder ingen områdebeskyttelse. For Deres virksomhed modtager De udelukkende et resultatafhængig provisionsvederlag. Der er intet krav på en fast provision eller minimumsprovision. De kan heller ikke gøre krav gældende efter funktionærloven, ferieloven eller andre ansættelsesretlige love eller regler.
Samarbejdet mellem Dem og A A/S omfatter formidling af forsikringsaftaler for C AG, filial for Danmark, og D AG, filial for Danmark (herefter ”A Filialer”) og andre selskaber, som A A/S indgår aftaler med.
De har ikke ret til på A filialers vegne at afgive bindende erklæringer, dækningstilsagn eller andre viljeserklæringer af nogen som helst art.
Det er Dem udtrykkeligt forbudt at sammenkæde opfordringer til tilbud om forsikring, forsikringsbegæringer/-aftaler og lign. med andre retshandler (forbud mod at yde tilgift).
2. Registerlovgivning
De skal som formidler af forsikringer iagttage de til enhver tid gældende registerlove samt andre love og regler vedrørende omgang med personoplysninger, herunder også om tavshedspligt og fortrolighed.
3. Ændring af hjemsted/forretningsadresse
De skal uden ophold meddele A A/S eventuelle ændringer i Deres hjemsteds- eller forretningsadresse.
4. Driftsomkostninger
Omkostningerne til Deres formidlingsvirksomhed og til de dertil nødvendige driftsmidler, kontorlokaler og udstyr, samt driftsorganisation må De selv afholde. Hertil hører især omkostninger til personale, lokaliteter, inventar, telefon, transportmidler, rejser, porto, kontorartikler osv. samt eventuel professionel eller erhvervsansvarsforsikring.
5. Kunde- og formidleradresser
Såvel under som efter ophør af denne formidleraftale er det Dem forbudt at meddele eller give tredjemand, især konkurrenter, adgang til kunde- eller formidleradresser. Ved overtrædelse ifaldes en konventionalbod på kr. 1.000 for hver kundeadresse og kr. 4.000 for hver formidleradresse.
Ved formidleraftalens ophør skal De uden ophold returnere kundeadresser og formidleradresser til A A/S. Lagrede data skal slettes og øvrigt originalt materiale eller optegnelser returneres, og kopier makuleres, og De har ikke ret til at udøve tilbageholdelsesret, uanset om De måtte have krav mod A A/S.
6. Illoyal hvervning
Det er Dem såvel under som efter ophør af aftaleforholdet forbudt systematisk eller på ubillig måde eller ved at forlede til kontraktbrud at hverve eller forsøge at hverve formidlere fra A A/S eller kunder fra A Filialer. Tilsvarende gælder for hvervning af formidlere, der virker for A A/S, til anden virksomhed. Ved grov eller gentagen overtrædelse ifaldes en konventionalbod, kr. 100.000, for hver enkel overtrædelse. Betaling af konventionalbod berører ikke pligten til fortsat efterlevelse.
7. Formidleraftalens ophør
Formidleraftalen kan opsiges med én måneds varsel til ophør ved en måneds udgang. Retten til at bringe formidleraftalen til ophør uden varsel, dvs. til at hæve, forbliver uberørt.
Væsentlig misligholdelse, der berettiger A A/S til at hæve formidleraftalen, foreligger især, hvis De overtræder:
- de til enhver tid gældende markedsførings-, dørsalgs- eller tilsvarende forbrugerbeskyttelseslove og regler,
- væsentlige bestemmelser i formidleraftalen, eller
- hvis De har afgivet urigtige oplysninger i "Tilmelding som selvstændig partner".
En opsigelse skal ske skriftligt.
Formidleraftalen ophører uden yderligere varsel, når De fylder 67 år.
8. Opfyldelsessted, værneting og lovvalg
Opfyldelsessted for alle forpligtelser og værneting for alle tvistigheder, der udspringer af formidleraftalen, er København respektive – for så vidt muligt – Sø- og Handelsretten i København, ellers Københavns byret. For formidleraftalen finder dansk ret anvendelse.
DEL II
Særlige bestemmelser for markedsføring
1. Annoncer, tilbud og tryksager
Foretager De markedsføring i A Filialers og/eller A’s navn, skal denne forinden være afstemt med A Filialer og/eller A A/S. Omkostningerne til markedsføring bærer De selv.
2. Juridisk og anden rådgivning
De skal til enhver tid iagttage reglerne for juridisk eller anden rådgivning og bistand, der er forbeholdt visse professioner eller erhverv (som fx "vinkelskriverloven").
3. Oplysninger om bonusberettigelse
De må kun anvende de af A Filialer autoriserede og officielt udgivne bonuseksempler og bonusprognoser i forbindelse med oplysninger om bonusberettigelse. Ved overtrædelse vil vi i givet fald gøre Dem erstatnings-/regrespligtig.
4. Indrømmelse af fordele/begunstigelser, forbud mod afgivelse af provision.
De er uberettiget til at indrømme eller tilsige kunder begunstigelser eller fordele. Herunder hører bl.a. afgivelse af provision såvel som eftergivelse af præmier og gebyrer. Dette forbud kan ikke omgås derved, at begunstigelserne eller fordelene m.v. indrømmes tredjemand (fx skinforhandlere, foreninger osv.). Tilsvarende er De uberettiget til at gøre udlæg for præmier på kundens vegne.
5. Retningslinier for markedsføring
De skal til enhver tid iagttage de vedhæftede ”Retningslinier for markedsføring”, der udgør en vigtig del af aftaleforholdet.
6. Præmier
De har ikke ret til at opkræve eller modtage præmier.
7. Retsskridt mod kunderne hos B-koncernens danske filialer (A Filialer)
Det er forbeholdt A Filialer at træffe afgørelse om påbegyndelse af retsskridt mod kunderne.
8. Videregivelse af viljeserklæringer m.v.
De bedes uden ophold videregive opfordringer til tilbud om forsikringer, underskrevne forsikringsbeviser, andre erklæringer af enhver art samt andet materiale modtaget fra kunderne til A A/S. Forsinkelser og langsommelighed kan medføre ulempe for Dem og A A/S.
Formidlere rekrutteres ved, at formidleren selv finder nye formidlere.
Det fremgår af sagen, at nye formidlere for egen regning deltager i et weekendkursus på et hotel i Nordtyskland. Prisen inklusiv transport og ophold udgør 1.200 kr. Al anden kursusvirksomhed, videreuddannelse m.v., finansieres af A A/S. Disse kursusudgifter dækkes via en puljeordning, der opbygges i takt med salget.
Det fremgår af sagen, at aflønningen alene er resultatorienteret provisionsvederlag, der udbetales en gang om måneden. Selve provisionsstørrelsen fremgår af de almindelige aftalebetingelser. Den provisionssats, der oppebæres ved salg, er progressivt stigende. Des mere salg, des højere vil den procentuelle provision være. Formidlerne starter på vederlagstrin A (aspirant), og bestemt af de i et produktionshalvår realiserede nettoproduktionsresultater sker der oprykning til højere vederlagstrin (trin 1-6). Nettoproduktionsresultatet opgøres som saldoen mellem alle enhedsgodskrivelser og enhedstilbageregninger.
Når en formidler opnår niveau 6, kan formidleren, hvis A A/S giver tilladelse hertil, opnå en forhøjet provision, der ikke kan overstige kr. 160.000 pr. måned. Det er dog en forudsætning, at der indgås en salgskontorlederkontrakt med den pågældende i forbindelse med oprettelsen af et salgskontor. Der er p.t. oprettet 7 salgskontorer i Danmark.
Derudover kan den enkelte opnå bistandsvederlag fra formidlere, som han/hun hverver og bistår i arbejdet. Bistandsvederlag opgøres som forskellen mellem pengeværdien pr. enhed på modtagerens vederlags-trin og pengeværdien på det vederlagstrin, der er gældende for de/den biståede formidler. Vederlaget modtages så længe, der ydes bistand, og formidleraftalen i øvrigt består. Biståede formidleres nettoproduktionsresultat medregnes ved opgørelsen af bistandsyderens nettoproduktionsresultat. Bistandsforhold mellem formidlere er fastlagt af A A/S og skal godkendes af selskabet.
Det er om bistandsvederlaget supplerende oplyst, at A A/S alene godkender, om man vil indgå formidleraftale med den pågældende formidler, derimod godkender man ikke bistandsforholdet. Når en formidler rykker op i hierarkiet vil han/hun ikke længere være underlagt bistandsforholdet til den formidler, som oprindelig hvervede ham/hende.
Selskabet tilbageholder 20 % af den provision, der skal afregnes, som en stornokonto, der anvendes til udligning af tilbageregninger. Stornohæftelsen er fastsat til at udgøre 18 måneder for den første fjerdedel af den tegnede forsikringsbestand, for anden, tredje og sidste fjerdedel hver yderligere 6 måneder, således at den højeste stornohæftelsestid udgør 36 måneder. Der er fastsat specielle regler for ulykkesforsikringer.
Den enkelte formidler kan ikke råde over tilgodehavendet på stornoreservekontoen, før hæftelsestiden er udløbet. A A/S forbeholder sig yderligere ret til at modregne eventuelle krav i tilgodehavendet, også efter at hæftelsestiden er udløbet. Såfremt kontoens indestående ikke er tilstrækkeligt til udligning af de med urette optjente pengeværdier, har formidleren efter udtræden pligt til at betale differencen op til det samlede beløb, der med urette er modtaget som vederlag.
Det er endvidere oplyst, at A A/S varetager al administration i forbindelse med beregning af formidlernes provision, herunder fastsættelse af provisionens størrelse. Det er ligeledes A A/S, der varetager kontakten til moderselskabet i Tyskland. Der foregår således ingen fakturering mellem formidlerne og A A/S.
Det fremgår af sagen, at 71 % af A A/S's formidlere i 1998 havde et indtjeningsgrundlag på under 50.000 kr. I 1999 havde 91 % af formidlerne et indtjeningsgrundlag under 10.000 kr.
Det fremgår af klageskrivelsen, at formidlerne er frit stillede med hensyn til, hvordan de vil tilrettelægge deres arbejde, hvem de vil sælge til, hvordan de kontakter kunden, og hvor meget tid de vil bruge på salget, herunder om de vil arbejde fuldtid eller blot have det som bibeskæftigelse. A A/S’s kontakt til formidlerne er begrænset til koordineringsmøder med de 8-10 største formidlere. Der afholdes cirka 6-8 sådanne møder om året. Der er ingen fast kontakt til de øvrige formidlere. Kontakten til disse består typisk i orientering om faglige forhold, for eksempel dækningsspørgsmål m.v. af A A/S’s policefolk samt besvarelse af tekniske spørgsmål efter henvendelse fra en formidler.
Det fremgår videre af klageskrivelsen, at en stor del af formidlerne har andet arbejde ved siden af, og for dem er der tale om ren bibeskæftigelse. Det typiske er, at formidlere, når de påbegynder samarbejdet med A A/S, har anden beskæftigelse/virksomhed ved siden af. De formidlere, der klarer sig godt, vælger herefter at engagere sig mere i arbejdet, og bruger således betydelig mere tid og langt flere omkostninger på salgsarbejdet. De mest succesfulde formidlere har etableret egne salgskontorer og har ansat personale, der varetager administrative funktioner.
Told- og skatteregionen har ved den påklagede afgørelse fundet, at A A/S skal indeholde A-skat m.v. i udbetaling af provisioner til forsikringsformidlere, der ikke driver aktiviteterne i selskabsform eller som i henhold til ligningsmæssig gennemgang er godkendt som selvstændige erhvervsdrivende. Endvidere har regionen fundet, at A A/S fra og med 1997 skal medregne de udbetalte provisioner ved selskabets opgørelse og afregning af lønsumsafgift.
Told- og skatteregionen har som begrundelse anført, at forsikringsformidlerne efter en samlet vurdering skattemæssigt må anses som lønmodtagere eller i et lønmodtagerlignende forhold. Regionen har herved lagt vægt på følgende:
- den enkelte forsikringsformidler udelukkende har én hvervgiver – A A/S,
- at formidlerens aktiviteter alene har til formål at fremme A A/S’s salg af forsikringer,
- at vederlag for arbejdsopgaven i det væsentlige udgør nettoindkomst for modtageren, idet dennes omkostninger hverken efter størrelse eller art kan anses for at være væsentlig større end normalt i lønmodtagerforhold,
- at der af A A/S er fastlagt generelle retningslinier for arbejdets udførelse i form af forsikringseksempler og beregninger,
- at der af A A/S er fastlagt etiske retningslinier for arbejdets udførelse,
- at vederlag og udviklingsmuligheder i arbejdsforholdet ensidigt er fastlagt af A A/S, der fastlægger tidspunktet for vederlagets udbetaling,
- annoncering varetages alene af A A/S,
- at A A/S faktisk har krævet, at visse formidlere dagligt mødte på et fast kontor til en fast tid, og at der foregik daglig afrapportering,
- at der er aftalt opsigelsesvarsel.
Told- og skatteregionen har endvidere anført, at forholdet mellem A A/S og formidlerne i betydelig grad styres af generelle retningslinier fastsat af A A/S, og dette er bestemmende for formidlernes adfærd uden at dette nødvendigvis udmøntes i direkte ordrer. Regionen har i bemærket, at det af kriterierne i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 ikke er fastsat som en betingelse, at arbejdsgiveren skal udføre en egentlig kontrollerende virksomhed overfor den enkelte.
Regionen har videre anført, at indtjeningsniveauet for A A/S’s formidlere, der i 1998 lå under 50.000 kr. for 71 % af formidlerne og i 1999 for 91 % af formidlerne lå under 10.000 kr., ikke giver grundlag for en antagelse om afholdelse af erhvervsmæssige omkostninger, udover hvad der er normalt for lønmodtagere i almindelighed.
Regionen har anført, at det fremgår af cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994, at vederlag i form af provision betegnes som almindeligt i lønmodtagerforhold. Endvidere er vederlaget og udviklingsmulighederne ensidigt fastsat af A A/S. Der ses således ikke mulighed for at formidlerne, som det er almindelig mellem selvstændige erhvervsudøvere, gennem gensidige forhandlinger kan påvirke vederlagets størrelse.
At formidlerne i henhold til aftalebetingelserne er afskåret fra anvendelse af funktionærloven, ferieloven eller andre ansættelsesretlige regler, begrunder ikke i sig selv, at der ikke er tale om lønmodtagerforhold. Endvidere ses spørgsmålet om aftaler udenom funktionærloven ikke at være prøvet ved domstolene.
For så vidt angår dommen gengivet i TfS 1995.458 fremgår det af afgørelsen, at forsikringsformidleren, der havde indgået to aftaleforhold med forsikringsselskaber, i det ene forhold blev anset for selvstændig. Der blev i dommen ved det selvstændige forhold lagt vægt på, at forsikringsselskabet ikke havde instruktionsbeføjelser overfor mægleren og ikke hæftede for fejl overfor mæglerens kunder, som selskabet i øvrigt ikke havde nogen kontakt til. Det var i sagen desuden oplyst, at en forsikringsmægler varetog sine kunders interesser, og at forsikringsselskabet ikke havde adgang til at kontakte mæglerens kunder direkte, men at al kontakten gik gennem mægleren. Endvidere fremgik det, at mægleren havde mulighed for at afhænde forsikringsporteføljen til en anden mægler, ligesom han var berettiget til at medtage porteføljen til et andet forsikringsselskab. Det er regionens opfattelse, at ingen af disse forhold er karakteristiske for forsikringsformidlere under A A/S.
Endelig finder regionen ikke, at den pålagte stornohæftelse i sig selv er udtryk for en sådan økonomisk risiko, der efter kriteriet i cirkulære nr. 129 kan begrunde selvstændig virksomhed. Dette støttes efter regionens opfattelse på, at personer, der er i et traditionelt ansættelsesforhold indenfor forsikringsbranchen, er omfattet af tilsvarende ordninger.
A A/S’s advokat har over for Landsskatteretten nedlagt påstand om, at formidlerne ikke står i tjenesteforhold til selskabet, hvorfor der ikke er hjemmel til at pålægge det at indeholde A-skat mv. i forbindelse med udbetaling af provisioner, ligesom der ikke er hjemmel til at opkræve lønsumsafgift heraf.
Til støtte for sin påstand har advokaten anført, at det i relation til lønsumsafgiftsloven er uden betydning, hvorvidt formidlerne opfylder betingelserne for at være selvstændige erhvervsdrivende. Det afgørende er, om formidlerne står i et tjenesteforhold til A A/S. Det spørgsmålet skal bedømmes på baggrund af de kriterier, der fremgår af personskattecirkulæret nr. 129 af 4. juli 1994.
Advokaten har anført, at kriterierne kendetegnende for et tjenesteforhold ikke kan anses for at være opfyldt. Han har i den forbindelse anført følgende:
Det centrale i tjenesteforholdet er, at arbejdsgiveren kan give den ansatte instruktioner, og at den ansatte tilsvarende er pligtig at følge disse instruktioner. For eksempel kan arbejdsgiveren bestemme, hvilket arbejde den pågældende skal udføre, og hvordan det skal udføres. Han kan kræve, at den ansatte aflægger rapport, og den ansatte er underkastet arbejdsgiverens ledelse. Ingen af disse forhold er til stede i A A/S’s tilfælde. Formidlerne tilrettelægger selv salgsarbejdet.
Formidlerne er frit stillede med hensyn til at udføre arbejde for andre. Der er heller ikke forbud mod at sælge forsikringer for andre forsikringsselskaber. Der er ingen pligt til løbende at levere en arbejdsydelse. Der er eksempler på, at en formidler har solgt 1 forsikring og herefter intet har solgt i et helt år, hvorefter der sælges en ny forsikring. Dette adskiller sig fra hvad der er sædvanligt i et tjenesteforhold. Der er ikke fastsat nogen arbejdstid for formidlerne. Arbejdstiden og omfanget bestemmes alene af formidleren selv. Aftalens opsigelsesvarsel adskiller sig fra lønmodtagerforhold derved, at formidlerne har aftalt et kortere opsigelsesvarsel end det, der gælder efter funktionærloven. Desuden ville det være atypisk, såfremt en skriftlig kontrakt vedrørende et samarbejdsforhold ikke indeholdt et opsigelsesvarsel. Alternativet ville være en deklaratorisk regel om opsigelse med ”et passende varsel”. Vederlaget er alene provision og adskiller sig markant fra, hvad der er normalt i et tjenesteforhold. Endvidere adskiller det sig fra et almindeligt tjenesteforhold derved, at de pågældende formidlere kan opnå vederlag, selvom de ikke har forestået salget. Gennem det såkaldte hvervningssystem har formidlerne mulighed for at opnå provision af salg foretaget af andre formidlere, der er under dem i strukturen. Endelig kan provisionen kræves tilbagebetalt, hvilket ikke er muligt i et tjenesteforhold, jf. funktionærlovens § 9.
At vederlaget udbetales periodisk er en praktisk foranstaltning. Det skyldes, at forsikringsprovision først afregnes, når forsikringerne er accepterede. Det er kun forsikringsselskabet, der kan acceptere forsikringen, ligesom det er forsikringsselskabet, der opkræver præmien og derved afregner provisionen. Desuden er det sædvanligt i agentforhold, at hvervgiveren afregner vederlaget periodisk. Det er et centralt element i samarbejdsforholdet, at formidleren har driftsrisiko for de ved salget forbundne omkostninger. Selv de mindre formidlere har driftsudgifter som kørsel, kontorhold, gaver repræsentation m.v.
De enkelte formidlere har ved aftalen accepteret, at de ikke anses som lønmodtagere i henhold til lovgivningen vedrørende ferie, arbejdsløshedsforsikring, arbejdsskadeforsikring, arbejdsmiljø osv.
Advokaten har endvidere anført, at følgende af de i cirkulæret opregnede kriterier kendetegnende selvstændig erhvervsvirksomhed er opfyldt:
A A/S har ingen instruktionsbeføjelser overfor de enkelte formidlere. Formidlerne tilrettelægger , leder og fordeler selv salgsarbejdet.
Formidlerne er frit stillet med hensyn til at udføre arbejde for andre. Mange af formidlerne har anden beskæftigelse ved siden af. Nogle sælger andre produkter som smykker, kosmetik, internetydelser, finansielle ydelser. Andre sælger forsikringer fra andre forsikringsselskaber, herunder konkurrerende forsikringsprodukter.
Formidlerne har påtaget sig en selvstændig økonomisk risiko. Det er formidlerne, der ejer alle driftsmidler og afholder alle driftsomkostninger som bil, pc, telefon, kontorhold m.v. Formidlerne er frit stillede med hensyn til at antage medhjælp, og visse formidlere har ansat personale. Endvidere hæfter formidlerne for tilbagebetaling af provision, såfremt forsikringstager misligholder forsikringen i stornohæftelsesperioden.
Endelig fremgår det utvetydigt af aftalen, at formidlerne er selvstændige, og de således ikke er undergivet den beskyttelse, som sædvanligvis tilkommer lønmodtagere, herunder i tilfælde af ulykke. Endvidere har enkelte formidlere tegnet erhvervsansvarsforsikring.
Advokaten har videre anført, at en række af de forhold, told- og skatteregionen har lagt vægt på ved afgørelsen, er faktuelt forkerte. Advokaten har således anført:
At det ikke er rigtigt, at formidlerne udelukkende har én hvervgiver eller at formidlernes aktiviteter alene har til formål at fremme A A/S's salg af forsikringer. Der er intet i aftalegrundlaget mellem A A/S og formidlerne, der binder formidlerne til kun at sælge forsikringer for A A/S. Mange af formidlerne har salg af andre produkter, herunder konkurrerende forsikringer, ved siden af.
At formidlerne selv afholder driftsomkostningerne. For så vidt angår de små formidlere er deres driftsomkostninger af samme type som de selvstændige Tupperwareforhandleres, og udgifterne er store set i forhold til deres indtægt. For så vidt angår de store formidlere har disse også udgifter til blandt andet egne ansatte.
A A/S har ikke fastlagt generelle retningslinier for arbejdets udførelse i form af forsikringseksempler og beregninger. Eksemplerne er udarbejdet for at undgå, at formidlerne, der skal formidle en kontrakt mellem forsikringstageren og A A/S, foretager urigtige udlægninger og fejlfortolkninger af forsikringsbetingelserne, foretager forkerte beregninger etc. Eksemplerne og beregningerne har intet med retningslinier for formidlernes arbejdstilrettelæggelse, instruktion, tilsyn og kontrol af formidlerne at gøre.
De etiske retningslinier er udarbejdet i forbindelse med en klagesag hos Forbrugerombudsmanden, som følge af den kritik A A/S har været udsat for i medierne, og er blot en gengivelse af hvad der forstås ved ”god markedsføringsskik”. At formidlerne skal overholde landets love er ikke det samme som at de er undergivet instruktionsbeføjelser.
Det forhold, at vederlag og udviklingsmuligheder fastsættes ensidigt af A A/S er ikke et af kriterierne i cirkulæret. Endvidere siger det intet om, hvorvidt der er tale om selvstændige erhvervsdrivende eller ej. Det er derimod en følge af styrkeforholdet mellem de to parter.
Det er ikke rigtigt, at annoncering alene varetages af A A/S. Flere af de større formidlere har omkostninger til annoncering.
Det er ikke rigtigt, at A A/S har krævet, at visse formidlere dagligt mødte på et fast kontor til en fast tid. Selskabet har aldrig stillet sådanne krav.
Advokaten har endvidere henvist til Tupperwaredommen offentliggjort i TfS 1996.449, og har anført, at Tupperware-sælgeren i dommen i langt højere grad end A-formidlerne havde vilkår, der er karakteristiske for tjenesteforhold.
Advokaten har videre henvist til TfS 1995.458, hvor Landsretten lagde vægt på, at mægleren ikke var garanteret nogen grundløn, ligesom selskabet ikke refunderede nogen del af hans betydelige driftsomkostninger. Endvidere blev det anført, at han i forhold til PFA-skade ikke havde funktionærlignende vilkår, og således ikke oppebar feriepenge eller lignende, samt at PFA-skade ikke havde nogen instruktionsbeføjelse overfor mægleren, der i vidt omfang selv tilrettelagde sit arbejde. Endelig blev det anført, at PFA ikke hæftede for eventuelle fejl overfor mæglerens kunder, som selskabet ikke havde nogen direkte kontakt med. Tilsvarende forhold gør sig gældende for A-formidlerne.
Advokaten har også henvist til TfS 1988.228. Der var her tale om en kontrakt, der i modsætning til A’s havde karakter af et ansættelsesforhold. Landsretten fandt at assurandøren var selvstændig og lagde vægt på tre forhold. For det første blev der lagt vægt på, at assurandøren i vidt omfang selv tilrettelagde sit arbejde. Endvidere blev der lagt vægt på, at han kun var provisionslønnet. Endelig blev der lagt vægt på, at hans driftsudgifter lå væsentlig over, hvad der var sædvanligt i lønmodtagerforhold.
Advokaten har også henvist til dommene offentliggjort i TfS 1999.377 og TfS 2000.510, der viser, at der skal meget til, før man tilsidesætter parternes aftale om selvstændighed.
Endelig har advokaten henvist til, at Ligningsrådet i en bindende forhåndsbesked har anset en forsikringskonsulent som selvstændig erhvervsdrivende. Ligningsrådet lagde ved afgørelsen særlig vægt på, at forsikringskonsulenten var rent provisionslønnet og ikke modtog basisløn eller i øvrigt var garanteret nogen mindsteløn, at forsikringskonsulenten selv afholdt driftsudgifterne i forbindelse med salgsarbejdet samt at forsikringskonsulenten havde påtaget sig en vis økonomisk risiko.
Landsskatteretten skal udtale:
Efter lønsumsafgiftslovens § 4, stk. 2, er afgiftsgrundlaget for virksomheder indenfor den finansielle sektor, der omfatter virksomheder med aktiviteter vedrørende forsikring, virksomhedens lønsum med tillæg af 90 %.
Efter bekendtgørelse til lønsumsafgiftsloven (bek. nr. 431 af 5. juni 1999) § 3, stk. 1, medregnes til virksomhedens lønsum enhver form for løn, som virksomhedens ansatte har erhvervet inkl. alle tillæg, uanset om de indgår i lønnen eller erhverves særskilt.
Efter kildeskattelovens § 46, stk. 1, 1. pkt., skal den, for hvis regning udbetaling af A-indkomst foretages, i forbindelse med denne udbetaling indeholde foreløbig skat i det udbetalte beløb.
I henhold til kildeskattelovens § 43 henregnes til A-indkomst enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet kost og logi for personligt arbejde i tjenesteforhold, herunder løn, feriegodtgørelse, honorar, tantieme, provision, drikkepenge og lignende ydelser.
Vurderingen af, om der er tale om personligt arbejde i tjenesteforhold eller om virksomhed som selvstændig erhvervsdrivende, foretages på baggrund af de kriterier, der er angivet i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 (til personskatteloven), pkt. 3.1.1.
Ud fra en samlet vurdering af selskabets virke finder Landsskatteretten, at formidlerne i forhold til A A/S i skattemæssig henseende må anses for ikke at være i et tjenesteforhold. Retten har herved lagt vægt på, at A A/S ikke har adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol med formidlernes salgsarbejde, at der ikke foreligger en aftale om løbende arbejdsydelse, at formidlerne ikke har fastsat arbejdstid, at der ikke er garanteret formidlerne en minimumsprovision, og at formidlerne ikke kan antages at have rettigheder i henhold til funktionærloven og/eller ferieloven.
Retten finder herefter ikke, at A A/S er pligtig at indeholde A-skat mv. i provisioner udbetalt til de pågældende formidlere. Da de pågældende i konsekvens heraf ikke kan anses som ansat i A A/S, jf. bek. til lønsumsafgiftsloven § 3, stk. 1, findes provisionerne heller ikke at skulle medregnes til lønsumsafgiftsgrundlaget.
Den påklagede afgørelse ændres således.