Parter
H1 A/S
og
H2 ApS
(v./ advokat Jan Børjesson for begge)
mod
Skatteministeriet
(v./ advokat Søren Horsbøl Jensen)
Afsagt af landsdommerne
Mogens Heinsen, Cecilie Maarbjerg Qvist og Kristine Bro Holbech (kst.)
Sagen er anlagt ved Retten i Horsens den 16. november 2018. Ved kendelse af 27. juni 2019 er sagen henvist til behandling ved Vestre Landsret i 1. instans, jf. retsplejelovens § 226, stk. 1.
Sagen vedrører prøvelse af fire kendelser af 17. august 2018 fra Landsskatteretten og drejer sig om, hvorvidt de koncernforbundne selskaber H1 A/S og H2 ApS kan fremføre underskud med i alt 271.095.279 kr. fra H1 A/S for 2010 og tidligere år i skattepligtig indkomst for indkomstårene 2011 og 2012.
Sagens hovedspørgsmål vedrører den dagældende ligningslovs § 15, stk. 7, (nugældende selskabsskattelovs § 12 D, stk. 2), og vurderingen af, om selskabet på overdragelsestidspunktet "i det væsentlige" var "uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet".
Påstande
Sagsøgerne, H1 A/S og H2 ApS, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende,
1) that the tax loss carried forward is reduced or completely lost as a result of any events that have taken place after the ordinary general meeting 2010, held on June 28th, 2010, and/or
2) that the tax loss carried forward is reduced or completely lost as a result of changes in Danish legislation.
Skatteministeriet har påstået frifindelse.
Sagsfremstilling
Landsskatterettens kendelser
Landsskatteretten afsagde den 17. august 2018 kendelser om at stadfæste SKAT’s afgørelser om at:
- begrænse underskud til fremførsel for 2010 og tidligere år med 270.913.666 kr. og for 1. januar - 6. juni 2011 med 181.613 kr., eller med i alt 271.095.279 kr., jf. dagældende ligningslovs § 15, stk. 7 for H1 A/S. Samtidig blev H1s skattepligtige indkomst for perioden 7. juni til 30. september 2011 ansat til 68.937 kr.
that the tax loss carried forward is reduced or completely lost as a result of any events that have taken place after the ordinary general meeting 2010, held on June 28th, 2010, and/or
(ii) that the tax loss carried forward is reduced or completely lost as a result of changes in Danish legislation.
…
CLAUSE 5 - Indemnification
…
5.2. If the Purchaser within presentation of the annual accounts for 2011 registered that the tax loss carried forward is lower than the DKK 274,638,460 then The Purchase Price will be adjusted with 2,50% of the difference.
5.3. The Vendors shall incur no liability in respect of any individual loss suffered by the Purchaser due to a Breach of Agreement unless the amount of such individual loss as finally determined exceeds an amount of DKK 25,000 (the 'Threshold").
Vendors warrants that the Transfer Shares are free from any mortgages, charges, liens, security interest and any other form of third party rights.
…
(iv) That the equity of the company on December 31st, 2010 was DKK 796k.
…
(vi) That the apartment, nr. 2, land register 21 DZ Y9-by located Y11-bopæl, Y9-by (the “Apartment") is fully owned by the Company, cf. the attached purchase agreement and duly registered with the land registration court (Tinglysningsretten), cf. attached transcript from the land registration court (schedule 4.1(vi).
(vii) That the tenant of the Apartment has paid first half of the deposit during December 2010 the other half together with the first rent primo March 2011, cf. the attached lease agreement.
…
(xi) That the Company on the Effective Date does not have any employees other than the Company’s CEO and no outstanding obligations with former employees exist.
…"
Den 23. marts 2011 fratrådte LS som bestyrelsesmedlem og direktør i G1 A/S.
Af købsaftalen af 7. juni 2011, hvorved H2 ApS købte hele aktiekapitalen i G1 A/S, fremgår blandt andet:
"3. REGNSKABSMÆSSIG GRUNDLAG:
3.1 Overdragelse sker på baggrund af et af selskabets revisor udarbejdet årsregnskab pr. 31. december 2010 med tillæg af tilkomne bogføringsposter frem til overtagelsesdagen (råbalance pr. 30.04.2011), udvisende en forventet egenkapital på kr. 697.552,06. Egenkapitalen indeholder en justering af prisen på ejendommen beliggende Y11-bopæl, Y9-by, som svarer til de renoveringsopgaver som er blevet udført på ejendommen.
3.2 Selskabets aktiver består på overtagelsesdagen af Ejendommen Y11-bopæl, Y9-by. samt to servere der er bogført til 7.000 kr. Der er ingen passiver ud over en gældspost i forbindelse med renovation af ejendommen på ca. 168.000 kr..
3.3 Sælger oplyser, at selskabet pr. overtagelsesdagen har et fremførbart underskud på ca. 274.638.460 mio. kr.
4. KØBESUMMENS STØRRELSE:
4.1 Købesummen for aktiekapitalen er fastsat til kr. 11.683.090,46 Kr. med tillæg af 2,14% af det under punkt 3.3 udskudte tabsfradrag ("tabsfradragsbeløbet").
4.2 Betalingen for anvendelsen af tabsfradraget (2,14%) sker i takt med at tabsfradraget udnyttes. Definitionen på betalingen er det tidspunkt køber indgiver selvangivelse til skattemyndighederne, under forudsætning af at dette sker rettidigt. Såfremt dette ikke sker rettidigt er tidspunktet for betalingen det tidspunkt, hvor selvangivelsen skulle være indgivet.
4.3 Betalingen for anvendelsen af tabsfradraget (2,14%) forfalder dog senest den 1. maj 2017.
5. KØBESUMMENS BERIGTIGELSE:
5.1 Af den aftalte købesum betales kr. 11.683.090,46 den 7. juni 2011 til sælgers bank - F1-bank konto nr. X1.
5.2 Såfremt der mod selskabet af skattemyndighederne eller andre offentlige myndigheder eller øvrige rejses sag vedrørende selskabets forhold forud for overtagelsesdagen, skal køber orientere sælger herom. Sælger forestår, for sælgers regning, forhandlingerne og sagsgennemførelsen gennem en af sælger valgt advokat og med bistand fra en af sælger valgt revisor. I det omfang købers bistand er fornøden, skal køber loyalt bistå sælger under en eventuel sag. Køber er berettiget til fuld indsigt i sagens førelse, samt til at fremkomme med råd og forslag m.v. til advokat og revisor, der dog ikke er forpligtet til at følge de således modtagne råd, forslag m.v.
Endelig afgørelse om tabsfradraget foreligger således når tabsfradraget enten er godkendt helt eller delvist af skattemyndighederne og/eller når sælger skønner at yderligere sagsførelse er formålsløs.
5.3 Såfremt sælger skønner det formålsrøst at føre sag om godkendelse af tabsfradraget, er sælger ikke forpligtet hertil, ligesom sælger ikke er forpligtet til at anke en afgørelse.
Såfremt sælger vælger ikke at føre eller anke en sag vedrørende udnyttelse af tabsfradrag, er køber berettiget til for købers egen regning og risiko at føre sagen, hvilket sælger er forpligtet til at medvirke til.
6. REGULERING AF KØBESUMMEN OG SÆLGERS GARANT'IER.
6.1 Såfremt det måtte vise sig, at nettoværdien af selskabets aktiver og passiver pr. overtagelsesdagen er lavere eller højere end kr. 697.712,06 skal sælger eller køber godtgøre det manglende beløb.
6.2 Såfremt at det skulle vise sig at det fremførbare underskud afviger væsentligt fra de 274.638.460 kr. skal købsprisen justeres med 6,14 % af forskellen i underskuddets størrelse og de 274.638.460 kr. Reguleringen kan ikke overstige kr. 16.862.801 inkl. renter. Reguleringen skal ske i hvert enkelt tilfælde såfremt at de lignende myndigheder nægter at underskuddet kan anvendes til modregning i anden skattepligtig indkomst. Den procentuelle regulering af det skattemæssige underskud skal ske på såvel det kontant betalte beløb som "tabsfradragsbeløbet".
6.3 Såfremt at det skulle vise sig, at der er kreditorer, som ikke indgår i regnskabet pr. 31.12.2010 og som vedrører perioden inden købers overtagelse af selskabet betales disse af sælger.
7. SÆLGER OG LEDELSENS GARANTIER:
7.1 Sælger garanterer og indestår for, at selskabets egenkapital pr. overdragelsesdagen andrager kr. 697.712,06.
7.2 Sælger garanterer og indestår vedrørende selskabets forhold for følgende:
…
i. At der ikke er lønnede ansatte i selskabet.
…"
Der er mellem parterne enighed om, at G1 A/S ikke skiftede karakter mellem overdragelserne den 23. marts og den 7. juni 2011.
H1 A/S ejer efter det oplyste stadig ejerlejligheden beliggende Y11-bopæl, Y9-by.
Retsgrundlaget
Af den dagældende ligningslovs (lovbekendtgørelse nr. 1365 af 29. november 2010) § 15, stk. 1, 1. pkt., følger, at såfremt den for et indkomstår opgjorte skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud fradrages i den skattepligtige indkomst for de følgende indkomstår.
Af dagældende ligningslovs § 15, stk. 7, fremgår:
"Såfremt mere end 50 pct. af aktiekapitalen i et selskab eller andelene i en forening omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2 eller 4, ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer eller deltagere end ved begyndelsen af et tidligere indkomstår, hvori den skattepligtige indkomst udviste underskud, kan underskuddet ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, jf. stk. 8, med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Tilsvarende gælder, såfremt andre aktionærer eller deltagere ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi. Ved ændring af ejerkredsen som nævnt i 1. pkt. eller ændring af stemmeværdien som nævnt i 2. pkt. kan underskuddet endvidere ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, såfremt selskabet eller foreningen på tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele eller andele eller aftale om ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. 3. pkt. finder dog ikke anvendelse, såfremt selskabet eller foreningen fra stiftelsen og indtil tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele eller andele eller aftale om ændring af råden over stemmeværdien ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed."
Bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 412 af 14. juni 1995 om ændring af forskellige skattelove (Handel med underskudsselskaber, gældseftergivelse og renter ved gældseftergivelse).
Af de almindelige bemærkningerne til lovforslaget (nr. L 139 af 18. januar 1995) fremgår blandt andet:
" 1. Lovens formål
Handel med underskudsselskaber har været genstand for megen omtale. Særligt de handler, som gennemføres alene for at udnytte et skattemæssigt underskud i et »tomt« selskab til nedbringelse af skattepligtig indkomst, som intet har med det underskudsgivende selskab eller dette selskabs aktivitet at gøre, giver anledning til kritik.
Med lovforslaget foreslås derfor for det første begrænsninger i adgangen til underskudsfremførsel for at modvirke rent skattemæssigt betinget handel med tomme underskudsselskaber m.v.
…
3. Lovforslaget
A. Underskudsselskaber
Det foreslås at udvide reglerne for underskudsfremførsel således, at underskudsfremførsel i forhold til gældende regler endvidere ikke kan ske, såfremt selskabet på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele eller aftaler om ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. et »tomt« selskab. Afgrænsningen af »tomme« selskaber er den samme som i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, der blev gennemført ved lov nr. 442 af 1. juni 1994 (Selskabstømninger m.v.).
Lovforslaget er begrænset til kun at omfatte selskaber m.v., der er »tomme« på det tidspunkt, hvor der aftales overdragelse af kapitalandele m.v., og den aftalte overdragelse vedrører mere end i alt 50 pct. af aktiekapitalen m.v. …
Efter den foreslåede regel er det således uden betydning for adgangen til underskudsfremførsel, hvis den oprindelige aktivitet i selskabet m.v. efter aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele indstilles, eller der indlægges ny og - i forhold til den hidtidige aktivitet - anden aktivitet i selskabet m.v. efter det nævnte tidspunkt. Det er ligeledes uden betydning, hvis der er indlagt ny aktivitet i selskabet m.v. før tidspunktet for aftale om overdragelse af kapitalandele, og den oprindelige aktivitet samtidig indstilles. Tilsvarende gælder for aftaler om ændring af råden over stemmeværdien."
Af de specielle bemærkninger til lovforslaget fremgår blandt andet:
"Til nr. 3
…
Ved selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Formuleringen kan dog også omfatte selskaber, hvor der på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele nok findes en ikke uvæsentlig erhvervsmæssig aktivitet i selskabet, men hvor der på dette tidspunkt er indgået en bindende aftale om mulighed for afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet. Det skyldes et ønske om at imødegå omgåelsesmuligheder.
Afgrænsningen af »tomme« selskaber er den samme som i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3. Efter denne regel er bestemmelsen i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 1, om hæftelse for selskabsskat m.v. ved overdragelse af kapitalandele til overpris begrænset til selskaber, der reelt er frigjort for risikoen ved erhvervsmæssig virksomhed. Der kan om reglen i selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, nærmere henvises til bemærkningerne til lovforslag nr. L 234 om selskabstømninger m.v., der blev fremsat d. 6. april 1994 af skatteministeren.
De gældende underskudsbegrænsningsregler ved fremførsel i nettokapitalindtægter eller erhvervsmæssige indtægter fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe finder - selv om selskabet m.v. ikke er »tomt« - fortsat anvendelse."
Selskabsskattelovens § 33 A, der blev indsat ved lov nr. 442 af 1. juni 1994 på baggrund af lovforslag nr. L 234 af 6. april 1994 (Selskabstømninger mv.), omhandler regler om hæftelse for selskabsskat ved overdragelse af "tomme selskaber". Det fremgår af bestemmelsens stk. 3, at hæftelsesreglen i stk. 1 kun finder anvendelse, når overdragelsen vedrører kapitalandele i "et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet".
Det fremgår af de specielle bemærkninger til bestemmelsen blandt andet:
"Til nr. 9
…
Hæftelsen er efter det foreslåede stk. 3 alene knyttet til visse »tomme« selskaber. Ved selskaber, der i det væsentligste er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, forstås navnlig selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt eller, hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Formuleringen kan dog også omfatte selskaber, hvor der på overdragelsestidspunktet nok findes en ikke uvæsentlig erhvervsmæssig aktivitet i selskabet, men hvor der er indgået en bindende aftale om mulighed for afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet til en pris, der enten er fastsat eller kan fastsættes ensidigt af selskabet eller erhververen."
Reglen i den dagældende ligningslovs § 15, stk. 7, 3. pkt., blev ved lov nr. 591 af 18. juni 2012 om ændring af selskabsskatteloven, kildeskatteloven, skattekontrolloven, skatteforvaltningsloven og forskellige andre love videreført som selskabsskattelovens § 12 D, stk. 2.
Anbringender
Parterne har procederet i det væsentligste i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter.
H1 A/S og H2 ApS har anført, at der ikke er grundlag for en relativ vurdering ved bedømmelsen af, om selskabet "i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet" på overdragelsestidspunktet. Dette fremgår ikke af lovteksten og har ikke støtte i lovens forarbejder og bemærkninger til loven. En relativitetsvurdering savner således hjemmel i loven og dens forarbejder. Afgørende for, om et skattemæssigt underskud kan bevares og fremføres, er derfor alene, om selskabet på overdragelsestidspunktet drev erhvervsmæssig virksomhed, samt om denne virksomhed i det væsentlige var uden økonomisk risiko.
Hvorvidt det skattemæssige underskud, som bevares og derfor kan fremføres, er af den ene eller anden størrelse, er uden betydning ved vurderingen. Det beror alene på en vurdering af den erhvervsaktivitet, der drives, og ikke på størrelsen af det skattemæssige underskud. Selskabet og dets ejerkreds før overdragelsestidspunktet den 23. marts 2011 har efter at have afviklet selskabets tidligere aktivitet indlagt en ny erhvervsaktivitet, og det er i den forbindelse uden betydning, om dette er sket med henblik på at bevare det skattemæssige underskud. Afgørende er alene, at der reelt er indlagt en erhvervsmæssig aktivitet, som der er forbundet økonomisk risiko med.
Det forhold, at dispositioner foretages med det sigte at undgå beskatning eller i øvrigt er skattemæssigt begrundet, medfører ikke i sig selv, at der skal ses bort herfra.
Afgørende bliver derfor alene, om der var realitet i selskabets dispositioner i forbindelse med anskaffelsen af den af sagen omhandlede ejerlejlighed og den etablerede udlejningsvirksomhed, hvilket er tilfældet, idet ejerlejligheden er erhvervet og betalt, løbende udlejet, ligesom ejerlejligheden fortsat ejes og udlejes mere end 10 år efter anskaffelsen. Generelt betragtet er der ikke uvæsentlig økonomisk risiko forbundet med at foretage anlægsinvestering i fast ejendom og drive udlejningsvirksomhed. I det konkrete tilfælde er den økonomiske risiko aktualiseret ved bl.a. lejerskift og vandskader.
Selskabet var således ikke på overdragelsestidspunktet i det væsentlige uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig virksomhed, og selskabet var således ikke "tomt". Betingelserne for at afskære retten til at fremføre underskuddet til modregning i skattepligtig indkomst for indkomstårene 2011 og 2012 er derfor ikke opfyldt.
Skatteministeriet har anført, at det afgørende for, om H1 (tidligere G1) er afskåret fra at fremføre underskuddet til modregning i skattepligtig indkomst for indkomstårene 2011 og 2012, er, om G1 på et af overdragelsestidspunkterne "i det væsentligste" var "uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet", jf. den dagældende ligningslovs § 15, stk. 7, 3. pkt.
Af bestemmelsens ordlyd fremgår, at en afskæring af adgangen til underskudsfremførsel ikke er betinget af, at det givne selskab på overdragelsestidspunktet har været uden nogen erhvervsmæssig aktivitet. Det følger således af ordlyden, at der også sker en afskæring, selvom der har været erhvervsmæssig aktivitet, hvis aktiviteten i det væsentligste har været uden økonomisk risiko.
Bestemmelsen angiver ikke de nærmere kriterier, hvorefter det skal vurderes, om et selskab må anses for "i det væsentligste" at have været "uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet". Bestemmelsens ordlyd lægger op til, at der skal foretages en konkret vurdering af det enkelte tilfælde, og at der i vurderingen må inddrages alle de momenter, der - navnlig i lyset af bestemmelsens formål - må anses for egnede til at belyse, om selskabet "i det væsentligste" var "uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet".
Eftersom ordlyden ikke giver holdepunkter for andet, må vurderingen af, om en erhvervsmæssig aktivitet "i det væsentligste" har været uden økonomisk risiko, mest naturligt foretages i lyset af bl.a. forholdet mellem på den ene side den økonomiske risiko, der er forbundet med den erhvervsmæssige aktivitet, og på den anden side størrelsen af det skattemæssige underskud, som selskabet - i givet fald - vil blive afskåret fra at kunne fremføre. Det må på tilsvarende vis være relevant at lægge vægt på, hvorledes købesummen for de omhandlede kapitalandele er blevet fastsat, idet fastsættelsen af købesummen siger noget om, hvorvidt transaktionens parter har anset selskabet "i det væsentligste" for at have været "uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet".
Bestemmelsens forarbejder og formål giver heller ikke holdepunkter for nogen anden forståelse. Ifølge bemærkningerne til lovforslaget forstås ved selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, navnlig selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt eller, hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er "ubetydelig". I forarbejderne står intet om, at der ved vurderingen af, om den erhvervsmæssige aktivitet må anses for ubetydelig, skal bortses fra størrelsen af det skattemæssig underskud, der i givet fald afskæres fra fremførsel.
En sådan forståelse, hvorefter det skulle være udelukket at lægge vægt på størrelsen af det givne skattemæssige underskud, er da heller ikke forenelig med bestemmelsens formål. Bestemmelsen er en værnsregel, der ifølge bemærkningerne til lovforslaget tager sigte på "at modvirke rent skattemæssigt betinget handel med tomme underskudselskaber". Bestemmelsen skal med andre ord dæmme op for, at skattemæssige underskud gøres til en handelsvare, og dette formål vil blive undermineret, hvis størrelsen af det givne skattemæssige underskud skal lades ude af betragtning ved vurderingen af, om et selskab må anses for i det væsentligste at have været uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Værnsreglen ville i givet fald kunne omgås ved, at der forinden salget af et underskudsselskab uden erhvervsmæssig aktivitet indlægges en erhvervsmæssig aktivitet, der i forhold til det skattemæssige underskud er ubetydelig, og som derfor ikke ændrer på, at handlen udelukkende er skattemæssigt betinget.
Ifølge lovforslagets bemærkninger er det tilsigtet, at bestemmelsens ordlyd skal undergives en smidig fortolkning, således at omgåelsesmuligheder imødegås. Det fremgår af bemærkningerne f.eks., at bestemmelsen uanset ordlyden også omfatter selskaber, hvor der på aftaletidspunktet for overdragelse af kapitalandele nok findes en ikke uvæsentlig erhvervsmæssig aktivitet i selskabet, men hvor der på dette tidspunkt er indgået en bindende aftale om mulighed for afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet, og at motivet for en sådan udvidende fortolkning er "et ønske om at imødegå omgåelsesmuligheder".
Det må den anførte baggrund fastslås, at formålet med (værnsreglen i) ligningslovens § 15, stk. 7, tilsiger, at der ved vurderingen af, om et selskab må anses for "i det væsentligste" at have været "uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet", skal lægges vægt på bl.a. forholdet mellem på den ene side den økonomiske risiko, der er forbundet med den erhvervsmæssige aktivitet, og på den anden side størrelsen af det skattemæssige underskud, som selskabet - i givet fald - vil blive afskåret fra at kunne fremføre, og en sådan fortolkning vil også være forenelig med en almindelig sproglig forståelse af bestemmelsens ordlyd.
G1 var i det væsentlige uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig virksomhed, jf. den dagældende ligningslovs § 15, stk. 7, 3. pkt., på overdragelsestidspunkterne i 2011.
Der må herved lægges vægt på, at den erhvervsmæssige aktivitet, der havde givet anledning til det akkumulerede skattemæssig underskud, var ophørt inden indgåelsen af aftalen om en overdragelse af kapitalandelene til G2, idet patenterne var blevet afstået, og idet der ikke var medarbejdere i selskabet, at den erhvervsmæssige aktivitet i form af udlejning af ejerlejligheden først blev etableret efter, at den underskudsgivende aktivitet var ophørt, at selskabets aktiver foruden ejerlejligheden, der var blevet erhvervet for 650.000 kr., alene bestod af to servere til en samlet værdi af 7.000 kr., at købet af ejerlejligheden var blevet finansieret med de frie midler, der havde været tilbage i selskabet efter ophøret af den oprindelige erhvervsmæssige aktivitet, og at selskabet bortset fra en mindre gæld til en interesseforbunden part ikke havde nogen gældsforpligtigelser.
Den økonomiske risiko, der var forbundet med den på aftaletidspunkterne værende erhvervsmæssige virksomhed med udlejning af ejerlejligheden, der blev anskaffet for 650.000 kr., må, navnlig set i forhold til det skattemæssige underskud på mere end 270.000.000 kr., anses for at have været ubetydelig. Hverken anskaffelsen eller udlejningen af ejerlejligheden var forbundet med en væsentlig økonomisk risiko for formuetab eller for tab i forbindelse med driften. Der var tale om en bagatelagtig risiko.
Sagens samlede omstændigheder gør det ubetænkeligt at lægge til grund, at selskabet udelukkende erhvervede ejerlejligheden i et forsøg på at undgå, at fremførslen af det akkumulerede underskud ville blive afskåret i medfør af værnsreglen i ligningslovens § 15, stk. 7. Måden, hvorpå købesummen for aktierne i G1 blev fastsat i forbindelse med G2s køb og videresalg af aktierne, viser, at G2 købte og videresolgte et skattemæssigt underskud. Den erhvervsmæssige aktivitet i form af udlejning af ejerlejligheden var - og blev også af parterne betragtet som - et ubetydeligt accessorium, hvilket yderligere understreges af, at betalingen for den bogførte egenkapital udgjorde 4 pct. (oprundet) af den stipulerede købesum, som H1 skulle betale for kapitalandelene i G1. G2s køb og videresalg af aktierne i G1 var utvivlsomt alene skattemæssigt betinget, og bestemmelsens forarbejder giver ingen holdepunkter for, at et arrangement som det foreliggende alligevel skulle falde uden for anvendelsesområdet af værnsreglen i ligningslovens § 15, stk. 7.
Efter såvel bestemmelsens ordlyd som dens formål må G1 således på tidspunkterne, hvor G2 købte henholdsvis solgte kapitalandelene i G1, anses for "i det væsentligste" at have været "uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet", jf. hertil ligningslovens § 15, stk. 7, 3. pkt. (dagældende). H1s (tidligere G1) er derfor med rette blevet afskåret fra at bringe det skattemæssige underskud på mere end 270 mio. kr., der forinden G2s køb og videresalg af selskabet var akkumuleret i selskabet, til fradrag ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomster for indkomstårene 2011 og 2012.
Landsrettens begrundelse og resultat
Hele aktiekapitalen i G1 A/S, senere H1 A/S, blev overdraget til G2 ApS den 23. marts 2011 og derefter til H2 koncernen den 7. juni 2011. Ved overdragelserne var der oplyst et skattemæssigt underskud på 274.638.460 kr., og prisen på selskabet var ved begge overdragelser afhængig af muligheden for udnyttelse af underskuddet.
Det afgørende for, om det skattemæssige underskud kan anvendes til at nedbringe den skattepligtige indkomst, er, om selskabet ved overdragelsen "i det væsentlige" var "uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet", jf. den dagældende ligningslovs § 15, stk. 7, 3. pkt.
På tidspunktet for overdragelserne var der erhvervsmæssig aktivitet i selskabet i form af udlejning af en erhvervslejlighed, som efter afvikling af selskabets oprindelige aktivitet blev købt for 650.000 kr. i oktober 2010 og frem til marts 2011 renoveret for 185.352,31 kr.
Denne erhvervsmæssige aktivitet kan, henset til karakteren heraf og værdien af ejerlejligheden, ikke siges at være uden økonomisk risiko for selskabet. Landsretten finder imidlertid, at ordlyden af den dagældende ligningslovs § 15, stk. 7, sammenholdt med, at formålet med bestemmelsen var at begrænse adgangen til underskudsfremførsel for at modvirke rent skattemæssigt betinget handel med "tomme" underskudsselskaber, må føre til, at der ved vurderingen af, om selskabet "i det væsentlige" var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, skal foretages en samlet vurdering, hvori der blandt andet - udover omfanget af risikoen ved den erhvervsmæssige aktivitet - må indgå størrelsen af underskuddet samt omstændighederne i forbindelse med overdragelsen af det pågældende selskab.
Det skattemæssige underskud ved overdragelserne af selskabet til først G2 ApS og dernæst H2 koncernen var på mere end 270 mio. kr., og prisen var ved overdragelserne afhængig af mulighed for at anvende underskuddet. Når dette sammenholdes med værdien af erhvervslejemålet samt omstændighederne i forbindelse med etableringen af denne erhvervsmæssige aktivitet, finder landsretten, at selskabet ved overdragelserne "i det væsentlige" var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, hvorfor underskuddet ikke kan anvendes til at nedbringe den skattepligtige indkomst, jf. den dagældende ligningslovs § 15, stk. 7. Skattemyndighederne har herefter været berettiget til at regulere H1 A/S’ skattepligtige indkomst og H2 ApS’ sambeskatningsindkomst for 2011 og 2012 som sket.
Landsretten tager derfor Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.
Efter sagens udfald skal H1 A/S og H2 ApS solidarisk i sagsomkostninger betale 300.000 kr. til Skatteministeriet til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet taget hensyn til sagens omfang og betydning.
THI KENDES FOR RET:
Skatteministeriet frifindes.
I sagsomkostninger skal H1 A/S og H2 ApS solidarisk inden 14 dage betale 300.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.