Ombytning af aktier kan ske uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF eller er selskaber, som svarer til aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Det er en betingelse, at de aktionærer, der ved ombytningen bliver aktionærer i det erhvervende selskab, ved indkomstopgørelsen benytter reglerne i stk. 4, og at det erhvervende selskab ved indkomstopgørelsen benytter reglerne i stk. 5. § 36, stk. 1, 2. og 5. pkt., § 36, stk. 2 og 4, og fusionsskattelovens § 9, § 11, stk. 1, 2. og 3. pkt., og § 11, stk. 2, finder tilsvarende anvendelse.

Muligheden for at foretage en skattefri aktieombytning uden tilladelse tilkommer de selskaber, som efter de gældende regler i ABL § 36, stk. 1, kan deltage i en skattefri aktieombytning mod en tilladelse. Ligesom i ABL § 36, stk. 1, henviser § 36 A, stk. 1, til det oprindelige fusionsskattedirektiv, direktiv 90/434/EØF. Det er den type transaktioner, der er nævnt i ABL § 36, stk. 2, som kan gennemføres skattefrit uden tilladelse. For så vidt angår den type transaktioner, der er nævnt i ABL § 36, stk. 3, se § 36 A, stk. 2.

Reglen om fusionsdato i ABL § 36, stk. 1, 2. pkt., finder tilsvarende anvendelse på skattefri aktieombytning, der gennemføres uden tilladelse. Det gør også reglen i ABL § 36, stk. 1, 5. pkt., om, at der ikke kan ske skattefri aktieombytning, hvis det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed.

Reglen om ombytningsperiodens længde i ABL § 36, stk. 4, gælder ligeledes aktieombytninger, der gennemføres uden tilladelse.

Aktionærerne i det erhvervede selskab har adgang til beskatning efter FUL § 9, og reglerne i FUL § 11, stk. 1, 2. og 3. pkt., om næringsaktier og andelsbeviser gælder tilsvarende. Det samme gør reglerne i FUL § 11, stk. 2, om succession i tilfælde, hvor aktionæren ombytter aktier, der er anskaffet på forskellige tidspunkter, eller hvor nogle er erhvervet som led i aktionærens næringsvej. § 36 A, stk. 4, har dog en særregel om, at anskaffelsestidspunktet i visse situationer er ombytningstidspunktet.

Ved indgåelse af optionslignende aftaler om overdragelse af aktier er det en betingelse for at det skattemæssigt kan anerkendes, at overdragelsen først sker ved udnyttelse af optionen, at der foreligger en reel usikkerhed om, hvorvidt overdragelsen faktisk vil blive gennemført. Hvis der kun formelt er tale om en optionsaftale, vil aktierne blive anset for at være afstået på tidspunktet for indgåelsen af optionsaftalen. Det beror på en samlet bedømmelse, om der allerede ved udstedelsen af optionen foreligger en reel overdragelse, som parterne har indrettet sig efter. I den forbindelse vil det være af betydning, om parterne reelt er stillet som om handlen var gennemført - herunder om køberen allerede ved indgåelsen af optionsaftalen helt eller delvist får rådighed over salgssummen. Det kan ligeledes være af betydning, om den optionslignende aftale er indgået med henblik på at opnå skattefordele. Parterne kan således ikke udskyde overdragelsestidspunktet ved at benytte optionslignende aftaler, uden at måtte leve med risikoen for, at overdragelsen faktisk ikke bliver gennemført (jf. L 110 A, svar på spm. 22).

Skatterådet har i afgørelsen gengivet i SKM2007.791.SR taget stilling til en række spørgsmål om afgrænsningen af de nye regler om skattefri aktieombytning og skattefri spaltning uden tilladelse fra SKAT. Skatterådet svarer, at betingelserne for anvendelsen af de nye regler er til stede, herunder at skattefriheden ikke fortabes ved gennemførelsen af en række øvrige påtænkte dispositioner.

Ligeledes har Skatterådet i en række efterfølgende afgørelser taget stilling til forskellige spørgsmål vedrørende fortolkningen af de objektive regler i bl.a. ABL § 36 A:

I SKM2007.922.SR fandt Skatterådet, at der kunne foretages en skattefri aktieombytning uden tilladelse fra SKAT med 55 pct. af anparterne i det erhvervede selskab. Derimod var det Skatterådets opfattelse, at det konkret ville være en omgåelse af det objektive majoritetskrav, såfremt der skete tilbagesalg af aktier til et af selskaberne, således at ejerforholdet blev 50/50.

I SKM2008.95.SR bekræfter Skatterådet, at et Jersey Private Company Limited by Shares svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab, hvorved selskabet er kvalificeret til at deltage i en skattefri aktieombytning uden tilladelse fra SKAT.

I SKM2008.182.SR bekræfter Skatterådet, at en anpartsombytning som umiddelbart efterfølges af en kapitalforhøjelse, hvor tredjemand indskyder kapital i det erhvervede selskab, med den konsekvens, at majoriteten opgives, og de to anpartshavere hver står som ejer af 50 %, ikke er i strid med reglerne i ABL § 36 A.

I SKM2008.275.SR bekræfter Skatterådet, at den ønskede dobbelte aktieombytning med efterfølgende spaltning af det øverste holdingselskab kan ske skattefrit i henhold til hhv. Aktieavancebeskatningsloven § 36 A og Fusionsskattelovens § 15 a og b, selvom der ikke søges om tilladelse. I SKM2008.280.SR ønskedes en tilsvarende omstrukturering, og også her fandt Skatterådet at betingelserne i ABL § 36 A måtte anses for opfyldt.

I SKM2008.375.SR ønskede spørger at foretage en skattefri anpartsombytning af anparterne i et selskab B ApS med to ejere, A og D ApS, der hver havde 50 % af anparterne. Omstruktureringen skulle konkret ske ved at D ApS solgte sine anparter tilbage til udstedende selskab, hvorefter A ville indskyde samtlige anparter i B ApS i et nyt selskab E ApS. Anparterne i E ApS skulle igen indskydes i et nyt selskab F ApS. Herefter skulle D ApS indtræde i koncernen igen ved en kapitalforhøjelse i E ApS, således at F ApS og D ApS hver ejede 50% af E ApS, der så igen ejede B ApS med 100 %. Skatterådet fandt, at der ville være tale om en planlagt omgåelse af det objektive majoritetskrav, og at betingelserne som angivet i ABL § 36 A, stk. 1 og 3 derfor ikke kunne anses for opfyldt. Til spørgsmålet om betingelserne ville være opfyldt, såfremt D ApS til slut alene laver en kapitaludvidelse på 49,9 % sådan at A's holdingselskab bevarer den stemmeretlige majoritet i det fælles holdingselskab, svarede Skatterådet bekræftende

I SKM2008.545.SR ønskede spørger afklaret, om en person X kunne foretage en skattefri anpartsombytning med et cypriotisk selskab, som herefter ville blive holdingselskab for det danske selskab. Det kunne lægges til grund, at det cypriotiske selskab var et selskab omfattet af 90/434/EØF, og at X ville opfylde alle de krav, der fremgår af ABL § 36 A, herunder kravet om at der ikke ville blive udloddet mere end årets overskud mv. Skatterådet besvarede spørgsmålet bekræftende, ligesom rådet bekræftede, at det cypriotiske selskab under de givne omstændigheder kan sælge anparterne i det erhvervede selskab inden 3 år, uden at skattefriheden for anpartsombytningen kan tilbagekaldes

►I SKM2008.923.SR blev det lagt til grund, at de krav, der fremgår af § 36 A, herunder at det erhvervende selskab skal erhverve stemmeflertallet i de erhvervede selskaber, ville blive opfyldt, hvorefter Skatterådet kunne bekræfte, at personerne A og B kunne gennemføre den ønskede skattefri aktieombytning efter § 36 A.◄