Det er en betingelse for at gennemføre konkursen, at skyldner er insolvent, jf. KL § 17, stk. 1. Så længe skyldneren er solvent, er der en formodning for, at skyldnerens kreditorer er tilstrækkeligt sikret gennem reglerne om individualforfølgning, fx ved at foretage udlæg.
Bestemmelsens stk. 2 fastslår, at skyldneren er insolvent, når den pågældende "ikke kan opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være forbigående".
Det er således afgørende for spørgsmålet, om skyldneren er insolvent, at han skal være illikvid. Bestemmelsens krav om, at illikviditet ikke må være "forbigående" har betydning ved vurderingen af, hvorvidt skyldneren kan betale sin gæld inden for det tidsrum, det normalt tager at inddrive fordringen gennem sædvanlig individualforfølgning. I udtrykket "forbigående" henser retspraksis til, om virksomheden er sæsonbetonet, således at indtægten falder i en kortere, nærmere bestemt periode af året.
Afgørelsen af, om illikviditeten er "forbigående", henhører i sidste ende under skifteretten, men RIM skal ved vurderingen af, om en konkursbegæring bør indgives, tage højde for disse momenter.
Bevisbyrden for, at skyldneren er insolvent, påhviler RIM, og bevisbyrden anses for løftet, hvis RIM kan påvise, at skyldneren ikke kan betale sine gældsposter, efterhånden som de forfalder. Derimod har skyldneren bevisbyrden for, at insolvensen alene er forbigående.
KL § 18 indeholder en formodningsregel for, at skyldneren er insolvent i følgende tilfælde:
- Hvis skyldneren erkender at være insolvent, hvilket kan ske ved, at skyldneren på skifteretsmødet anerkender insolvensen eller skriftligt meddeler sit samtykke over for kreditor m.h.t. konkursen. Indgiver skyldneren selv konkursbegæring, påser skifteretten, at betingelserne er opfyldt, jf. KL § 22. En betydelig underbalance kan også være en formodning for, at insolvens er til stede.
- Hvis skyldneren har standset sine betalinger. Betalingsstandsningen behøver ikke at være formaliseret gennem en anmeldelse til skifteretten. En uformel, dvs. ikke anmeldt, betalingsstandsning kan antages at foreligge, hvis skyldneren i almindelighed undlader at betale forfalden forretningsgæld på grund af betalingsvanskeligheder. En udtrykkelig eller stiltiende erklæring om betalingsstandsning fra skyldneren er efter omstændighederne også tilstrækkeligt grundlag for en antagelse om insolvens.
- Hvis der inden for de sidste 3 måneder før indgivelse af konkursbegæringen har været foretaget forgæves udlæg hos ham. Arrest har ikke samme virkning, da der ikke med denne følger en opfordring til skyldner om at betale gælden.