SKAT har ved bindende svar af 7. januar 2016 besvaret følgende spørgsmål:

1. Kan SKAT bekræfte, at H1-fonden ikke vil være skattepligtig af en påtænkt kapitalnedsættelse, der alene vil finde sted med henblik på at dække regnskabsmæssige tab herunder akkumulerede afskrivninger på fondens ejendomme?
2. Kan SKAT bekræfte, at H1-fonden ikke vil være skattepligtig af en påtænkt kapitalnedsættelse, der alene vil finde sted med henblik på at dække tab af grundkapital som følge af ændring af regnskabsprincip, hvorefter fonden fremover vil indregne fondens kollegieejendomme til dagsværdi i årsrapporten?
3. Kan SKAT bekræfte, at en skattefri fusion af H2-fonden og H1-fonden med H1-fonden som den modtagende fond ikke vil medføre skattepligt for hverken H2-fonden og/eller H1-fonden, uanset at H1-fondens grundkapital i sin tid er etableret ved gave fra H2-fonden?
4. Kan SKAT bekræfte, at en skattefri fusion af H2-fonden og H1-fonden med en nystiftet fond som modtagende fond hverken vil medføre skattepligt for H2-fonden, H1-fonden og/eller den nystiftede modtagende fond, uanset at H1-fondens grundkapital i sin tid er etableret ved gave fra H2-fonden?
5. Kan SKAT bekræfte, at det ikke vil medføre en forskel ved besvarelsen af spørgsmål 3 og spørgsmål 4, i det omfang den modtagende fonds kapital struktur vil blive sammensat således, at den eller de indskydende fondes grundkapital vil blive overført til den modtagende fonds grundkapital, mens den eller de indskydende fondes disponible midler vil blive overført til den modtagende fonds disponible midler?

Med:

1. Nej.
2. Nej.
3. Ja.
4. Ja.
5. Ja.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse for så vidt angår de påklagede spørgsmål 1 og 2.

Faktiske oplysninger
Af SKATs bindende svar fremgår bl.a. følgende:

"(…)

Faktiske forhold
Følgende er anført i anmodningen:
"H2-fonden er en almennyttig erhvervsdrivende fond stiftet i […]. Fondens formål er at yde støtte til almennyttige og velgørende formål, som det ville have været naturligt for H3 efter dens historie og egenart at støtte. Fonden har siden stiftelsen foretaget en lang række betydelige almennyttige uddelinger, herunder uddelinger til udviklingen af projekter af høj kvalitet inden for dansk kulturliv og socialt arbejde.

Fondens formål finansieres ved at udøve finansiel virksomhed gennem investering i aktier mv. samt udøvelse af erhvervsvirksomhed i datterselskabsform og gennem drift af fondens ejendom [...].

H2-fondens egenkapital udgjorde pr. 31. december 2014 ca. […] mio. kr., og fondens grundkapital udgør ca. […] mio. kr.

H2-fonden er skattepligtig efter fondsbeskatningsloven.

For yderligere baggrundsinformation om H2-fonden, herunder information om fondens almennyttige virke, se www.H2-fonden.dk.

H1-fonden (herefter H1-fonden) blev i […] stiftet som en erhvervsdrivende fond gennem indskud af midler/aktiver fra H2-fonden. Fondens formål er at støtte kollegiebyggeri i Danmark for derved at kunne tilbyde studerende i en række danske universitetsbyer, København, Odense og Aalborg, adgang til tidssvarende boligforhold.

I maj […] stod det første kollegium færdigt, H1-Kollegiet i Odense, hvorefter H1-Kollegiet i København og H1-Kollegiet i Aalborg kom til i henholdsvis […] og […].

Udover at opføre og drive kollegier for unge uddannelsessøgende i henholdsvis København, Odense og Aalborg har Fonden til formål at erhverve og drive legatboliger i ind- og udland for personer med tilknytning til uddannelse, forskning eller kunstnerisk virksomhed, at yde tilskud til unge uddannelsessøgende, at støtte uddannelsesmæssige initiativer samt at yde støtte i form af friboliger på kollegierne til unge uddannelsessøgende.

H1-fonden blev stiftet ved, at H2-fonden foretog en uddeling direkte til H1-fondens grundkapital. Uddelingen til H1-fonden blev foretaget som led i H2-fondens almennyttige virke, jf. herved skattedepartementets meddelelse i TfS 1988, 437, hvorefter H2-fonden fik fradrag for uddelingen i den skattepligtige indkomst, jf. fondsbeskatningslovens § 4, stk. 1, samt konsolideringsfradrag for uddelingen, jf. fondsbeskatningslovens § 5, stk. 1. H1-fonden, der er skattepligtig efter fondsbeskatningsloven, blev ikke skattepligtig af stiftelsen, idet uddelingen skete direkte til fondens grundkapital.

H1-fondens aktiver består primært af de tre kollegieejendomme. Fondens egenkapital udgjorde ca. […] mio. kr. pr. 31. december 2014, mens fondens grundkapital udgør […] mio. kr. Fondens resultat for 2014 blev et underskud på […] kr.

Driften af kollegierne hviler ikke i sig selv. Hidtil har H1-fonden indregnet kollegierne i fondens årsrapport til en værdi baseret på kostpris med fradrag af akkumulerede afskrivninger, hvor der afskrives ned til en forventet scrapværdi af bygningernes værdi efter 25 år. Dette medfører, at fondens regnskabsmæssige resultat (og dermed egenkapital) årligt belastes med afskrivninger på ca. […] mio. kr. Dette er den primære årsag til, at H1-fondens pr. 31. december 2014 havde et samlet overført underskud på […] mio. kr., hvilket har udhulet fondens grundkapital på […] mio. kr. til en samlet egenkapital på […] mio. kr. pr. 31. december 2014.

Det har siden stiftelsen løbende været nødvendigt at forhøje H1-fondens grundkapital dels til færdiggørelse af nye kollegiebyggerier, dels til dækning af driftsmæssige underskud med følgende beløb via donationer fra H2-fonden, jf. note 13 i H1-fondens årsregnskab for 2011:

2001 […] mio. kr. (stiftelse)
2005 […] mio. kr.
2006 […] mio. kr.
2007 […] mio. kr.
2008 […] mio. kr.

For yderligere baggrundsinformation om H1-fonden, se www.H1-fonden.dk. Bestyrelserne i H2-fonden og H1-fonden (H1-fonden) påtænker nu at fusionere de to fonde enten ved at stifte en ny fond, eller ved at H2-fonden fusioneres ind i H1-fonden som den modtagende fond.

Der er flere årsager til, at bestyrelserne for de to fonde ønsker at fusionere fondene. Således som H1-fonden er kapitaliseret, er den i dag reelt afskåret fra at foretage uddelinger, idet fonden som følge af de løbende regnskabsmæssige afskrivninger automatisk taber en del af sin egenkapital hvert år, jf. ovenfor. Der foreligger således en strukturel udfordring i forhold til uddelingsevne for H1-fonden. H2-fondens bestyrelse har som anført tidligere medvirket til en løsning af H1-fondens uddelingsvanskeligheder ved løbende at uddele midler fra H2-fonden til H1-fonden, men bestyrelserne for de to fonde vurderer, at det vil være mere hensigtsmæssigt at løse problemet en gang for alle ved en fusion af de to fonde.

Det er hensigten, at fusionen skal gennemføres som en skattefri fusion, jf. fusionsskattelovens § 14 c, med fonds- og regnskabsmæssig virkning pr. 1.januar 2016.

Det er endvidere hensigten, at den modtagende fonds kapitalstruktur vil blive sammensat således, at den eller de indskydende fondes grundkapital vil blive overført til den modtagende fonds grundkapital, mens den eller de indskydende fondes disponible midler vil blive overført til den modtagende fonds disponible midler.

En fusion af H2-fonden og H1-fonden vil ske i tråd med reglerne for fusion i lov om erhvervsdrivende fonde. En fusion er fondsretligt betinget af fondsmyndighedens godkendelse.

Fondsmyndighedens godkendelse foreligger endnu ikke.

Inden en fusion skal H1-fondens grundkapital være intakt. Med henblik på at opnå dette har fonden i forbindelse med ansøgning til Erhvervsstyrelsen om tilladelse til fusion tillige anmodet Erhvervsstyrelsen om tilladelse til en forudgående nedsættelse af H1-fondens grundkapital.

Det er umiddelbart hensigten at nedsætte H1-fondens grundkapital til fondens egenkapital pr. 31. december 2014, dvs. […] mio. kr.

Alternativt overvejer H1-fonden at ændre regnskabsprincip, således at fonden fremover skal behandle sine ejendomme efter reglerne om investeringsejendomme. Dette vil i givet fald medføre, at fonden i årsrapporten fremover skal indregne kollegieejendommene til dagsværdi, hvilket betyder, at dagsværdireguleringer skal indregnes i resultatopgørelsen, at der ikke skal afskrives på ejendommene samt at måling af ejendommenes dagsværdi skal ske løbende (årligt).

Hvis H1-fonden ændrer regnskabsprincip, vil dette ske med virkning for regnskabsåret 2015, og fonden imødeser i givet fald, at kollegieejendommene vil skulle nedskrives yderligere, således at den samlede nedsættelse af grundkapitalen, hvorom der vil blive søgt tilladelse hos Erhvervsstyrelsen, vil udgøre ca. […] mio. kr.

Vi præciserer for god ordens skyld, at kapitalnedsættelse i H1-fonden ikke vil ske med henblik på uddeling af frigjorte beløb, men derimod udelukkende med henblik på retablering af fondens grundkapital, hvor det urealiserede tab i form af regnskabsmæssige afskrivninger eller værdireguleringer har medført, at grundkapitalen pt. ikke er intakt.

Spørgsmålet er, hvilke skattemæssige konsekvenser de respektive fusionsscenarier og kapitalnedsættelsesscenarier vil have."

Bilag vedlagt:

• Vedtægter for H2-fonden
• Vedtægter for H1-fonden
• Årsrapport for 2014 for H2-fonden
• Årsrapport for 2014 for H1-fonden
• Kopi af ansøgning af 26.10.2015 til Erhvervsstyrelsen vedrørende tilladelse til kapitalnedsættelse i H1-fonden samt fusion af de to fonde

Jeres opfattelse og begrundelse herfor

Følgende er anført i anmodningen:
"Ad spørgsmål 1-2
H1-fondens grundkapital er som beskrevet ovenfor løbende blevet udhulet siden fondens stiftelse, primært som følge af regnskabsmæssige afskrivninger på fondens kollegieejendomme.

Spørgsmålet er, om en nedsættelse af fondens grundkapital til dækning af dette tab vil være skattepligtigt for fonden.

Den grundlæggende betingelse for beskatning af H1-fonden synes efter vor opfattelse ikke at være opfyldt, idet H1-fonden i sagens natur ikke vil opnå en berigelse eller i øvrigt en økonomisk fordel ved en nedsættelse af grundkapitalen til dækning af tab som følge af regnskabsmæssige afskrivninger eller ændret regnskabsprincip, hvilket er en grundlæggende betingelse for indkomstbeskatning efter statsskattelovens § 4.

Følgende fremgår imidlertid af SKATs Juridiske Vejledning 201 5, C.D.9.5.5.1

"Uddeling af den bundne kapital med fondsmyndighedens samtykke indebærer, at der uddeles af gaver, der i sin tid var skattefri, fordi de ikke skulle uddeles. Uddelingen af den bundne kapital (grundkapitalen) indebærer, at forudsætningen for skattefrihed ikke længere er til stede. Der må derfor ske beskatning af den del af den bundne kapital, som uddeles.

Beskatning i ovennævnte situation sker på uddelingstidspunktet, så der er symmetri mellem fradraget for uddelingen og beskatningen af den frigivne bundne kapital."

Det synes i det anførte afsnit fra SKATs Juridiske Vejledning at være en forudsætning for beskatning, at forbrug/frigivelse af en fonds bundne midler sker i forbindelse med uddeling heraf. I praksis vil beskatning dog typisk blive imødegået af et korresponderende uddelingsfradrag, hvorved den fiskale situation for fonden bliver neutral. I H1-fondens tilfælde vil der imidlertid hverken ske ekstern eller intern uddeling, men derimod alene kapital nedsættelse til dækning af tab, dvs. en postering på passivsiden i fondens balance. Det i SKATs Juridiske Vejledning anførte synes således ikke at omfatte en situation som den foreliggende.

Det er endvidere vor opfattelse, at en nedsættelse (ikke uddeling) af grundkapital i H1-fonden ikke medfører skattepligt for fonden, idet der ikke er hjemmel hertil i fondsbeskatningsloven. Efter fondsbeskatningslovens § 3, stk. 1 gælder følgende:

"Den skattepligtige indkomst for de i § 1, nr. 1, 2 og 4, nævnte fonde og foreninger opgøres efter skattelovgivningens almindelige for indregistrerede aktieselskaber gældende regler med de undtagelser, der følger af stk. 2-6 samt §§ 4-6 ."

En kapitalnedsættelse i en fond skal efter fondsbeskatningsloven således behandles skattemæssigt som en kapitalnedsættelse i et selskab, med mindre lovens § 3, stk. 2-6 samt §§ 4-6 til siger andet. En kapitalnedsættelse i et aktieselskab kan ikke medføre skattepligt for selskabet, men derimod alene efter omstændighederne for de aktionærer, der måtte modtage en udlodning fra selskabet (ved nedsættelse til dækning af underskud i et selskab vil der selvsagt ikke ske udlodning til aktionærerne). Dette svarer til, at modtageren af en uddeling fra en fond efter omstændighederne vil være skattepligtig heraf. Beskatning af selskaber skal ske efter skattelovgivningens almindelige regler, dvs. statsskatteloven, jf. selskabsskattelovens § 8. Det er også udgangspunktet for beskatning af fonde efter fondsbeskatningsloven, jf. fondsbeskatningslovens § 2, stk. 1. Uden positiv lovhjemmel i fondsbeskatningslovens § 3, stk. 2-6 samt §§ 4-6 kan der ikke statueres skattepligt som følge af kapitalnedsættelse i en fond. En sådan positiv lovhjemmel forefindes ikke - hverken i fondsbeskatningsloven eller andetsteds i skattelovgivningen.

Vi henviser i den forbindelse til Skatterådets bindende svar i SKM2013.78.SR. Sagen omhandlede en større erhvervsdrivende fond, der overvejede at foretage en nedsættelse af grundkapitalen, dels med henblik på dækning af tab og dels med henblik på uddeling heraf over en årrække til de begunstigede. Skatterådet udtalte, at der hverken i fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6, eller noget andet sted i skattelovgivningen er hjemmel til beskatning af en fond som følge af kapitalnedsættelse til dækning af underskud eller kapitalnedsættelse med henblik på efterfølgende uddeling heraf. Skatterådet udtalte endvidere, at selve den efterfølgende uddeling af disponible midler, der er fremkommet via en kapitalnedsættelse, ej heller kan medføre skattepligt for en fond.

Det er på den baggrund vor opfattelse, at der ikke er grundlag for at beskatte H1-fonden, i fald denne med fondsmyndighedens tilladelse måtte foretage en kapitalnedsættelse, der udelukkende vil finde sted med henblik på dækning af fondens tab af grundkapital som følge af akkumulerede afskrivninger eller som følge af ændring af regnskabsprincip.

Det er således vor opfattelse, at spørgsmål 1 og spørgsmål 2 bør besvares med et Ja. Følgende er anført i bemærkninger til udkastet:

"Vi er ikke enige i SKATs indstilling vedrørende spørgsmål l og spørgsmål 2 i sagen, da vi finder, at der ikke er hjemmel i skattelovgivningen for SKATs synspunkt. Vi skal på den baggrund anmode om at få lejlighed til mundtligt at argumentere for vore synspunkter overfor Skatterådet."

Spørgsmålene er herefter drøftet telefonisk med rådgiver. Der er ikke fremkommet nye oplysninger eller yderligere begrundelse i denne forbindelse.

Følgende er anført i anmodningen:

"Ad spørgsmål 3-4
Ved en skattefri fusion af H2-fonden og H1-fonden, jf. fusionsskattelovens § 14 c, vil fondene have adgang til beskatning efter fusionsskattelovens § 8. Både H2-fonden og H1-fonden er skattepligtige efter fondsbeskatningsloven, og dette vil også gælde en evt. nystiftet modtagende fond.

Idet fusionen i givet fald vil ske med virkning pr. l. januar 2016, vil fusionsskattelovens § 5, stk. 1, være opfyldt, da begge fonde anvender og en evt. modtagende nystiftet fond vil anvende kalenderåret som regnskabsår.

Skattefriheden for de fusionerende fonde vil efter vor opfattelse ikke blive påvirket af, at H1-fondens grundkapital i sin tid er tilvejebragt via donationer fra H2-fonden. Således vil der efter vor opfattelse ikke være hjemmel til at korrigere eller tilbageføre det fradrag, som H2-fonden i sin tid opnåede via uddeling til H1-fonden i forbindelse med etableringen af denne fonds grundkapital og efterfølgende gennem donationer til H1-fondens grundkapital. Ej heller vil der være hjemmel til at beskatte H1-fonden og/eller en nystiftet modtagende fond som følge af den skattefri fusion.

Det er på den baggrund vores opfattelse, at spørgsmål 3-4 skal besvares med et Ja.

Ad spørgsmål 5
En skattefri fusion af H2-fonden og H1-fonden med H1-fonden eller en nystiftet fond som den modtagende fond vil efter vor opfattelse umiddelbart kunne gennem føres, uanset om den eller de indskydende fondes midler vil blive overført til H2-fondens bundne eller disponible midler eller en kombination, jf. TfS 1994, 320.

Som ovenfor bemærket er det dog hensigten, at den modtagende fonds kapitalstruktur vil blive sammensat således, at den eller de indskydende fondes grundkapital vil blive overført til den modtagende fonds grundkapital, mens den eller de indskydende fondes disponible midler vil blive overført til den modtagende fonds disponible midler.

På den baggrund er det vor opfattelse, at spørgsmål 5 skal besvares med et Ja."

SKATs begrundelse for svaret

Spørgsmål 1:
H1-fonden er stiftet ved uddeling fra H2-fonden, der har fået fradrag for uddelingen og H1-fonden var ikke skattepligtig ved tildelingen af gaven, idet den gik direkte til H1-fondens grundkapital, jf. FBL § 3, stk. 6. Baggrunden for H1-fondens skattefrihed af gaven har altså været, at den var bundet til grundkapitalen.

En kapitalnedsættelse til dækning af tab, svarer til forbrug af bundne midler. Da grundkapitalen var skattefri ved stiftelsen som følge af, at de bundne midler netop ikke skulle anvendes og således ville være urørlige, vil forbrug af midlerne medføre, at forudsætningen for skattefrihed ikke længere er til stede og forbruget skal derfor indtægtsføres i det år, hvor forbruget sker. Dette følger bl.a. af SKM2012.192.SR. Det bemærkes i denne forbindelse, at Skatterådet taler om forbrug af bundne midler, ikke uddeling af bundne midler. Det er altså ikke en forudsætning for beskatning af forbruget, at der foretages en uddeling.

Rådgiver henviser i sin argumentation til Skatterådets afgørelse refereret i SKM2013.78.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at en familiefond ikke var skattepligtig af en påtænkt nedsættelse af grundkapitalen, hverken til dækning af underskud eller til senere uddeling.

Grundkapitalen var i denne sag for en dels vedkommende, tilvejebragt via en skattefri aktieavance optjent af fonden selv, som den frivilligt havde valgt at forhøje grundkapitalen med. Den ønskede kapitalnedsættelse lå indenfor det beløb, hvormed fonden tidligere frivilligt havde forhøjet grundkapitalen. Der var altså ikke tale om, at nogle forudsætninger for skattefrihed ikke længere var til stede, og på den baggrund udtalte Skatterådet, at der ikke hverken i fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6 eller andet sted i skattelovgivningen er hjemmel til beskatning af en fond som følge af kapitalnedsættelse hverken til dækning af underskud eller til senere uddeling.

SKAT kan derfor ikke bekræfte, at H1-fonden ikke vil være skattepligtig af en påtænkt kapitalnedsættelse til dækning af regnskabsmæssigt tab. Der er ikke i bemærkningerne til udkastet eller ved den telefoniske drøftelse heraf fremkommet nye oplysninger eller yderligere begrundelse, der giver anledning til at ændre denne opfattelse.

Spørgsmål 2:
Se svaret på spm. 1.

Spørgsmål 3:
SKAT kan bekræfte, at den beskrevne fusion kan ske skattefrit jf. FUL § 14 c, uanset at H1-fondens grundkapital i sin tid er etableret ved gave fra H2-fonden, forudsat denne kapital går til udvidelse af den modtagende fonds grundkapital. Se nedenfor under svaret på spm. 5.

Spørgsmål 4:
SKAT kan bekræfte, at den beskrevne fusion kan ske skattefrit jf. FUL § 14 c, uanset at H1-fondens grundkapital i sin tid er etableret ved gave fra H2-fonden, forudsat denne kapital går til udvidelse af den modtagende fonds grundkapital. Se nedenfor under svaret på spm. 5.

Spørgsmål 5:
SKAT kan bekræfte, at i det omfang den modtagende fond kapitalstruktur bliver sammensat således, at den indskydende fonds grundkapital bliver overført til den modtagende fond grundkapital og den indskydende fonds disponible kapital vil blive overført til den modtagende fonds disponible kapital, medfører det ikke en forskel i besvarelsen af spørgsmål 3 og 4, idet sammensmeltningen følger successionsprincippet og lovgrundlaget i FUL § 14 c.
(…)"

Det fremgår af vedtægterne for H1-fonden af 18. juni […], blandt andet følgende:

"Navn, stifter, hjemsted og formål

§ 1. Navn, stifter og hjemsted

Fondens navn er H1-fonden (i disse vedtægter betegnet Fonden).

Fonden er erhvervsdrivende.

Fonden er stiftet af H2-fonden (CVR-nr. […]).

(…)

§ 2. Formål

Fondens formål er

at opføre og - direkte eller indirekte - drive kollegier (i disse vedtægter betegnet Kollegierne) for unge uddannelsessøgende i henholdsvis København, Odense, Århus og Aalborg kommuner (i disse vedtægter betegnet Kommunerne),

at erhverve/drive legatboliger i ind- og udland med henblik på at stille disse til rådighed for personer, der i forbindelse med videreuddannelse, forskning eller kunstnerisk aktivitet efter bestyrelsens skøn anses for at have udbytte heraf,

at yde tilskud til unge danske uddannelsessøgende, som ønsker studieophold m.v. i Danmark eller udlandet, eller til udlændinge, som ønsker uddannelse i Danmark,

at støtte uddannelsesmæssige initiativer og yde tilskud til personer til udførelse af særlige opgaver inden for områderne uddannelse og forskning, og

at yde legater til unge uddannelsessøgende i form af fribolig på Kollegierne.

Kapital og indtægter

§ 3. Kapital

Fondens grundkapital andrager […] kr., der er fuldt indbetalt kontant.

(…)"

Klagerens opfattelse
Repræsentanten har på vegne fonden nedlagt påstand om, at SKATs afgørelse ændres, således, at spørgsmålene 1 og 2 besvares med "Ja".

SKAT har i sit bindende svar af 7. januar 2015 bl.a. udtalt, at en kapitalnedsættelse af H1-fondens ("H1-fonden") grundkapital til dækning af urealiserede regnskabsmæssige tab i forbindelse med forberedelsen af en fusion med H2-fonden vil medføre et skattepligtigt forbrug af bundne midler.

Sagsfremstilling
H2-fonden er en almennyttig erhvervsdrivende fond stiftet i […]. Fondens formål er at yde støtte til almennyttige og velgørende formål, som det ville have været naturligt for H3 efter dens historie og egenart at støtte. Fonden har siden stiftelsen foretaget en lang række betydelige almennyttige uddelinger, herunder uddelinger til udviklingen af projekter af høj kvalitet inden for dansk kulturliv og socialt arbejde.

Fondens formål finansieres ved at udøve finansiel virksomhed gennem investering i aktier mv. samt udøvelse af erhvervsvirksomhed i datterselskabsform og gennem drift af fondens ejendom [...].

H2-fondens egenkapital udgjorde pr. 31. december 2014 ca. […] mio. kr., og fondens grundkapital udgør ca. […] mio. kr.

H2-fonden er skattepligtig efter fondsbeskatningsloven.

For yderligere baggrundsinformation om H2-fonden, herunder information om fondens almennyttige virke, se www.H2-fonden.dk.

H1-fonden blev i […] stiftet som en erhvervsdrivende fond ved indskud af midler/aktiver fra H2-fonden. H1-fondens formål er at støtte kollegiebyggeri i Danmark for derved at kunne tilbyde studerende i en række danske universitetsbyer, København, Odense og Aalborg, adgang til tidssvarende boligforhold.

I maj […] stod det første kollegium færdigt, H1-Kollegiet i Odense, hvorefter H1-Kollegiet i København og H1-Kollegiet i Aalborg kom til i henholdsvis […] og […].

Udover at opføre og drive kollegier for unge uddannelsessøgende i henholdsvis København, Odense og Aalborg har H1-fonden til formål at erhverve og drive legatboliger i ind- og udland for personer med tilknytning til uddannelse, forskning eller kunstnerisk virksomhed, at yde tilskud til unge uddannelsessøgende, at støtte uddannelsesmæssige initiativer samt at yde støtte i form af friboliger på kollegierne til unge uddannelsessøgende.

H1-fonden blev stiftet ved, at H2-fonden foretog en uddeling direkte til H1-fondens grundkapital. Uddelingen til H1-fonden blev foretaget som led i H2-fondens almennyttige virke, jf. herved skattedepartementets meddelelse i TfS 1988, 437, hvorefter H2-fonden fik fradrag for uddelingen i den skattepligtige indkomst, jf. fondsbeskatningslovens § 4, stk. 1, samt konsolideringsfradrag for uddelingen, jf. fondsbeskatningslovens § 5, stk. 1. H1-fonden, der er skattepligtig efter fondsbeskatningsloven, blev ikke skattepligtig af stiftelsen, idet uddelingen skete direkte til fondens grundkapital.

H1-fondens aktiver består primært af de tre kollegieejendomme. Fondens egenkapital udgjorde ca. […] mio. kr. pr. 31. december 2014, mens fondens grundkapital udgør […] mio. kr. Fondens resultat for 2014 blev et underskud på […] kr.

Driften af kollegierne hviler ikke i sig selv. Hidtil har H1-fonden indregnet kollegierne i fondens årsrapport til en værdi baseret på kostpris med fradrag af akkumulerede afskrivninger, hvor der afskrives ned til en forventet scrapværdi af bygningernes værdi efter 25 år. Dette medfører, at fondens regnskabsmæssige resultat (og dermed egenkapital) årligt belastes med afskrivninger på ca. […] mio. kr. Dette er den primære årsag til, at H1-fonden pr. 31. december 2014 havde et samlet overført underskud på […] mio. kr., hvilket har udhulet fondens grundkapital på […] mio. kr. til en samlet egenkapital på […] mio. kr. pr. 31. december 2014.

Det har siden stiftelsen løbende været nødvendigt at forhøje H1-fondens grundkapital dels til færdiggørelse af nye kollegiebyggerier, dels til dækning af driftsmæssige underskud med følgende beløb via donationer fra H2-fonden, jf. note 13 i H1-fondens årsregnskab for 2011:

2001 […] mio. kr. (stiftelse)
2005 […] mio. kr.
2006 […] mio. kr.
2007 […] mio. kr.
2008 […] mio. kr.

For yderligere baggrundsinformation om H1-fonden, se www.H1-fonden.dk.

Bestyrelserne i H2-fonden og H1-fonden påtænker som bekendt at fusionere de to fonde enten ved at stifte en ny fond, eller ved at H2-fonden fusioneres ind i H1-fonden som den modtagende fond.

Der er flere årsager til, at bestyrelserne for de to fonde ønsker at fusionere fondene. Således som H1-fonden er kapitaliseret, er den i dag reelt afskåret fra at foretage uddelinger, idet fonden som følge af de løbende regnskabsmæssige afskrivninger automatisk taber en del af sin egenkapital hvert år, jf. ovenfor. Der foreligger således en strukturel udfordring i forhold til uddelingsevne for H1-fonden. H2-fondens bestyrelse har som anført tidligere medvirket til en løsning af H1-fondens uddelingsvanskeligheder ved løbende at uddele midler fra H2-fonden til H1-fonden, men bestyrelserne for de to fonde vurderer, at det vil være mere hensigtsmæssigt at løse problemet en gang for alle ved en fusion af de to fonde.

Det er fortsat hensigten, at fusionen skal gennemføres som en skattefri fusion, jf. fusionsskattelovens § 14 c, med fonds- og regnskabsmæssig virkning pr. 1. januar 2016.

Det er endvidere hensigten, at den modtagende fonds kapitalstruktur vil blive sammensat således, at den eller de indskydende fondes grundkapital vil blive overført til den modtagende fonds grundkapital, mens den eller de indskydende fondes disponible midler vil blive overført til den modtagende fonds disponible midler.

En fusion af H2-fonden og H1-fonden vil ske i tråd med reglerne for fusion i lov om erhvervsdrivende fonde. En fusion er fondsretligt betinget af fondsmyndighedens godkendelse. Fondsmyndighedens godkendelse foreligger endnu ikke.

Inden en fusion skal H1-fondens grundkapital være intakt. Medhenblik på at opnå dette har fonden i forbindelse med ansøgning til Erhvervsstyrelsen om tilladelse til fusion tillige anmodet Erhvervsstyrelsen om tilladelse til en forudgående nedsættelse af H1-fondens grundkapital.

Det er umiddelbart hensigten atnedsætte H1-fondens grundkapital til fondens egenkapital pr. 31. december 2014, dvs. […] mio. kr.

Alternativt overvejer H1-fonden at ændre regnskabsprincip, således at fonden fremover skal be­ handle sine ejendomme efter reglerne om investeringsejendomme. Dette vil i givet fald medføre, at fonden i årsrapporten fremover skal indregne kollegieejendommene til dagsværdi, hvilket betyder, at dagsværdireguleringer skal indregnes i resultatopgørelsen, at der ikke skal afskrives på ejendommene samt at måling af ejendommenes dagsværdi skal ske løbende (årligt).

Hvis H1-fonden ændrer regnskabsprincip, vil dette ske med virkning for regnskabsåret 2015, og fonden imødeser i givet fald, at kollegieejendommene vil skulle nedskrives yderligere, således at den samlede nedsættelse af grundkapitalen, hvorom der vil blive søgt tilladelse hos Erhvervsstyrelsen, vil udgøre ca. […] mio. kr.

Repræsentanten har for god ordens skyld præciseret, at kapitalnedsættelse i H1-fonden ikke vil ske med henblik på uddeling af frigjorte beløb, men derimod udelukkende med henblik på retablering af fondens grundkapital, hvor det urealiserede tab i form af regnskabsmæssige afskrivninger eller værdireguleringer har medført, at grundkapitalen pt. ikke er intakt.

SKAT har med henvisning til SKM2012.192.SR og SKM2013.78.SR svaret, at en kapitalnedsættelse til dækning af regnskabsmæssige tab eller i forbindelse med ændring af regnskabsprincipper vil være skattepligtig for H1-fonden.

Argumentation
Fondsbeskatningslovens § 3, stk. 1 og 6, lyder som følger:

"Den skattepligtige indkomst for de i § 1, nr. 1, 2 og 4, nævnte fonde og foreninger opgøres efter skattelovgivningens almindelige for indregistrerede aktieselskaber gældende regler med de undtagelser, der følger af stk. 2-6 samt §§ 4-6.
(…)

Stk. 6. Gaver til fonde omfattet af § 1, nr. 1 og 4, skal kun medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis gaven skal anvendes til uddeling eller det i vedtægten er bestemt, at kapitalen i løbet af et nærmere fastsat tidsrum skal anvendes til uddeling ... "

Fonde beskattes således på samme vis som selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, med de undtagelser der følger af fondsbeskatningslovens § 3, stk. 2-6 samt §§ 4-6.

Det bemærkes, at hverken fondsbeskatningslovens § 3, stk. 2-6, eller §§ 4-6 indeholder bestemmelser der vedrører kapitalnedsættelser, hvorfor reguleringen heraf skal findes i de almindelige regler. I forbindelse med selskabers kapitalnedsættelser gælder, at kapitalnedsættelsen ikke vil medføre en skattepligt for selskabet, men derimod alene efter omstændighederne for de aktionærer der måtte modtage en udlodning fra selskabet (ved en kapitalnedsættelse til dækning af underskud i et selskab vil der selvsagt ikke ske en udlodning til aktionærerne). Dette svarer til, at modtageren af en uddeling fra en fond efter omstændighederne vil være skattepligtig heraf.

Det er således korrekt, når SKAT i SKM2013.78.SR bemærker, at der hverken i fondsbeskatningslo­ ven "eller andre steder i skattelovgivningen er hjemmel til beskatning" af en fonds kapitalnedsættelse.

Det fremgår imidlertid af forarbejderne til fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6, (tidligere § 3, stk. 3) der var en objektivering af dispensationspraksis for så vidt angår skattepligt af gaver til fonde, at;

"Mulighederne for dispensation skal ses i sammenhæng med lov om fonde og visse foreninger samt lov om erhvervsdrivende fonde.

Efter lov om fonde og visse foreninger tilfalder gaver til fonde den bundne kapital, medmindre giver har bestemt, at gaven skal anvendes til uddeling. Det omvendte gælder for fonde omfattet af erhvervsfondsloven, hvor gaver kun tilfalder grundkapitalen, hvis giver har bestemt dette.

I fondsbeskatningsloven anvendes alene udtrykket grundkapitalen, forstået som den kapital, der ikke kan uddeles.

De typer af gaver til fonde, der konkret kan fritages for beskatning, er;

Gaver, hvorved en fond oprettes.
2. Gaver, hvorved en fonds grundkapital udvides.
3. Gaver til fonde med udelukkende almenvelgørende eller i øvrigt almennyttige formål, når gaven består af bestemte aktiver, og når aktivet direkte tjener til opfyldelse af fondens formål.

Lovteksten har umiddelbart givet det indtryk, at skattepligt er hovedreglen, uanset at praksis er, at gaver fritages for beskatning, hvis de tilfalder en fonds bundne kapital. Det foreslås derfor at objektivere regelsættet således, at alle gaver, der tilfalder en fonds grundkapital, gøres skattefrie. Da gaver som udgangspunkt tilfalder en fonds bundne kapital er der ikke nogen umiddelbar risiko for, at fonde skattefrit modtager gaver, som de efterfølgende kan uddele med fradragsret.

Da en del gaver imidlertid senere uddeles, foreslås det at gaver der tilfalder fonde, og hvorom det er bestemt, at kapitalen senere kan uddeles, skal medregnes ved indkomstopgørelsen. 

Endelig foreslås en ophævelse af den gældende § 3, stk. 3, nr.3, hvorefter gaver, der ydes til fonde med udelukkende almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål, kan fritages for beskatning, hvis aktivet direkte tjener til opfyldelse af formålet.

Dette skyldes, at der ikke er behov for at fritage sådanne gaver særskilt. Fondsbeskatningslovens fradragsregler vil sikre, at der ikke sker nogen beskatning af gaverne ... ", jf. L 141 (Folketingsåret 1994/95). (Repræsentantens fremhævelser).

Som det fremgår af forarbejderne, har det i forbindelse med objektiveringen af dispensationspraksis ligget lovgiver på sinde, at fonde ikke som følge af reglerne opnår både en skattefritagelse i forhold til gaven og et uddelingsfradrag i forbindelse med en eventuel efterfølgende uddeling, hvormed en dobbelt "ikke-beskatning" vil finde sted.

Der er således isoleret set tiltænkt en symmetri i beskatningen, hvormed uddelingen af skattefri gaver ikke kan udløse et "uddelingsfradrag", medmindre der finder en korresponderende indtægtsførsel af den frigjorte del af den skattefri gave sted. Dermed rettes op på det forhold, at gaven oprindeligt ikke var tiltænkt til uddeling.

Det må lægges til grund, at det er denne symmetri der skinner igennem, når SKAT i SKM2007.693.SR og SKM2012.192.SR omtaler beskatningen af forbruget af bundne midler og anerkender et korresponderende fradrag for tabet og senere i SKM2013.78.SR konkret kommer frem til, at i det omfang kapitalnedsættelserne af grundkapitalen kan holdes inden for de af fonden frivilligt båndlagte midler (der er således ikke tale en frigørelse af en skattefritagen gave i fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6's forstand) vil der ikke skulle ske en korresponderende indtægtsførsel, og der anerkendes i overensstemmelse hermed et uddelingsfradrag i forbindelse med den efterfølgende uddeling af det frigjorte beløb.

I og med skattefritagelsen for gaver til fonde er knyttet op på, at gaverne ikke kan uddeles, er det vores opfattelse at den efterfølgende skattemæssige korrektion i henhold til en analog anvendelse af en fortolkning af fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6, i forbindelse med frigørelse af midler til uddeling ikke kan udstrækkes til også at omfatte situationer, hvor frigørelsen (kapitalnedsættelsen) sker til dækning af deciderede tab, dvs. tab hvor midlerne er tabt og ikke kan anses for værende uddelt. At Skatterådet bl.a. i forbindelse med SKM2012.192.SR anvender begrebet ''forbrug af bundne midler", kan ikke ændre på at det må være uddelingen der er afgørende for, hvorvidt den skattemæssige korrektion skal finde sted, således at symmetri genoprettes.

Den af H1-fonden påtænkte kapitalnedsættelse har som tidligere anført alene til formål at dække det urealiserede regnskabsmæssige tab, der opstår løbende som følge af, at de regnskabsmæssige af­ skrivninger belaster egenkapitalen eller som følge af ændret regnskabsprincipper, for dermed at bane vejen for en fusion af H2-fonden og H1-fonden.

Der er således for nærværende ikke tale om et tab, der vil kunne sidestilles med en uddeling med et korresponderende uddelingsfradrag til følge, jf. SKM2007.693.SR og SKM2012.192.SR, og ej heller en formålsbestemt intern uddeling med et korresponderende uddelingsfradrag (hensættelse til formålsbestemt erhvervelse af ejendom), jf. SKM2006.504.SR. En beskatning af det ved kapitalnedsættelsen "frigjorte" beløb vil således ikke kunne neutraliseres af et korresponderende fradrag, hvorfor konsekvensen af SKATs bindende svar vil være, at H1-fonden bliver beskattet af et tab. Beskatningen vil således medføre en asymmetri i beskatningen, hvilket isoleret set ingenlunde har været lovgivers intention, tværtimod, jf. ovenfor.

Som ligeledes tidligere anført konflikter beskatningen af et tab med den grundlæggende betingelse for indkomstbeskatning efter statsskattelovens § 4.

Henset til, at der hverken er hjemmel til beskatning af en fond i forbindelse med en kapitalnedsættelse, at H1-fonden ikke ved kapitalnedsættelsen opnår en berigelse eller en økonomisk fordel der senere kan uddeles og at der som konsekvens af SKATs bindende svar vil opstå en utilsigtet asymmetrisk beskatning af H1-fonden, indstiller repræsentanten, at Landsskatteretten tager SKATs besvarelse af spørgsmål 1 og 2 op til fornyet behandling, og ændrer besvarelsen heraf til et ja.

Som et kuriosum bemærkes det slutteligt, at det af Skatteministeriets rapport "Succession til erhvervsdrivende fonde" af 6. maj 2015 fremgår af afsnit 11.2 "Rammerne", at;

"Ved overdragelse af kapitalandele til en erhvervsdrivende fond skal kapitalandelene tilfalde fondens grundkapital. Denne overdragelse er skattefri. En overdragelse af kapitalandele til en erhvervsdrivende fonds frie kapital er derimod skattepligtig. For at sikre mod omgåelse skal en efterfølgende overførsel af midler fra grundkapitalen til den frie kapital udløse beskatning, svarende til beskatningen, hvis kapitalandelene oprindeligt var tilfaldet den frie kapital. Som eneste undtagelse hertil skal det dog være muligt for en fond at anvende grundkapitalen til dækning af underskud i fonden, uden at dette udløser en beskatning for fonden, hvis det sikres, at overførslen ikke indirekte dækker over en uddeling. " (repræsentantens fremhævelse)

Repræsentanten har endelig påberåbt sig Skatterådets bindende svar af 24. januar 2017, offentliggjort ved SKM2017.79.SR. Skatterådet udtaler i afgørelsen, at

"Skatterådet er af den opfattelse, at der ikke er tale om en uddeling af midler indskudt til den bundne kapital, men alene en overførsel til dækning af underskud. Den pågældende nedsættelse af grundkapitalen udløser efter Skatterådets opfattelse ikke skattepligt for de pågældende erhvervsdrivende fonde."

Landsskatterettens afgørelse
Det fremgår af fondsbeskatningslovens § 3, at

"Den skattepligtige indkomst for de i § 1, nr. 1, 2 og 4, nævnte fonde og foreninger opgøres efter skattelovgivningens almindelige for indregistrerede aktieselskaber gældende regler med de undtagelser, der følger af stk. 2-6 samt §§ 4-6.

(…)

Stk. 6. Gaver til fonde omfattet af § 1, nr. 1 og 4, skal kun medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis gaven skal anvendes til uddeling eller det i vedtægten er bestemt, at kapitalen i løbet af et nærmere fastsat tidsrum skal anvendes til uddeling. (…)"

Det fremgår af sagen, at der i alt er overført […] mio. kr. fra H2-fonden til H1-fonden til stiftelse af fonden, henholdsvis senere udvidelser af H1-fondens grundkapital. Disse beløb er ikke beskattet hos H1-fonden som den modtagende fond, jf. fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6.

Det fremgår af anmodningen om bindende svar, at fonden påtænker en kapitalnedsættelse til dækning af regnskabsmæssige tab, herunder akkumulerede afskrivninger på fondens ejendomme, alternativt kapitalnedsættelse med henblik på at dække tab af grundkapital som følge af ændring af regnskabsprincip.

En sådan nedsættelse af grundkapitalen til dækning af tab anses i skattemæssig henseende som forbrug af bundne midler, jf. SKM2007.693.SR og SKM2012.192.SR. Kapitalnedsættelserne vil medføre en beskatning af fonden, idet forudsætningen for, at fonden kunne modtage kapitalen skattefrit, jf. fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6, ikke længere er opfyldt.

Landsskatteretten finder ikke, at Skatterådets afgørelse, offentliggjort ved SKM2013.78.SR, kan medføre et andet resultat, idet der ikke er tale om sammenlignelige forhold. Fondens grundkapital udgjorde ved stiftelsen værdien af aktier i et datterselskab, og grundkapitalen var senere forhøjet som følge af fondens salg af aktierne i datterselskabet til en højere værdi. Der var således ikke tale om forbrug af midler, som af fonden var modtaget skattefrit efter fondsbeskatningslovens § 3, stk. 6. Tilsvarende gælder for det af repræsentanten påberåbte ikke offentliggjorte bindende svar fra SKAT af 30. september 2016.

Skatterådets afgørelse offentliggjort ved SKM2017.79.SR anses ikke at kunne medføre et andet resultat.

SKATs afgørelse stadfæstes.